王彥志，范冰儀

(吉林大學 法學院，吉林 長春 130012)

近年來，專門的國際商事法庭正在逐漸發(fā)展成為一種新興的國際商事糾紛解決途徑。在過去的十余年中，諸多國家和地區(qū)設立了解決國際商事爭端的專門性法庭，我國亦不例外(1)我國國際商事法庭由最高人民法院設立，最初包括位于深圳的第一國際商事法庭以及位于西安的第二國際商事法庭。2020年11月，蘇州國際商事法庭正式啟用，其作為蘇州市中級人民法院涉外專門審判機構，集中管轄蘇州市范圍內有關的涉外商事案件。。由于國際商事法庭致力于集訴訟和仲裁之所長(2)Stephan Wilske，“International commercial courts and arbitration-alternatives，substitutes or Trojan horse”，Contemporary Asia Arbitration Journal，Vol.11，No.2，2018，pp.157-159.，高度的意思自治作為國際商事仲裁的傳統(tǒng)特征(3)See Arthur W. Rovine，“Contemporary issues in international arbitration and mediation”，Leiden：Brill Nijhoff，2014，pp.2-3.，是完善國際商事法庭機制的一個關鍵切入點。盡管各國國際商事法庭在構建之時認識到了意思自治的重要性，將充分尊重意思自治視為應然目標，但在具體的規(guī)則體系中，意思自治作用的制度卻頗具差異，允許意思自治的限度也不盡相同。我國國際商事法庭對于意思自治的態(tài)度趨于保守，相關規(guī)則在國際民事訴訟的原有基礎上無實質性突破(4)朱偉東：《國際商事法庭：基于域外經(jīng)驗與本土發(fā)展的思考》，《河北法學》2019年第10期。，這使得我國國際商事法庭難以吸引國際商事主體。因此，意思自治乃我國國際商事法庭亟待強化的一個關鍵方面。

目前，專門針對國際商事法庭中意思自治的文獻頗為匱乏。針對國際商事法庭的現(xiàn)行研究普遍集中于宏觀和微觀兩個層面：宏觀層面多是對整體的制度設計進行評介(5)例如，F(xiàn)irew Tiba，“The emergence of hybrid international commercial courts and the future of cross border commercial dispute resolution in Asia”，Loyola University Chicago International Law Review，Vol.14，no. 1，2016；Marta Requejo Isidro，“International commercial courts in the litigation market”，Max Plank Paper Institute Luxembourg for Procedural Law Research Paper Series，Vol.2，2019；何其生主編：《國際商事法院研究》，北京：法律出版社，2019年。，微觀層面則是就某一項具體制度進行研究(6)主要集中于管轄權、訴訟費以及判決的承認與執(zhí)行方面。。相對而言，國際商事法庭中的意思自治則是居于“中觀層面”的問題。與私人化的國際商事仲裁不同，國際商事法庭無法脫離司法程序依托的主權根基，由此導致其中的意思自治無法像國際商事仲裁中一般暢通無阻。然而，僅注意到國際商事法庭與國際商事仲裁在意思自治方面難以磨滅的差異并不足夠，意思自治在不同的國際商事法庭中仍然存在差異。本文欲在既有研究的基礎上，透視出意思自治在國際商事法庭中不同的深度與廣度并分析其成因，進而結合我國國際商事法庭的現(xiàn)實情況，探索如何優(yōu)化意思自治。

一、國際商事法庭中意思自治的差異

(一)國際商事法庭中意思自治的體現(xiàn)

在國際商事法庭的程序規(guī)則中，意思自治并不局限于某一特定的制度，而是貫穿了整個爭議解決過程(7)從審理前的協(xié)議管轄到審理后的判決執(zhí)行，當事人意思自治在各個環(huán)節(jié)中均有所體現(xiàn)。，主要可劃分為以下幾個方面：

1.管轄權

在管轄權領域，意思自治主要體現(xiàn)在協(xié)議管轄制度中。從現(xiàn)行國際商事法庭的規(guī)則來看，所有國際商事法庭無一例外地將當事人協(xié)議管轄作為法庭管轄權的來源之一，區(qū)別即在于對當事人協(xié)議管轄設置了何種要求，法庭規(guī)則對此施加的要求愈高、愈多，相應地說明意思自治的空間愈為有限。

總體來看，協(xié)議管轄規(guī)則中的明確要求多見于兩方面，一為協(xié)議形式，二為實際聯(lián)系。對于協(xié)議形式，國際商事法庭一般要求當事人以書面協(xié)議的形式將爭議提交管轄。新加坡國際商事法庭雖然也要求協(xié)議管轄的書面形式，但在規(guī)則中對書面形式進行了擴大解釋，指明這種形式并不拘泥于字面上的一般意義，還包括口頭、行為及電子形式(8)Supreme Court of Judicature Act (O.110，r.1) (2) (e).，因此在實質上更為靈活。對于實際聯(lián)系要求(9)即指當事人在協(xié)議約定爭議由國際商事法庭管轄時，該爭議需要與被選擇的國際商事法庭有實際聯(lián)系。，其被認為在某種程度上對當事人在爭議解決方面的意思自治構成了一種侵蝕(10)劉仁山：《我國批準〈選擇法院協(xié)議公約〉的問題與對策》，《法學研究》2018年第4期。。目前，對當事人協(xié)議管轄施加實際聯(lián)系限制的國際商事法庭僅有我國國際商事法庭與卡塔爾國際法庭和爭端解決中心，但后者表示未來很可能會修改這一要求，從而摒棄上述制約(11)蔡偉：《國際商事法庭：制度比較、規(guī)則沖突與構建路徑》，《環(huán)球法律評論》2018年第5期。。

除了前述常見要求之外，德國國際商事法庭在協(xié)議管轄方面還施加了一個非傳統(tǒng)性的限制，即當事人一致同意用英文審理案件(12)See Giesela Rühl，“The resolution of international commercial disputes-what role (if any) for continental Europe”，American Journal of International Law Unbound，Vol.115，2021，pp.12-13.。荷蘭國際商事法庭的程序規(guī)則也將“當事人一致明示同意用英語審理”作為管轄權要件(13)See Giesela Rühl，“The resolution of international commercial disputes-what role (if any) for continental Europe”，pp.14.。有學者認為，這樣的規(guī)定相對于一般國際商事法庭的管轄權規(guī)則更加嚴格(14)毛曉飛：《獨特的德國國際商事法庭模式——解析〈聯(lián)邦德國引入國際商事法庭立法草案〉》，《國際法研究》2018年第6期。。然而，筆者認為，“一致同意適用英文審理”的要求表面上使得協(xié)議管轄的“門檻”升高，但鑒于用英語審理案件是絕大多數(shù)國際商事法庭的現(xiàn)實選擇，甚至有部分國際商事法庭排他性地將英語作為庭審語言，因此這樣的要求更類似于一種重申和強調，很難對當事人的意思自治構成實質性威脅。

若將施加于協(xié)議管轄的要求視作對意思自治的消極性限制，那么與之對應的，在管轄權方面為當事人創(chuàng)設更多的選擇空間則等同于對意思自治的積極貫徹。例如，新加坡國際商事法庭在關于“國際性”與“商事性”的規(guī)定中指出，當事人可合意約定將純粹的新加坡國內案件轉化為國際商事爭議(15)Supreme Court of Judicature Act (O.110，r.1) (2) (a).，商事性的認定也可依據(jù)當事人的約定(16)Supreme Court of Judicature Act (O.110，r.1) (2) (b).。荷蘭國際商事法庭也允許當事人協(xié)議約定爭議的性質(17)荷蘭國際商事法庭官方網(wǎng)站，https：//netherlands-commercial-court.com/jurisdiction-netherlands.html，2021年6月27日。。此類規(guī)定為當事人意思自治賦予了更為廣闊的空間。

2.語言

語言不僅是國際商事法庭賴以彰顯“國際化”的創(chuàng)新工具之一，更是當事人在程序中踐行意思自治的關鍵所在。絕大多數(shù)國際商事法庭將英語確定為庭審語言，正如迪拜國際金融中心法院，其中心目標之一就在于為阿聯(lián)酋業(yè)已建立的阿拉伯語司法體系提供補充，因此設置為一個所有程序和文件均采取英語的國際商事法庭(English-language-only Court)(18)迪拜國際金融中心法院官方網(wǎng)站，https：//www.difccourts.ae/faq/，2021年7月1日。。在這樣的國際商事法庭中，當事人在語言方面幾乎沒有意思自治的空間。荷蘭商事法庭雖然將當事人一致同意用英語審理作為取得管轄權的前提條件，但法庭允許在提交原始材料后，根據(jù)雙方當事人的一致要求將全部或部分訴訟程序使用荷蘭語審理(19)Rules of Procedure for the International Commercial Chamber of the Amsterdam District Court (Netherlands Commercial Court) and the Amsterdam Court of Appeal (Netherlands Commercial Court of Appeal)，Art.2.1.1.?？ㄋ枃H法庭和爭端解決中心雖然通常使用英語審理案件，但鑒于阿拉伯語是本國的官方語言，因此在當事人達成合意的情況下，法院將使用阿拉伯語對案件進行審理(20)The Qatar Financial Centre Civil and Commercial Court Regulations and Procedural Rules，Art.3.2.。另外，法國商事法院與布魯塞爾國際商事法庭也在將英語作為主要語言的情況下允許當事人選擇其他語言(21)The Policy Department for Citizens’ Rights and Constitutional Affairs，“Building competence in commercial law in the member state”，PE 604. 980，2018；See Eric Peetermans and Philippe Lambrecht，“The Brussels International Business Court：Initial overview and analysis”，Erasmus Law Review，Vol.12，No.1，2019，pp.45-46.。英語并非我國國際商事法庭的工作語言，但在我國國際商事法庭中，一旦當事人提交英文證據(jù)材料取得對方同意，便無須再提交中文翻譯件(22)參見《最高人民法院關于設立國際商事法庭若干問題的規(guī)定》第九條。。

3.訴訟程序

國際商事法庭允許當事人約定訴訟程序相關事項一般被視作程序靈活性的表現(xiàn)(23)See Johannes Landbrecht，“The Singapore International Commercial Court (SICC)-an alternative to international arbitration?”ASA Bulletin，Vol.34，No.1，2016，pp.120.。通過不同國際商事法庭在訴訟程序設置方面的靈活程度，結合是否對當事人的意愿加以考慮，也可檢視意思自治在不同國際商事法庭制度中的踐行空間。

英國商事法院規(guī)則中專章設置了靈活審理制度，該制度允許當事人通過協(xié)議的形式選用適合于特定案件的程序，這些程序包括訴前證據(jù)開示、證人證言、專家證據(jù)以及庭審材料的提交(24)Practice Direction 51N-Shorter and Flexible Trials Pilot Schemes，Art.3.2.。在適用靈活程序的案件中，常規(guī)的審判程序可基于當事人的協(xié)議進行調整(25)Practice Direction 51N-Shorter and Flexible Trials Pilot Schemes，Art.3.5.。阿布扎比全球市場法院雖未專門設置建立在意思自治基礎上的靈活程序，但其同樣在證據(jù)開示環(huán)節(jié)中引入了意思自治，允許當事人以協(xié)議形式對常規(guī)的證據(jù)開示進行變通(26)ADGM Court Procedure Rules 2016，Art.86 (4).。新加坡國際商事法庭在訴訟程序方面的當事人意思自治體現(xiàn)于證據(jù)規(guī)則的適用，當事人可合意約定外國證據(jù)規(guī)則的適用(27)Supreme Court of Judicature Act (O.110，r.23).，而其他國際商事法庭普遍適用本國或法庭專門的證據(jù)規(guī)則。然而，這種適用并非完全由當事人意思自治主導，而是由當事人達成協(xié)議后提出申請，法庭可出于對公正、便捷和經(jīng)濟的考量對協(xié)議進行修改，或者增設其認為適當?shù)臈l件(28)Supreme Court of Judicature Act (O.110，r.23) (3)，(4).。因此，固然當事人可以在證據(jù)規(guī)則方面行使意思自治，但協(xié)議的具體內容及其運作最終仍然由法庭來確定。這一點與國際商事仲裁形成了鮮明的對比，后者只在當事人對程序規(guī)則的意思自治違反仲裁法或仲裁機構規(guī)則中的強制性規(guī)定時才予以排除(29)Dalma R. Demeter and Kayleigh M. Smith，“The implications of international commercial courts on arbitration”，Journal of International Arbitration，Vol.33，No.5，2016，pp.446.。

4.其他領域

除上述傳統(tǒng)領域之外，少數(shù)國際商事法庭也將意思自治擴展至其他制度中。新加坡國際商事法庭針對程序保密性的規(guī)定即為一例。法庭規(guī)則允許法院在當事人協(xié)議的基礎上決定程序以保密方式進行，但僅可針對與新加坡無實際聯(lián)系的“離岸案件”(30)Supreme Court of Judicature Act (O.110，r.30).。有學者指出，新加坡國際商事法庭這種有限的保密性存在著弊端：首先，新加坡國際商事法庭將保密性這一于當事人至關重要的問題交由法庭進行自由裁量；其次，離岸案件的限制將使得許多案件根本無法啟動對保密性的選擇(31)Dalma R. Demeter and Kayleigh M. Smith，“The implications of international commercial courts on arbitration”，pp.449.。縱然新加坡國際商事法庭在保密性方面的當事人意思自治是不徹底的，但這已是現(xiàn)有國際商事法庭在保密性方面適用當事人意思自治的僅存實例，且在實踐中已經(jīng)得到了適用。在新加坡國際商事法庭裁決的第一案——BCBC v. PT Bayan Resources案(32)BCBC Singapore Pte Ltd v. PT Bayan Resources TBK，[2016] SGHC (I) 1.中，當事人即合意提出保密申請并得到法庭的支持，法庭對于保密申請的最終決定包括：與財政報告及技術圖的相關檔予以密封；任何人不得披露或公開密封檔；在必要的情況下，關于密封檔內容的質證應當以秘密方式進行(33)See Hwee Teh and Justin Yeo，“The Singapore International Commercial Court in action”，Singapore Academy of Law Journal，Vol.28，No.2，2016，pp.711-712.。

另外，新加坡國際商事法庭還在上訴權方面引入了意思自治，規(guī)定當事人可通過協(xié)議的形式來取消或限制上訴權(34)Singapore International Commercial Court Practice Directions 2019，Art.139.。迪拜國際金融中心法院則率先在判決執(zhí)行方面引入了當事人意思自治。由于在境外執(zhí)行迪拜金融中心法院的判決存在較大困難(35)See Zain Al Abdin Sharar and Mohammed Al Khulaifi，“The Courts in Qatar Financial Centre and Dubai International Financial Centre：A comparative analysis”，Hong Kong Law Journal，Vol.46，No.2，2016，pp.546.，迪拜國際金融中心法院允許當事人基于協(xié)議將中心法院判決轉化為仲裁裁決(36)Amended DIFC Courts Practice Direction No.2 of 2015.。

(二)國際商事法庭中意思自治的比較

如前文所述，國際商事法庭制度中當事人意思自治相關規(guī)則呈現(xiàn)出一種多樣化的態(tài)勢。就某一特定的國際商事法庭而言，這些具體的規(guī)則中蘊含著意思自治的總體情況。筆者將現(xiàn)行國際商事法庭中的當事人意思自治劃分為三類。

第一種類型是處于引領地位、高度創(chuàng)新的意思自治，最具代表性的即新加坡國際商事法庭。此種類型以高水平的當事人意思自治為核心特征，但這種高水平的意思自治并不僅限于國際商事法庭所推崇的在一般意義上優(yōu)于訴訟的意思自治，而是意指在國際商事法庭的橫向比較中占據(jù)競爭優(yōu)勢的意思自治。這種競爭優(yōu)勢可體現(xiàn)于兩方面，分別是意思自治的深度與廣度。荷蘭國際商事法庭允許當事人合意約定爭議的性質，英國商事法院制定的靈活審理程序以及迪拜國際金融中心法院準予當事人通過協(xié)議將該法院判決轉化為仲裁裁決等做法都彰顯出意思自治在特定制度中比其他多數(shù)國際商事法庭得到了更深入的推進。但鑒于上述國際商事法庭基本僅在某一制度中展現(xiàn)出這種優(yōu)越性，因此其中的意思自治僅具備深度，廣度卻不足。反觀新加坡國際商事法庭，其在管轄權、訴訟程序、證據(jù)規(guī)則的適用、外國法查明、保密性以及上訴權等內容中均引入了意思自治，且在證據(jù)規(guī)則、保密性及上訴權等方面獨辟蹊徑，采取了富有開創(chuàng)意義的制度設計，可謂兼具了意思自治的深度和廣度。因此，在新加坡國際商事法庭中，意思自治的地位是具有引領性的。甚至可以說，新加坡國際商事法庭的規(guī)則基礎即為當事人意思自治(37)See Adeline Chong and Man Yip，“Singapore as a centre for international commercial litigation：Party autonomy to the fore”，Journal of Private International Law，Vol.15，No.1，2019，pp.102.。

第二種類型是適度革新、有限探索的意思自治，大多數(shù)國際商事法庭中的意思自治皆可被歸為此類。這種意思自治不像新加坡國際商事法庭那樣廣泛和深入，但也在某些方面進行了有益的探索。前文中提到的在某項制度中深入推進了意思自治的荷蘭國際商事法庭、英國商事法院及迪拜國際金融中心法院均是在意思自治方面適度革新的代表。除此之外，設立于金融自由區(qū)的國際商事法庭在當事人意思自治方面也具有革新性。這些國際商事法庭雖未在某一制度領域中展現(xiàn)出明顯優(yōu)于其他國際商事法庭的意思自治，但它們共同具備一個對于意思自治至關重要的表征：不適用建立在伊斯蘭法基礎上的本國法律，而適用普通法(38)確切地說，均以英國司法制度為范式來進行規(guī)則設計。。這樣的做法使上述國際商事法庭在程序規(guī)則方面避開了伊斯蘭法之限制。從這個角度來看，這類設于金融中心自由區(qū)的國際商事法庭也在意思自治的程度方面尋求了提升。

第三種類型是鮮有革新、保守審慎的意思自治。其程度遜色于一般國際商事法庭，具體表現(xiàn)為當事人意思自治在很大程度上與原有的訴訟規(guī)則無異，幾乎未體現(xiàn)出吸納仲裁特征這一一般優(yōu)越性，典型代表為我國國際商事法庭。首先，意思自治在我國國際商事法庭的訴訟程序中近無體現(xiàn)(39)朱偉東：《國際商事法庭：基于域外經(jīng)驗與本土發(fā)展的思考》。。其次，我國國際商事法庭在協(xié)議管轄方面的意思自治基于《民事訴訟法》第34條(40)《民事訴訟法》第34條規(guī)定：合同或其他財產(chǎn)權益糾紛的當事人可以書面協(xié)議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的所在地等與爭議有實際聯(lián)系的地點的人民法院管轄，但不得違反本法對級別管轄和專屬管轄的規(guī)定。被限縮，因實際聯(lián)系的限制而普遍區(qū)別于現(xiàn)有國際商事法庭的規(guī)定。再次，我國國際商事法庭在語言方面幾近排除了意思自治，這與迪拜國際金融中心法院這類只限英語的國際商事法庭還存在著顯著區(qū)別，使用英語是國際商事法庭的普遍選擇，我國國際商事法庭既未遵循通行做法，也未為當事人設置意思自治的空間，這將使得我國國際商事法庭在語言方面嚴重受限。總體可見，我國國際商事法庭在意思自治方面與其他國際商事法庭仍然存在著較為顯著的差異。

二、國際商事法庭中意思自治差異之成因

若要探析國際商事法庭中意思自治區(qū)別的成因，需率先明晰國際商事法庭優(yōu)化意思自治的驅動力。國際私法中的當事人意思自治最早由法國學者杜摩蘭(Dumoulin)提出(41)參見呂巖峰：《當事人意思自治原則內涵探析——再論當事人意思自治原則》，《吉林大學社會科學學報》1998年第1期。，而后又向國際私法的各個領域不斷擴展(42)參見呂巖峰：《論國際侵權關系的適當法體系》，《社會科學戰(zhàn)線》2013年第10期。。具體到國際民商事爭議解決這一司法領域中，當事人意思自治的地位則關乎一國的司法競爭力。故此，充分尊重意思自治是大國司法在程序制度方面務必要貫徹的法律原則之一(43)參見劉敬東：《大國司法：中國國際民事訴訟制度之重構》，《法學》2016年第7期。。在明確了國際商事法庭提升意思自治水平的動因之后，需要識別兩個問題：一是不同國際商事法庭在意思自治方面的基礎條件存在何種差異；二是不同國際商事法庭在此基礎上為意思自治的推進進行了何種力度的改革。筆者將影響國際商事法庭中意思自治的因素主要概括為三方面，具體如表1所示：

表1 影響國際商事法庭中意思自治的主要因素

(一)國際商事法庭適用的程序法律體系不同

國際商事法庭的程序規(guī)則依托不同的法律體系，這直接影響了規(guī)則中意思自治的水平，即便各國國際商事法庭可自主制定具體的程序規(guī)則，但此種規(guī)則根植于相應的法律體系，不免具有該法律體系的表征。筆者認為，國際商事法庭中意思自治的基礎水平取決于程序規(guī)則所屬的法律體系。

適用英美法系的國際商事法庭普遍以英國司法制度為規(guī)則基礎。在英美法系中，當事人通過合意來決定或至少影響爭議解決的具體事項是自然平常的。具體而言，在英美法系國家內進行的國際訴訟中，諸多因素都取決于當事人單方或共同的選擇，甚至無需考慮法院或仲裁庭已經(jīng)明確作出的決定(44)See Mary Keyes，“Party autonomy in dispute solution：implied choices and waiver in the context of jurisdiction”，Japanese Yearbook of International Law，Vol.58，2015，pp.224.。因此，程序規(guī)則以英美法系為依托的國際商事法庭在當事人意思自治方面具有一種天然優(yōu)勢。具體到英國司法體系，這一優(yōu)勢便更加明顯。倫敦作為商事訴訟爭議解決中心的地位與英國司法體系的優(yōu)越性密不可分，英國的司法體系被公認為靈活、可預見且兼顧經(jīng)濟效率，為商事糾紛當事人選擇訴訟地提供了充分的理由(45)See Alexandre Biard，“International Commercial Courts in France：Innovation without revolution?”Erasmus Law Review，Vol.12，No.1，2019，pp.26.，在世界范圍內具有極強的競爭力。因此，將程序規(guī)則建立于英國司法制度基礎上的國際商事法庭一般也會在意思自治方面取得優(yōu)勢。

在程序法律體系方面更具優(yōu)越性的即為布魯塞爾國際商事法庭，其程序規(guī)則并不依托于大陸法系或英美法系這兩個常見的法律體系，而是創(chuàng)設性地引入了聯(lián)合國國際貿易法委員會制定的《國際商事仲裁示范法》(以下簡稱《示范法》)(46)除非有特殊說明，《比利時司法法典》中的規(guī)定原則上不適用于布魯塞爾國際商事法庭。即使案件涉及的問題在《示范法》中沒有規(guī)定，《比利時司法典》也不具備提供補充性解釋的地位，這種空白將交由法庭根據(jù)個案情況自行填補。。獨特的程序規(guī)則是布魯塞爾國際商事法庭最引人矚目的創(chuàng)新，其考量主要在于兩方面：一是考慮到當事人的國際性，意欲在兩大法系之間進行調和，尤其是在證據(jù)規(guī)則方面；二是由于國際商事主體對這一規(guī)則已經(jīng)較為熟悉，因此更具吸引力(47)See Eric Peetermans and Philippe Lambrecht，“The Brussels International Business Court：Initial Overview and Analysis”，pp.52.。引入《示范法》作為程序規(guī)則意味著在布魯塞爾國際商事法庭進行的訴訟將體現(xiàn)出對意思自治的充分尊重，無論布魯塞爾國際商事法庭后續(xù)在《示范法》的基礎上對程序規(guī)則作出何種調整，其重視意思自治的內核無法改變。

相對于英美法系國際商事法庭和適用《示范法》的布魯塞爾國際商事法庭，在程序規(guī)則方面我國國際商事法庭并不具有天然優(yōu)勢。適用英美法系的國際商事法庭及布魯塞爾國際商事法庭在當事人意思自治方面所做的更多的是一種承襲，在承襲的基礎上將原有的意思自治進行擴展。我國國際商事法庭在意思自治方面則需要大量的探索與革新，若意圖與前者的意思自治達到同等地位，需要對原有法律體系進行繁多的調整。

(二)各國對國際商事法庭采取的改革力度不同

在明確了國際商事法庭中意思自治的基礎水平因程序法律體系的不同而存在差異之后，由于提升意思自治的驅動力客觀存在，各國國際商事法庭很可能在原有法律體系的基礎上追求意思自治的深化，然而，這種深化能夠達到何種程度主要取決于國際商事法庭的改革力度。如果改革力度有限，那么對意思自治的推進只能是局部的調整，而無法實現(xiàn)突破性的飛躍。

在判斷國際商事法庭的改革力度時，國際商事法庭設立的配套措施應當被作為關鍵考量因素。有學者根據(jù)法律框架與運行規(guī)則將現(xiàn)有的國際商事法庭劃分為兩種類型：激進型與保守型。通過修改憲法或制定專門立法進行大刀闊斧式改革而設立的國際商事法庭屬于激進型的國際商事法庭，僅通過細枝末節(jié)式的改造而設立的國際商事法庭屬于保守型的國際商事法庭(48)朱偉東：《國際商事法庭：基于域外經(jīng)驗與本土發(fā)展的思考》。。筆者認為，在考察國際商事法庭的改革力度時也可借鑒此標準。然而，由于各國國際商事法庭普遍有專門的運行規(guī)則作為指引，單從形式上來看，這種舉措無法體現(xiàn)出一國國際商事法庭的改革力度，應著眼于法庭運行規(guī)則以外的本國憲法及法律法規(guī)是否發(fā)生變化。

根據(jù)上述標準，按照改革力度的強弱依次遞減，可將國際商事法庭劃分如下幾類。改革力度最大的當屬新加坡國際商事法庭。為設立新加坡國際商事法庭，新加坡修法的范圍覆蓋了憲法及多部司法性法律法規(guī)(49)何其生主編：《國際商事法院研究》，第51頁。。緊隨其后的是以迪拜國際金融中心法院為首的一眾金融自由區(qū)國際商事法庭。以阿斯塔納國際金融中心法院為例，為了該法院的建立，哈薩克斯坦議會首先修改了本國憲法，允許金融中心適用專屬法律制度。其后，議會于2015年通過了《阿斯塔納國際金融中心憲法令》，批準設立阿斯塔納國際金融中心并在其內部設立獨立的法院(50)See Horace Yeung et al.，“Institutional development and the Astana International Financial Center in Kazakhstan”，Washington University Global Studies Law Review，Vol.19，No.1，2020，pp.62-63.。在此類國際商事法庭中，所屬國家修改了憲法以保證國際商事法庭的運作獨立于本國法律體系。其余的國際商事法庭則歸屬于改革力度較小的類型，但也存在著輕度修法與未經(jīng)修法的區(qū)別，代表實例分別為德國和我國。為了設立國際商事法庭，德國聯(lián)邦眾議院公布了《引入國際商事法庭的立法草案》，這將對德國現(xiàn)行《法院組織法》和《民事訴訟法》作出制度性改變(51)毛曉飛：《獨特的德國國際商事法庭模式——解析〈聯(lián)邦德國引入國際商事法庭立法草案〉》，《國際法研究》2018年第6期。。我國并未因國際商事法庭的引入而對現(xiàn)行法律法規(guī)進行任何修改，相當于選擇了一種最為輕微的改革力度，有學者指出，我國國際商事法庭“甚至比保守型的國際商事法庭的做法還略顯保守”(52)朱偉東：《國際商事法庭：基于域外經(jīng)驗與本土發(fā)展的思考》。。然而，需要說明的是，國際商事法庭的改革力度并非靜態(tài)的，一成不變的，當前改革力度不強的國際商事法庭很可能處于摸索階段，隨著商事審判市場需求的提升，為了追求更高的司法競爭力而轉變發(fā)展策略是合情合理且順應潮流的。

綜上所述，程序法律體系中不同的意思自治基準與各國采取的不同改革力度共同決定了意思自治在國際商事法庭中的現(xiàn)實程度。除此之外，國際商事法庭的設立原因也對這一特征的形成產(chǎn)生了影響。在眾多國際商事法庭中，僅有英國商事法院與法國商事法院是由于商人驅動而設立的，即因商品經(jīng)濟發(fā)展，商事主體商業(yè)審判的專業(yè)化程度提高，商事法院因此而產(chǎn)生并逐漸發(fā)展完善。其他國際商事法庭均屬于國家驅動型，即國家出于經(jīng)濟發(fā)展的需要或者以成為區(qū)域性的爭議解決中心為目標，建立本國的商事法院(53)參見何其生課題組：《當代國際商事法院的發(fā)展——兼與中國國際商事法庭比較》，《經(jīng)貿法律評論》2019年第2期。。商人驅動型法院基于商事主體的需求而建立，因此在意思自治方面也更加迎合商事主體對于自治性的偏好，這也是意思自治地位偏高的一個根源性因素。我國國際商事法庭中的意思自治既不具有這種源頭性的優(yōu)勢，在程序法律體系方面亦不具有天然優(yōu)越性，并且在改革力度上表現(xiàn)得也最為保守，這幾方面原因疊加起來，致使我國國際商事法庭在意思自治方面與其他國際商事法庭產(chǎn)生了差距。

三、我國國際商事法庭中意思自治的優(yōu)化路徑

由前文的比較分析可知，我國國際商事法庭的意思自治不僅與多數(shù)國際商事法庭的意思自治有所不同，甚至相對于我國涉外民事訴訟，其變動也是微乎其微，更多地體現(xiàn)為一種重申或細化。我國國際商事法庭已審結的案件也可印證這一點(54)我國國際商事法庭官方網(wǎng)站現(xiàn)已發(fā)布判決書及裁定書共計7份，從其內容看來，并未體現(xiàn)出當事人意思自治相對于原有涉外民商事訴訟得到強化。最高人民法院國際商事法庭官方網(wǎng)站，http：//cicc.court.gov.cn/html/1/218/180/index.html，2021年7月10日。?？傮w而言，我國國際商事法庭中意思自治在深度和廣度上都比較有限，這不利于我國“一帶一路”乃至更廣泛的國際商事糾紛解決，不利于優(yōu)化我國國際營商法治環(huán)境乃至將我國打造成為新興的國際商事爭端解決中心。因此，我國國際商事法庭中的意思自治需要進一步優(yōu)化。在探索如何優(yōu)化我國國際商事法庭中的意思自治之前，有兩點需要予以明確：

首先，應當正確認識國際商事法庭與國際商事仲裁的關系，加強優(yōu)化國際商事法庭中意思自治的驅動力。現(xiàn)有研究認為，國際商事法庭產(chǎn)生于國際商事仲裁的缺陷日漸暴露的背景之下，其功能在于對國際商事仲裁進行補充，因此，二者之間并不是競爭關系(55)See Johannes Landbrecht，“The Singapore International Commercial Court (SICC)-an alternative to international arbitration?”pp.124.。盡管這一說法深得人心，但不得不承認的是，二者之間很難做到只互補而無競爭(56)See Stephan Wilske，“International commercial courts and arbitration-alternatives，substitutes or trojan horse”，pp.181.。國際商事法庭在性質上屬于糾紛解決機構，若國際商事法庭在發(fā)揮糾紛解決職能時相對于國際商事仲裁不存在競爭優(yōu)勢，那么商事主體很難放棄后者轉而選擇前者。因此，國際商事法庭與國際商事仲裁之間的絕對互補更近似于一種理想化情況，或者說一種悖論。國際商事法庭與國際商事仲裁之間應當是競爭與互補并存的關系。這種合作兼具競爭的模式更有利于二者的良性發(fā)展，同時也要求國際商事法庭的設置與運行不可過多遜色于國際商事仲裁。在以意思自治見長的國際商事仲裁面前，國際商事法庭中的意思自治亦應被著重關注。

其次，應確定提升我國國際商事法庭中意思自治的指導原則。一方面，我國國際商事法庭與高度意思自治的國際商事法庭在先天條件與現(xiàn)實環(huán)境上都存在著差別，故不宜直接對標，而應當著力縮減差距。另一方面，我國國際商事法庭的意思自治水平已落后于絕大多數(shù)國際商事法庭，繼續(xù)裹足不前只會日漸減損我國國際商事法庭的競爭力。總體而言，我國國際商事法庭優(yōu)化意思自治需秉持的基本原則為：既要避免因脫離其根植的現(xiàn)實條件而引發(fā)的冒進和不現(xiàn)實，又要防止因過于審慎和保守而再度陷入“原地踏步”的境地。具體優(yōu)化路徑應如下：

(一)取消實際聯(lián)系限制

縱觀各國國際商事法庭的管轄權規(guī)定，我國國際商事法庭設置的實際聯(lián)系要求可謂獨樹一幟。然而，我國國際商事法庭的管轄權是否因實際聯(lián)系要求的存在而在真正意義上受到限縮，則是一個尚待時間檢驗的問題?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于設立國際商事法庭若干問題的規(guī)定》在第2條關于受理案件范圍的規(guī)定中引入了《民事訴訟法》第34條。需要明確的是，從我國國際商事法庭發(fā)展的角度出發(fā)，“實際聯(lián)系”之所以廣受詬病，原因在于其或將限制我國國際商事法庭的管轄權，使得當事人選擇我國國際商事法庭管轄的協(xié)議落空，至于這一規(guī)定是否影響當事人協(xié)議選擇的域外法院，則不在考量范圍之內。實際上，第34條并非意在限制我國法院的管轄權，而是意在限制與爭議無實際聯(lián)系的外國法院的管轄權。從相關規(guī)定來看，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》(以下簡稱《民訴法解釋》)第531條中特意對“與爭議有實際聯(lián)系地點的外國法院”進行了強調(57)涉外合同或者其他財產(chǎn)權益糾紛的當事人，可以書面協(xié)議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地、侵權行為地等與爭議有實際聯(lián)系地點的外國法院管轄。，可見：若當事人協(xié)議選擇與爭議無實際聯(lián)系的外國法院管轄，這種協(xié)議管轄的效力將被否定；但若當事人協(xié)議選擇與爭議無實際聯(lián)系的我國法院管轄，法律規(guī)定實則對此未置可否。從涉外協(xié)議管轄實踐來看，這一點亦可得到印證。實踐顯示，我國法院只在當事人協(xié)議選擇的外國法院與爭議無實際聯(lián)系時才會認定協(xié)議管轄無效(58)(2009)民三終字第4號；(2011)民提字第301號。，但并未因我國法院與爭議無實際聯(lián)系而否定協(xié)議管轄。因此，“實際聯(lián)系”看似限制了我國國際商事法庭的管轄權，但在實然層面上未必會產(chǎn)生這樣的效果。另外，新加坡國際商事法庭也是直到運行三年后才受理了第一起當事人協(xié)議管轄的案件，可見協(xié)議管轄制度的實效也并非立竿見影，而是需要經(jīng)過一定的時間才得以展現(xiàn)(59)Matthew Erie，“Update on the China International Commercial Court”，13 May 2019，http：//opiniojuris.org/2019/05/13/update-on-the-china-international-commercial-court%ef%bb%bf/，13 July 2021.。

然而，這并不代表“實際聯(lián)系”的存在不會對我國國際商事法庭產(chǎn)生消極影響。盡管我國國際商事法庭尚未在實踐中面臨該問題(60)第一國際商事法庭審結的首批5件案件均為提級管轄。，但特殊規(guī)定本身即在當事人選擇糾紛解決機構的考量范圍之內。與絕大多數(shù)國際商事法庭相異的管轄規(guī)則難免會使商事主體產(chǎn)生條件嚴苛的初步印象。盡管如前文所述，即使當事人將與我國無實際聯(lián)系的案件提交訴訟，國際商事法庭未必會拒絕行使管轄權。但若商事主體由于特殊的協(xié)議管轄規(guī)則根本不考慮選擇我國國際商事法庭作為中立的第三方爭議解決機構，遑論我國國際商事法庭的協(xié)議管轄權是否切實受限。既然“實際聯(lián)系”在我國涉外協(xié)議管轄實踐中并未對我國法院的管轄權產(chǎn)生影響，那么不妨取消這一限制，使得規(guī)則賦予當事人的意思自治更為完整和全面，使得當事人在案件無實際聯(lián)系時仍可協(xié)議選擇我國國際商事法庭這一情況得以清晰化，從而提升管轄規(guī)則的吸引力，助益我國國際商事法庭的國際化。

(二)識別適宜強化意思自治的領域進行率先嘗試

取消實際聯(lián)系的限制是我國國際商事法庭縮小與其他國際商事法庭之間當事人意思自治區(qū)別的必由之路，然而，完成這一步僅僅意味著消除了我國國際商事法庭與其他國際商事法庭在意思自治方面的重大差異，至于對我國國際商事法庭中意思自治水平的進一步提升，則需要探索適當?shù)母镄麓胧?。筆者認為，在探索此類革新措施時，應當恪守前文所述的基本原則，即謹防冒進。若要效仿新加坡國際商事法庭的做法，在眾多制度領域中全面推進意思自治并將其奉為國際商事法庭的規(guī)則基礎，于我國而言并不現(xiàn)實。選擇個別適宜的制度領域強化其中的意思自治，漸進、務實地進行改良，才是優(yōu)化我國國際商事法庭中意思自治的可行進路。

需要明確的是，即使是審慎強化意思自治，修改《民事訴訟法》等法律或司法解釋仍然是必要的，不可能不觸動現(xiàn)行法律而僅僅通過個案裁判得以實現(xiàn)。正如上一部分所論證的取消實際聯(lián)系之限制，也不免要以《民事訴訟法》的修改作為實現(xiàn)路徑。如果認為法律及司法解釋的修改程序繁冗、耗時較長，還可借鑒我國改革開放以來法制建設與發(fā)展的靈活試驗方式和經(jīng)驗，先不必修改現(xiàn)行法律，而對現(xiàn)行法律的適用做靈活變通處理。例如，近年來自貿試驗區(qū)法制建設就是采取此種方式。在自貿試驗區(qū)法治創(chuàng)新推進的過程中，需要突破的法律障礙比比皆是(61)劉沛佩：《對自貿區(qū)法治創(chuàng)新的立法反思——以在自貿區(qū)內“暫時調整法律規(guī)定”為視角》，《浙江工商大學學報》2015年第2期。，這與國際商事法庭面臨的情況有一定相似之處：如果不對現(xiàn)行法律做出靈活變通的調整，就很難實現(xiàn)預期政策目標。因此，正如針對自貿試驗區(qū)由全國人民代表大會常務委員會授權國務院暫時調整適用有關法律一樣，可針對國際商事法庭由全國人民代表大會常務委員會授權最高人民法院對《民事訴訟法》相關規(guī)定暫時調整適用。

在明確了具體路徑之后，需要對優(yōu)化意思自治可行的、較為穩(wěn)妥的領域進行識別。對于我國國際商事法庭，可以通過允許當事人協(xié)議選擇訴訟程序使用的語言來深化意思自治，即將英語列為可供當事人協(xié)議選擇的語言之一。一方面，訴訟程序使用的語言屬于相對較為獨立的事項，對其加以調整不至于對《民事訴訟法》及其相關規(guī)定以外的法律法規(guī)產(chǎn)生沖擊。另一方面，幾乎所有現(xiàn)行的國際商事法庭均允許以英語進行訴訟，我國國際商事法庭若因此受到掣肘，將在國際化方面大打折扣。此外，我國國際商事法庭也可嘗試在外國法查明制度中引入意思自治。新加坡國際商事法庭規(guī)定，法庭可基于當事人的申請決定外國法的適用，以當事人口頭或書面提交的材料為基礎，無須經(jīng)過質證(62)Supreme Court of Judicature Act (O.110，r.25).。我國國際商事法庭亦可參考該做法，在當事人申請的基礎上，通過法官審查的方式，適當免去對域外法律資料及專家意見的質證過程。這不僅有助于加強訴訟程序的便捷性，也能彰顯國際商事法庭的專業(yè)性。并且，關于外國法查明的質證要求不是被規(guī)定在法律中，而是位于司法解釋中(63)《最高人民法院關于設立國際商事法庭若干問題的規(guī)定》第八條和《最高人民法院關于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定》第十條。，故對其進行修改或者暫停適用的難度相對較小。需要強調的是，上述兩個領域中意思自治的推進均對法官和律師的專業(yè)素質提出了更高的要求，因此須以強化我國涉外審判人才及涉外律師的培養(yǎng)為條件。

某些制度領域中的意思自治雖然在個別域外國際商事法庭中得到了推進，但在我國國際商事法庭中并不一定存在優(yōu)化的空間。例如，迪拜國際金融中心法院允許當事人通過協(xié)議將中心法院判決轉化為仲裁裁決，從而促進判決的承認與執(zhí)行。這種做法短期內很難被我國采納。原因在于，我國在司法實踐中對于判決的承認與執(zhí)行通常采用事實互惠原則，且對此的態(tài)度趨于嚴苛(64)參見徐偉功：《我國承認與執(zhí)行外國法院判決制度的構建路徑——兼論我國認定互惠關系態(tài)度的轉變》，《法商研究》2018年第2期。。若我國國際商事法庭在判決承認與執(zhí)行領域徑行引入意思自治，與我國在該領域的審慎立場并不適配。此外，在證據(jù)規(guī)則的適用、保密性及上訴權方面納入意思自治也將面臨類似問題。

四、結 語

意思自治是國際商事法庭意欲從國際商事仲裁中吸納的傳統(tǒng)優(yōu)勢，其對于一國國際商事法庭的發(fā)展意義重大。不同國家的國際商事法庭都在不同深度和廣度上規(guī)定和體現(xiàn)了意思自治。我國國際商事法庭在設立原因方面既不具備天然優(yōu)勢，在程序法律體系方面亦不具備較高的意思自治基準，同時由于原有法律法規(guī)體系未發(fā)生任何變化，相當于采用了強度最低的改革力度?；谏鲜鲈颍覈鴩H商事法庭與其他國際商事法庭在意思自治方面區(qū)分較為顯著。比較而言，我國國際商事法庭中的意思自治非常有限。從強化“一帶一路”國際商事糾紛解決和打造國際商事爭端解決中心的考量來看，需要對意思自治予以提升。若要優(yōu)化我國國際商事法庭中的意思自治，首先應當認識到國際商事法庭與國際商事仲裁之間的關系是合作兼競爭共存，因此，國際商事法庭應具備吸引商事主體的競爭優(yōu)勢，在意思自治方面不可顯著落后于國際商事仲裁。其次，對意思自治的推進應是漸進、務實的。一方面，應取消協(xié)議管轄中的實際聯(lián)系要求，避免這一實踐中本不存在的限制削弱我國國際商事法庭對商事主體的吸引力。另一方面，應識別適宜的領域強化意思自治，盡量保證相關制度的調整不對現(xiàn)有法律產(chǎn)生過多沖擊，可嘗試由語言和外國法查明兩個領域入手。