王永恒

（吉林大學(xué)法學(xué)院 吉林 長春 130012）

一、問題的提出

自1982 年《民事訴訟法（試行）》確立民事執(zhí)行和解制度（以下簡稱執(zhí)行和解）以來，經(jīng)過30 多年的發(fā)展與完善，執(zhí)行和解已經(jīng)成為民事執(zhí)行程序的不可或缺部分。2018 年最高人民法院發(fā)布了第一部專門規(guī)范執(zhí)行和解的司法解釋①，最高人民法院早于2019 年就已按照全國人大常委會的要求緊鑼密鼓地起草《強制執(zhí)行法》[1]，有的法院執(zhí)行和解結(jié)案量占結(jié)案總量的比重在個別年份能夠達(dá)到近五分之一[2]2。幾乎可以預(yù)見，無論在化解“執(zhí)行難”的歷程中還是在將來的《強制執(zhí)行法》的立法中執(zhí)行和解都有望被寄予相當(dāng)?shù)墓δ芷诖?/p>

當(dāng)下，基于民事執(zhí)行和解協(xié)議（以下簡稱和解協(xié)議）的性質(zhì)與效力的規(guī)范分析提出相應(yīng)的完善對策是我國學(xué)術(shù)界研究執(zhí)行和解的主要路徑。亦即，對執(zhí)行和解的規(guī)范性研究已經(jīng)較為豐碩，呈現(xiàn)出了理論研究的多種進(jìn)路。對法律制度進(jìn)行理論上的規(guī)范分析固然能夠體現(xiàn)出理論分析的邏輯性、簡潔性，但若以此為研究目標(biāo)卻可能偏離法律制度設(shè)計的初衷，比如，我國學(xué)術(shù)界針對和解協(xié)議的性質(zhì)所形成的“私法行為說”“訴訟行為說”“兩行為并存說”均不能在各自的觀點下形成邏輯自洽的體系，亦不能對和解協(xié)議突破各自觀點的成分作出令人信服的回應(yīng)。

實際上，執(zhí)行和解發(fā)展與完善的歷程昭示出其實質(zhì)上是一個漸趨完善激勵因素的制度。其中，既包括對被執(zhí)行人履行和解協(xié)議的激勵因素及申請執(zhí)行人積極挽回債權(quán)的激勵因素，也包括對執(zhí)行人員規(guī)范執(zhí)法的激勵因素。同時，從激勵的角度來說，執(zhí)行和解的運行效果在客觀上也會受到民事執(zhí)行措施（以下簡稱執(zhí)行措施）、民事執(zhí)行強制措施（以下簡稱強制措施）的影響。因此，激勵機制視角下的執(zhí)行和解既應(yīng)當(dāng)考察該制度本身也應(yīng)當(dāng)考察與其相關(guān)的執(zhí)行措施、強制措施等其他民事執(zhí)行制度。

基于以上認(rèn)識，筆者認(rèn)為，對執(zhí)行和解的研究應(yīng)當(dāng)更側(cè)重于“不再過于關(guān)注‘執(zhí)行和解在性質(zhì)上是什么’，而是探討‘執(zhí)行和解有什么用’”[3]，特別是如何更好地發(fā)揮其“用”。執(zhí)行和解最大之“用”在于更好地?fù)?dān)當(dāng)起民事執(zhí)行案件之結(jié)案出口的使命，從激勵機制的視角來研究執(zhí)行和解能夠摒棄對和解協(xié)議純學(xué)理的規(guī)范分析帶來的不足，從而直擊執(zhí)行和解各個關(guān)涉方的現(xiàn)實關(guān)切，助力執(zhí)行和解更理想化地履行其制度使命。

二、理論探賾：激勵機制視角下的執(zhí)行和解

現(xiàn)實生活中，人們在面對行為選擇的時候首要的考慮就是最大化自己的利益或者最小化自己的損失，法律在設(shè)計、實施的過程中合理融入人們的這種利己化動機，能夠激勵人們有效地實現(xiàn)法律的意圖。這是法律作為激勵機制發(fā)揮作用的基礎(chǔ)[4]63-177。進(jìn)一步說，法律總是以人們行為的外部成本或外部收益內(nèi)部化的途徑來讓人們實施法律意圖的行為，這可稱為法律作為激勵機制發(fā)揮作用的基本方式。外部成本的內(nèi)部化旨在阻止人們實施法律禁止的行為，外部收益的內(nèi)部化旨在鼓勵人們實施法律贊許的行為。

執(zhí)行和解的激勵機制也是借由上述基本方式來發(fā)揮作用的，比如，被執(zhí)行人欺詐、脅迫申請執(zhí)行人達(dá)成的和解協(xié)議抑或被執(zhí)行人不履行和解協(xié)議都可能觸發(fā)原執(zhí)行依據(jù)的恢復(fù)執(zhí)行及后續(xù)的強制措施（被執(zhí)行人承擔(dān)自己的行為所帶來的成本）；被執(zhí)行人不履行和解協(xié)議，申請執(zhí)行人既可以申請恢復(fù)執(zhí)行原執(zhí)行依據(jù)也可以向人民法院提起訴訟（申請執(zhí)行人享受自己行為帶來的收益）等等。通過類似的激勵方式，被執(zhí)行人在執(zhí)行和解中的投機心理就會減弱，申請執(zhí)行人的維權(quán)激勵也能夠得到顯著增強，激勵機制的目的由此達(dá)到。

張維迎教授認(rèn)為，作為激勵機制的法律應(yīng)當(dāng)具備激勵的事前性、激勵的適中性及社會最優(yōu)性[4]63-177，執(zhí)行和解也應(yīng)當(dāng)具備上述性質(zhì)，但在具體的表現(xiàn)內(nèi)容上略有不同。執(zhí)行和解之激勵的事前性側(cè)重于被執(zhí)行人在達(dá)成及履行和解協(xié)議中能夠獲得何種激勵信號，這種激勵信號主要來源于中國法院此前執(zhí)行措施及強制措施的適用情況；執(zhí)行和解之激勵的適中性指的是強制措施、信用懲戒措施等要與被執(zhí)行人所造成的外部成本相適應(yīng)；執(zhí)行和解之激勵的社會最優(yōu)性指的是在社會成本付出最低的情況下能夠最大程度地保障申請執(zhí)行人的債權(quán)。

在實然的意義上來說，執(zhí)行和解的上述性質(zhì)往往難以實現(xiàn)，這是因為無論執(zhí)行和解中利益對立的當(dāng)事人還是面臨執(zhí)行案件業(yè)績考核的執(zhí)行人員都有追求自身利益最大化的傾向。誠如奧爾森所指出的那樣，“盡管集團(tuán)的全體成員對獲得這一集團(tuán)利益有著共同的興趣，但他們對承擔(dān)為獲得這一集體利益而要付出的成本卻沒有共同興趣”[5]16。執(zhí)行和解的各個關(guān)涉方在難以承擔(dān)其行為之成本的情境下有理由為實現(xiàn)自己的利益而選擇機會主義行為，因此，執(zhí)行和解激勵機制的性質(zhì)的滿足受到諸多激勵因素的考驗。

“從經(jīng)濟(jì)學(xué)或財富最大化的視角來看，法律的基本功能就是改變激勵因素?！盵6]75法律制度的激勵因素因其所欲達(dá)致的不同目標(biāo)而異。前已言及，執(zhí)行和解所欲達(dá)致的目標(biāo)即是更好地?fù)?dān)當(dāng)起結(jié)案出口的使命，基于這樣的考量，從激勵上來說，影響執(zhí)行和解的主要激勵因素包括以下幾個方面：

第一，申請執(zhí)行人與被執(zhí)行人的信息對稱程度。信息是人們作出行為選擇的基礎(chǔ)與依據(jù)，被執(zhí)行人為了在和解協(xié)議中獲得更大的議價優(yōu)勢有傾向夸大自己履行的難度或者隱瞞自己實際履行能力的信息，申請執(zhí)行人則有動力探取上述信息來為自己的決策提供參考，二者的信息往往是難以對稱的。申請執(zhí)行人對被執(zhí)行人履行能力的信息了解得越少，越不易達(dá)成和解協(xié)議。換言之，申請執(zhí)行人與被執(zhí)行人的信息對稱程度越高，二者的預(yù)期差異越小[7]，越有助于達(dá)成及履行和解協(xié)議。從現(xiàn)實的角度上來說，信息對稱程度受到以下幾個條件的影響：其一，申請執(zhí)行人在達(dá)成和解協(xié)議之前對被執(zhí)行人履行能力的信息了解的多寡；其二，法院的執(zhí)行措施或者法院汲取被執(zhí)行人履行能力的信息是否有力；其三，被執(zhí)行人預(yù)期不披露自己實際履行能力的信息會承擔(dān)何種后果等等。

第二，被執(zhí)行人實施投機行為的成本是否適中。成本過小或者過大均會對被執(zhí)行人產(chǎn)生不利的激勵效應(yīng)，同時，適中的成本對社會來說也具最優(yōu)性。以被執(zhí)行人違反和解協(xié)議為例，倘若被執(zhí)行人預(yù)期違反和解協(xié)議不會對自己產(chǎn)生成本或者產(chǎn)生的成本小于其在和解協(xié)議中的債務(wù)，就會激勵被執(zhí)行人不履行和解協(xié)議；倘若被執(zhí)行人一旦違反和解協(xié)議就會被追究刑責(zé)，則其將會傾向于做出最能對付法院執(zhí)行的策略。因此，對被執(zhí)行人而言，其投機成本的大小由以下幾個現(xiàn)實條件綜合作用形成：其一，是否有確定的法律責(zé)任承擔(dān)，即懲罰可信性的大小[4]159；其二，信譽損失的大小[4]27-62；其三，法院的執(zhí)行措施是否得力及強制措施是否“罰當(dāng)其罪”等等。

第三，和解協(xié)議履行的期限是否適中。適中的履行期限指的是被執(zhí)行人的履行能力恰好積聚至能夠履行和解協(xié)議的時間節(jié)點，若未達(dá)到或超過這個時間節(jié)點則會對和解協(xié)議的履行產(chǎn)生負(fù)面的激勵效應(yīng)。適中的履行期限會使被執(zhí)行人的投機心理減弱，即便有投機行為也容易及早被發(fā)現(xiàn)或者控制。在執(zhí)行和解的實踐中，普遍存在的問題是和解協(xié)議的履行期限過長。從貼現(xiàn)率的角度來說，履行期限過長，會導(dǎo)致未來收益（懲罰）的貼現(xiàn)率過高，債權(quán)人（債務(wù)人）的行動越不會受未來利益（懲罰）的影響[8]45。在博弈論的研究中，研究者通常也會假設(shè)未來同等數(shù)量的收益只是當(dāng)前得到同樣收益的一個百分比，這也說明了未來的收益相對于現(xiàn)在來說會有一個折扣系數(shù)[9]。在執(zhí)行實務(wù)中，一些債權(quán)人有收多不如收現(xiàn)的心態(tài)，在一定程度上也印證了這一點[10]?？傊?，過長的履行期限既會減弱被執(zhí)行人履行和解協(xié)議的激勵，也會減弱申請執(zhí)行人挽回債權(quán)的激勵，適中的履行期限會均衡二者的激勵。

第四，執(zhí)行實務(wù)中應(yīng)對執(zhí)行人員道德風(fēng)險的措施是否適中。法律制度設(shè)計的核心要義在于應(yīng)對執(zhí)法人員的道德風(fēng)險問題[11]。某一執(zhí)行行為給予執(zhí)行人員過高的收益期待或者過高的成本約束有誘發(fā)其道德風(fēng)險之虞，適中的防范執(zhí)行人員道德風(fēng)險的措施具有社會最優(yōu)性。能否妥當(dāng)應(yīng)對執(zhí)行人員的道德風(fēng)險也受到以下幾個現(xiàn)實條件的影響：其一，執(zhí)行法院對執(zhí)行和解案件業(yè)績考核的方式；其二，執(zhí)行法院能否監(jiān)測到和解協(xié)議達(dá)成過程中執(zhí)行人員的行為；其三，現(xiàn)有的制度結(jié)構(gòu)能否誘導(dǎo)執(zhí)行人員規(guī)范執(zhí)法等等。

此外，在執(zhí)行實務(wù)中也存在著一些隨著實踐逐漸演化的、具有變量意義的因素能夠?qū)?zhí)行和解形成激勵效應(yīng)，這些“因素”基本上都通過前述主要激勵因素來起作用。比如，當(dāng)前中國的法院正在投入使用的聯(lián)合信用懲戒機制、執(zhí)行信息化等都是通過提升被執(zhí)行人違反和解協(xié)議的預(yù)期成本或提升信息對稱程度等來弱化被執(zhí)行人投機心理的。

三、激勵困頓：執(zhí)行和解的現(xiàn)實困境

在民事執(zhí)行場域，中國的法院也主要通過調(diào)適上述激勵因素以更好地發(fā)揮執(zhí)行和解作為結(jié)案出口的作用的，但從執(zhí)行和解的運行結(jié)果來看仍然不甚理想。在梳理相關(guān)研究文獻(xiàn)的基礎(chǔ)上，可以把執(zhí)行和解的現(xiàn)實困境類型化地概括為激勵不足、激勵過度與激勵扭曲。

（一）執(zhí)行和解的激勵不足在執(zhí)行實務(wù)中有以下兩種表現(xiàn)形式：其一，對被執(zhí)行人自覺履行和解協(xié)議的激勵不足。有的研究表明，被執(zhí)行人的主動履行率為37.8%～57.5%，完全履行率為43.5%～56.4%[12]5-6；有的研究表明，被執(zhí)行人的主動履行率為40.4%～63.3%，完全履行率為43.2%～56.0%[13]2-4；有的研究表明，債務(wù)人自動完全履行完畢率僅17.14%[14]；有的研究表明，被執(zhí)行人的自動履行率僅為26.5%，未履行率則高達(dá)73.5%[15]；有的研究表明，當(dāng)事人達(dá)成和解協(xié)議的案件有67%最終沒有履行[16]?？傊?，在執(zhí)行實務(wù)中，被執(zhí)行人自覺履行和解協(xié)議的比例過低，執(zhí)行和解對被執(zhí)行人自覺履行和解協(xié)議的激勵明顯不足。其二，對執(zhí)行人員規(guī)范執(zhí)法的激勵不足。執(zhí)行和解在執(zhí)行實務(wù)中逐步演化為了執(zhí)行人員的“執(zhí)行調(diào)解”“強制和解”的現(xiàn)象已經(jīng)廣為詬病。例如，有的學(xué)者通過調(diào)研發(fā)現(xiàn)約有80%的和解協(xié)議是在法院“調(diào)解”下達(dá)成的[17]91；有的學(xué)者也指出，一些地方法院執(zhí)行人員的過多介入，使“執(zhí)行和解”變成了實際上的“執(zhí)行調(diào)解”甚至“強制和解”[18]259；執(zhí)行實務(wù)中，有些執(zhí)行人員極力向債權(quán)人游說被執(zhí)行人如何缺乏履行能力，甚至以中止執(zhí)行為由逼迫債權(quán)人放棄部分權(quán)益，想方設(shè)法迫使債權(quán)人接受和解協(xié)議[19]。執(zhí)行實務(wù)中的種種怪象表明，執(zhí)行和解對執(zhí)行人員規(guī)范執(zhí)法的激勵不足。

（二）執(zhí)行和解的激勵過度在執(zhí)行實務(wù)中有以下兩種表現(xiàn)形式：其一，對被執(zhí)行人主動尋求“降價和解”的激勵過度。這種情況指的是，即便在被執(zhí)行人有足夠履行能力的情況下，首先想到的也是在執(zhí)行和解中減小自己的實際履行額度。被執(zhí)行人尋求“降價和解”不同于尋求延期履行等其他和解條件，后者一般不會實質(zhì)性地?fù)p害申請執(zhí)行人的債權(quán)，“降價和解”直接削減了申請執(zhí)行人原執(zhí)行依據(jù)上的既定權(quán)利。有的研究表明，在和解協(xié)議達(dá)成的過程中，往往是債務(wù)人主動提出“降價和解”的請求[20]；也有的債務(wù)人以債權(quán)人不放棄部分權(quán)利就不履行義務(wù)作為籌碼，迫使債權(quán)人“就范”，與其進(jìn)行“和解”[21]141。正如有的學(xué)者指出的那樣，“無論所謂‘執(zhí)行和解’是如何達(dá)到的，從執(zhí)行法規(guī)范的角度來看，無非是申請執(zhí)行人單方面全部或部分放棄自己既有的權(quán)利而已”[22]113。這些情況都表明執(zhí)行和解對具有議價優(yōu)勢的債務(wù)人“降價和解”的激勵過度。其二，對一些地方法院對被執(zhí)行人采取更為嚴(yán)厲的舉措以致激勵過度。如天津、河北的法院曾制定實施的《關(guān)于執(zhí)行和解案件的有關(guān)規(guī)定》讓被執(zhí)行人必須作出履行義務(wù)的有效保證或擔(dān)保[23]424。被執(zhí)行人是否作出有效保證或擔(dān)保應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人自愿協(xié)商確定，地方法院人為地把這種本應(yīng)當(dāng)由雙方自愿決定的事項作為和解協(xié)議達(dá)成的條件侵犯了和解協(xié)議私法契約的性質(zhì)，有違和解協(xié)議達(dá)成的自愿原則，不利于和解協(xié)議的順利履行。有的地方法院把追究拒執(zhí)犯罪作為一項加分指標(biāo)來對待，每追究一起拒執(zhí)犯罪就給執(zhí)行局綜合處加0.2 分的考核分?jǐn)?shù)②。有的地方法院以在立案階段、判決階段設(shè)置遞加的考核分?jǐn)?shù)來激勵執(zhí)行機構(gòu)追究被執(zhí)行人的刑事責(zé)任③。以制定加分指標(biāo)的形式激勵執(zhí)行機構(gòu)追究被執(zhí)行人的刑事責(zé)任可能會導(dǎo)致刑事責(zé)任的濫用。

（三）執(zhí)行和解的激勵扭曲在執(zhí)行實務(wù)中有以下兩種表現(xiàn)形式：其一，簽訂和解協(xié)議往往成為被執(zhí)行人為轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、逃避執(zhí)行爭取時間的手段。有的研究表明，在執(zhí)行階段債務(wù)人往往“主動”找債權(quán)人協(xié)商解決，達(dá)成“和解協(xié)議”，以期拖延時間、轉(zhuǎn)移財產(chǎn)[24]；有的債務(wù)人在與債權(quán)人達(dá)成分期履行和解協(xié)議之后，并無打算履行的意思，假借和解之名，在履行期限到來之前，“人間蒸發(fā)”[25]246。上文所述的被執(zhí)行人自動履行率及完全履行率過低的情況在一定程度上也印證了這一點。其二，被執(zhí)行人利用和解協(xié)議侵犯第三人合法權(quán)益的現(xiàn)象時有發(fā)生。當(dāng)事人達(dá)成和解協(xié)議之后，在債務(wù)人以物抵債的過程中，有的債務(wù)人將已抵押的不動產(chǎn)抵償給債權(quán)人，侵犯了抵押權(quán)人的合法權(quán)益[21]148；有的債務(wù)人借簽訂和解協(xié)議之機侵犯其他債權(quán)人的利益等等[26]。上述種種怪象都表明執(zhí)行和解在實務(wù)中對被執(zhí)行人有激勵扭曲的傾向。

四、原因找尋：執(zhí)行和解的困境探源

執(zhí)行和解上述現(xiàn)實困境的產(chǎn)生絕非一朝一夕之功，很大程度上在于長久以來執(zhí)行和解的激勵效應(yīng)未得到應(yīng)有發(fā)揮或一些不良做法未被及時摒棄。從激勵機制的角度來觀察，也可以類型化地概括出導(dǎo)致執(zhí)行和解現(xiàn)實困境的原因。

（一）和解協(xié)議本身的制度設(shè)計缺乏激勵因素以及執(zhí)行法院對和解協(xié)議的履行缺乏激勵措施。這主要體現(xiàn)在以下兩個方面。其一，在執(zhí)行實務(wù)中，被執(zhí)行人不履行或不完全履行和解協(xié)議的行為基本不會為其帶來成本。長期以來被執(zhí)行人不履行和解協(xié)議的最壞結(jié)果即是忠實履行原執(zhí)行依據(jù)。有的學(xué)者指出，被執(zhí)行人在實踐中對和解協(xié)議的反悔幾乎無成本[18]260，和解協(xié)議可以多次變更事實上也削弱了被執(zhí)行人的履行激勵，助長了被執(zhí)行人的投機心理。其二，執(zhí)行法院往往疏于監(jiān)管和解協(xié)議履行的實際情況。從現(xiàn)行法律及司法解釋的規(guī)定來看，也未明確執(zhí)行法院對和解協(xié)議履行的監(jiān)管職責(zé)。有的法官指出，在分期履行的和解協(xié)議中，往往被執(zhí)行人履行完畢第一期之后，就脫離法院的監(jiān)管了[27]。這些都在很大程度上弱化了被執(zhí)行人履行和解協(xié)議的激勵。

（二）執(zhí)行實務(wù)中很多和解協(xié)議約定的履行期限過長。有的研究表明，和解協(xié)議中對債務(wù)人履行期限的寬延一般為三個月至兩年，延長期限達(dá)五年以上的占到35%[23]416；有的學(xué)者指出，和解協(xié)議的履行期限過長，甚至長達(dá)十余年，既使得執(zhí)行程序處于中止?fàn)顟B(tài)也導(dǎo)致了法院難以監(jiān)督下去，和解協(xié)議的履行處于失控狀態(tài)[28]624；有的執(zhí)行人員也有經(jīng)過11 年之久才執(zhí)行完畢一個和解案件的經(jīng)歷（該和解協(xié)議約定的履行期限為10 年）[2]3-4；有的學(xué)者直言，執(zhí)行實踐中，有的和解協(xié)議約定的履行期限長達(dá)幾十年甚至幾百年已成為笑談[29]16。前已言及，過長的履行期限既會減弱被執(zhí)行人履行和解協(xié)議的激勵，也會減弱申請執(zhí)行人積極挽回債權(quán)的激勵。即便在達(dá)成和解協(xié)議之初被執(zhí)行人抱著誠實履行的心態(tài)，但過長的履行期限也容易助長其滋生投機心理。

（三）在中國法院的執(zhí)行工作中，長期以來僅以執(zhí)行結(jié)案量作為考核執(zhí)行人員業(yè)績的唯一標(biāo)準(zhǔn)。有的學(xué)者指出，僅以執(zhí)結(jié)率來印證執(zhí)行工作的好壞在客觀上引導(dǎo)著執(zhí)行機構(gòu)和執(zhí)行人員爭著去做那些容易得分的硬性工作，造成一切工作只為了分?jǐn)?shù)與名次的氛圍[30]101；有的法院也僅把結(jié)案總數(shù)作為實體指標(biāo)納入量化考核的范圍④。執(zhí)行和解省卻了執(zhí)行人員搜尋被執(zhí)行人財產(chǎn)的成本，執(zhí)行人員可以不必窮盡調(diào)查被執(zhí)行人財產(chǎn)的措施就主持當(dāng)事人之間達(dá)成和解協(xié)議。僅追求執(zhí)結(jié)率是一種唯執(zhí)行結(jié)果論的考核機制，這種考核機制有忽略執(zhí)行和解過程之虞，執(zhí)行人員道德風(fēng)險的產(chǎn)生也就不屬鮮見了。

（四）中國的法院對被執(zhí)行人適用強制措施的自由裁量權(quán)過大，被執(zhí)行人獲得的激勵信號紊亂且缺乏可預(yù)期性。比如，現(xiàn)行法律及司法解釋并未對“在什么樣的情況下應(yīng)當(dāng)適用什么樣的強制措施”作出明晰的規(guī)定，即強制措施適用的標(biāo)準(zhǔn)體系并未建立起來。中國的法院在當(dāng)前強制措施的適用中，存在著一定的“或偏左或偏右”的情況，“偏左”是指執(zhí)行人員采取過度的強制措施，“偏右”是指執(zhí)行人員不采取或者不積極采取強制措施[31]。有的學(xué)者在調(diào)研某市中級人民法院強制措施適用的過程中發(fā)現(xiàn)，拘留的適用占各類強制措施的75.4%，具結(jié)悔過僅占0.59%[23]356。從應(yīng)然的意義上來說，強制措施是作為被執(zhí)行人違反和解協(xié)議的可預(yù)期的成本而存在的，基于這樣的威懾使得被執(zhí)行人難以啟動投機心理。當(dāng)前中國法院對強制措施的適用比較紊亂并由此向社會大眾特別是廣大的被執(zhí)行人釋放的是不清晰、缺乏可預(yù)期性的激勵信號，這些都不利于執(zhí)行和解的良性、長效運行。

五、機制重塑：執(zhí)行和解激勵機制的重塑

通過調(diào)適激勵因素重塑執(zhí)行和解的激勵機制，主要包括激勵行為主體及助力激勵兩個方面。這是因為激勵行為主體是完成激勵目標(biāo)的基本性力量，助力激勵指的是“法律制度為激勵行為主體的行為（包括作為與不作為）發(fā)生而設(shè)置相應(yīng)的輔助機制”[32]158，借由這種輔助機制能夠使得執(zhí)行和解的運作盡可能地達(dá)到社會最優(yōu)。具體來說，激勵行為主體主要包括被執(zhí)行人及執(zhí)行人員，助力激勵的主要意涵則是讓執(zhí)行和解在一個良性的激勵環(huán)境中運作。

（一）從激勵行為主體的角度重塑執(zhí)行和解的激勵機制，首要的就是要重塑被執(zhí)行人的激勵機制。

第一，賦予和解協(xié)議更多的激勵因素并改進(jìn)執(zhí)行法院在實務(wù)中的一些做法。對此，當(dāng)前可以考慮以下幾點。其一，摒棄和解協(xié)議可以多次變更的制度，和解協(xié)議至多達(dá)成一次。在執(zhí)行實務(wù)中，和解協(xié)議基本都是以申請執(zhí)行人讓渡自己的債權(quán)為達(dá)成的條件，若可以多次變更和解協(xié)議實際上向社會大眾釋放了執(zhí)行力量貧弱、執(zhí)行乏力的信號。和解協(xié)議至多達(dá)成一次也能夠激勵當(dāng)事人慎重對待自己的行為選擇，最大限度地防范被執(zhí)行人的投機行為。其二，賦予和解協(xié)議在一定條件下的執(zhí)行力?！睹袷聫娭茍?zhí)行法草案》前六稿均劃分了一般效力的和解協(xié)議和特殊效力的和解協(xié)議，其中，特殊效力的和解協(xié)議具有執(zhí)行力，可以代替原執(zhí)行依據(jù)[33-35]。筆者認(rèn)為，可以在當(dāng)事人一致同意放棄原執(zhí)行依據(jù)的執(zhí)行且經(jīng)過執(zhí)行法院合法性審查后賦予和解協(xié)議執(zhí)行力，以此減弱被執(zhí)行人違反和解協(xié)議的動機。其三，賦予申請執(zhí)行人不安抗辯權(quán)。在和解協(xié)議的履行期間內(nèi)，倘若申請執(zhí)行人發(fā)現(xiàn)被執(zhí)行人有不能履行和解協(xié)議的現(xiàn)實危險時（倘若執(zhí)行法院發(fā)現(xiàn)被執(zhí)行人有此危險時也應(yīng)當(dāng)通知申請執(zhí)行人），其可以向法院申請恢復(fù)執(zhí)行原執(zhí)行依據(jù)。為了防止申請執(zhí)行人過度行使不安抗辯權(quán)，可以令其適當(dāng)?shù)靥峁?dān)保。其四，建立被執(zhí)行人履行和解協(xié)議能力的研判制度。比如，當(dāng)事人達(dá)成和解協(xié)議后，執(zhí)行法院應(yīng)當(dāng)運用大數(shù)據(jù)協(xié)助申請執(zhí)行人分析被執(zhí)行人的財產(chǎn)線索，從而研判被執(zhí)行人履行和解協(xié)議的能力，提前預(yù)估與防范各種執(zhí)行風(fēng)險，最大限度地保障申請執(zhí)行人的權(quán)利。其五，對履行期限較長的和解協(xié)議建立監(jiān)管跟進(jìn)機制。比如，在執(zhí)行實務(wù)中這類和解協(xié)議通常都是以分期履行的形式出現(xiàn)，執(zhí)行法官可以在分期履行的每一個節(jié)點把當(dāng)事人召集到法院核驗當(dāng)事人履行的情況或由申請執(zhí)行人在每期履行的節(jié)點向執(zhí)行法官反饋被執(zhí)行人履行和解協(xié)議的情況。對履行期限較長的和解協(xié)議建立這種節(jié)點控制的制度便于執(zhí)行法官及時精確掌控相關(guān)信息，及時采取應(yīng)對策略，在一定程度上能夠增強被執(zhí)行人的履行激勵。

第二，執(zhí)行法院對被執(zhí)行人強制措施的適用要“罰當(dāng)其罪”。其一，建立強制措施適用的標(biāo)準(zhǔn)體系。當(dāng)下，執(zhí)行法院對強制措施適用的自由裁量權(quán)過大，有不計被執(zhí)行人所造成的外部成本之大小而一律適用較重強制措施的趨勢⑤。筆者認(rèn)為，最高人民法院可以在充分調(diào)研的基礎(chǔ)上制定專門的司法解釋以規(guī)范強制措施的適用。比如，根據(jù)被執(zhí)行人的拒執(zhí)金額的大小適用與其相適應(yīng)的強制措施。即是說，要建立與被執(zhí)行人所導(dǎo)致的外部成本相適應(yīng)的強制措施適用的標(biāo)準(zhǔn)體系，以此形成對被執(zhí)行人的常態(tài)威懾。其二，建立強制執(zhí)行費用收取制度。我國臺灣地區(qū)的強制執(zhí)行法即有此規(guī)定，強制執(zhí)行費用“包括執(zhí)行費及因強制執(zhí)行而支出之費用，此等費用，系因債務(wù)人不履行債務(wù)而生，自應(yīng)由其負(fù)擔(dān)”[36]245。進(jìn)一步說，在因被執(zhí)行人違反和解協(xié)議而恢復(fù)執(zhí)行原執(zhí)行依據(jù)之后，后續(xù)因執(zhí)行措施及強制措施的適用所產(chǎn)生的必要費用均由其承擔(dān)。這符合外部成本內(nèi)部化的激勵理論，能夠更好地激勵被執(zhí)行人履行和解協(xié)議。其三，強制措施的適用要與被執(zhí)行人的“敏感度”相契合。社會規(guī)范懲罰的效果在很大程度上依賴于當(dāng)事人對懲罰的“敏感度”，如他是不是一個“臉皮厚”或者“不要臉”的人[37]377。比如，聯(lián)合信用懲戒可能難以對一些較少受到社會信用約束的被執(zhí)行人起到威懾作用。同樣的強制措施對不同主體的被執(zhí)行人的約束程度或成本大小不同，在最高人民法院建立強制措施適用的標(biāo)準(zhǔn)體系或者執(zhí)行法院適用強制措施的時候要特別注重這一點。

（二）對執(zhí)行人員規(guī)范執(zhí)法的激勵可以從以下兩點考慮。

第一，完善法院內(nèi)部對執(zhí)行和解案件的監(jiān)督機制。比如，在法院內(nèi)部成立一個專門的執(zhí)行和解團(tuán)隊，執(zhí)行和解團(tuán)隊的執(zhí)行長可由一個員額法官擔(dān)任（也可以由執(zhí)行和解團(tuán)隊以外的一個員額法官擔(dān)任專門的監(jiān)管員），由其負(fù)責(zé)監(jiān)督其他執(zhí)行人員在執(zhí)行和解中的行為，并對執(zhí)行和解案件實施即時化的監(jiān)管與督導(dǎo)，若有確鑿證據(jù)證明執(zhí)行人員違背當(dāng)事人意愿執(zhí)行和解的，要嚴(yán)格按照《人民法院工作人員處分條例》第44 條進(jìn)行處分。

第二，把被執(zhí)行人實際履行和解協(xié)議的效果也納入對執(zhí)行人員業(yè)績考核的指標(biāo)中來。比如，把和解協(xié)議的自動履行率、當(dāng)場履行率、完全履行率三個指標(biāo)納入對執(zhí)行人員的業(yè)績考核中?！爸挥袌?zhí)法機構(gòu)的利益取決于其行動的凈社會利益，我們才能期望規(guī)則更加富有效率。”[38]175這是一種把執(zhí)行人員創(chuàng)造的外部收益內(nèi)部化為自己收益的激勵方式，能夠給予執(zhí)行人員更多規(guī)范執(zhí)法的激勵（違背當(dāng)事人意愿的和解協(xié)議會對上述三個指標(biāo)造成負(fù)面影響）。

（三）助力激勵是為執(zhí)行和解創(chuàng)造良性的激勵環(huán)境以最大限度地實現(xiàn)社會最優(yōu)，從目前來看主要涉及執(zhí)行和解案件的管理機制及民事執(zhí)行法律制度的長效機制。

第一，建立執(zhí)行和解案件的繁簡分流機制。將牽涉面廣、關(guān)涉人數(shù)眾多、金額較大的執(zhí)行和解案件歸類為重大執(zhí)行和解案件，其他執(zhí)行和解案件歸類為簡單執(zhí)行和解案件。建立執(zhí)行和解案件的繁簡分流是為了實現(xiàn)根據(jù)執(zhí)行和解案件執(zhí)行風(fēng)險（申請執(zhí)行人權(quán)利落空的風(fēng)險、不良的社會效果出現(xiàn)的風(fēng)險等）的大小分配執(zhí)行資源的目的，以期提升執(zhí)行和解案件的執(zhí)行效率。

第二，要逐漸發(fā)揮民事執(zhí)行法律制度的長效機制，擺脫“運動式執(zhí)行”的窠臼，注重讓執(zhí)行和解在常態(tài)的執(zhí)行環(huán)境中運作。當(dāng)前，中國“執(zhí)行難”問題的解決似乎陷入了“運動式執(zhí)行”的泥淖。從立法的情況來看，近年來，最高人民法院業(yè)已發(fā)布了30 多部與執(zhí)行相關(guān)的司法解釋和規(guī)范性文件，其數(shù)量與前20 年總數(shù)相當(dāng)[39]4。從執(zhí)行開展的現(xiàn)實情況來看，中國各級法院開展得如火如荼的“執(zhí)行大會戰(zhàn)”也無不呈現(xiàn)著集中力量、集中時間解決執(zhí)行難的態(tài)勢。例如，河南省全省法院2016 年判處被執(zhí)行人承擔(dān)刑事責(zé)任的人數(shù)是2015 年的4.25倍[40]77；2016 年至2017 年年底，全國法院共計新收執(zhí)行案件1400 多萬件，執(zhí)結(jié)1200 多萬件，兩年的收結(jié)案件超過了前三年的總和[41]。在這種“運動式執(zhí)行”的大背景下，執(zhí)行資源也是以高于以往幾倍的數(shù)量進(jìn)行投入，執(zhí)行和解也就被裹挾其中而不能自拔。執(zhí)行和解及與其相關(guān)的執(zhí)行措施、強制措施在“運動式執(zhí)行”中也許能夠顯現(xiàn)較為明顯的效果；“運動式執(zhí)行”結(jié)束之后，執(zhí)行和解及與其相關(guān)的執(zhí)行措施、強制措施則可能會即刻顯露疲軟狀態(tài)[42]。執(zhí)行和解要逐漸擺脫“運動式執(zhí)行”的泥淖需要考慮以下兩點：其一，成功的執(zhí)行和解經(jīng)驗宜盡快制度化。應(yīng)盡快總結(jié)與凝練各地方法院執(zhí)行和解的成功經(jīng)驗，特別是借助制定《強制執(zhí)行法》的契機在全國法院機制化、制度化。其二，執(zhí)行和解案件的執(zhí)行與考核單列。中國法院每年以執(zhí)行和解方式結(jié)案的案件數(shù)量及所占比例并不小，執(zhí)行和解案件相比其他執(zhí)行案件確有特殊之處，且被執(zhí)行人假借和解協(xié)議實施投機行為對社會的信用額度及司法權(quán)威造成的損失更大。因此，對執(zhí)行和解案件的執(zhí)行與考核宜單列出來。

六、結(jié)語

前已言及，對執(zhí)行和解的研究應(yīng)當(dāng)更多地關(guān)注如何更好地發(fā)揮其作為結(jié)案出口的作用，僅僅囿于對和解協(xié)議性質(zhì)的探討進(jìn)而提出相應(yīng)的完善對策會限縮研究的視野?；诖?，從激勵機制的視角研究執(zhí)行和解就應(yīng)當(dāng)更多地關(guān)注如何在社會最優(yōu)的情況下更好地激勵各方致力于順利結(jié)案，實現(xiàn)案結(jié)事了。任何法律制度的實踐效果都不是單一地受該制度設(shè)計的科學(xué)與否的影響，“法律是向前看的”[43]38。與執(zhí)行和解相關(guān)的其他制度的設(shè)計、實踐都會在不同程度上影響執(zhí)行和解的運行效果。這在客觀上就要求研究者不僅要關(guān)注如何給予和解協(xié)議更多的激勵因素也要關(guān)注執(zhí)行措施、強制措施如何發(fā)揮最佳的激勵效應(yīng)。同時，民事執(zhí)行也要盡力擺脫當(dāng)前“運動式執(zhí)行”的泥淖，成功的執(zhí)行實踐經(jīng)驗宜盡快制度化、機制化，讓執(zhí)行和解在常態(tài)的執(zhí)行環(huán)境中運作，不斷地形塑對被執(zhí)行人的常態(tài)威懾、常態(tài)激勵。

注釋：

①《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行和解若干問題的規(guī)定》（法釋〔2018〕3 號）（以下簡稱《執(zhí)行和解若干問題的規(guī)定》）。

②青海省黃南藏族自治州中級人民法院2018 年發(fā)布的《全州法院執(zhí)行工作考核細(xì)則》第三項“加分指標(biāo)”。

③遼寧省新民市人民法院2018 年發(fā)布的《新民市人民法院執(zhí)行工作考評辦法》第9 條。

④《深圳市中級人民法院關(guān)于基本解決執(zhí)行難問題的實施標(biāo)準(zhǔn)（試行）》（2014 年8 月14 日經(jīng)第21 次審判委員會通過）第三章。

⑤《關(guān)于印發(fā)<執(zhí)行工作績效考核實施方案>的通知》（鄲法〔2017〕67 號）第12 條。童兆洪.民事執(zhí)行調(diào)查與分析[M].北京：人民法院出版社，2005：356.