逄曉楓，劉曉莉

(1.青島大學(xué) 法學(xué)院，山東 青島 266000;2.東北師范大學(xué) 政法學(xué)院，吉林 長春 130117)

2018年8月27日發(fā)生的江蘇“昆山寶馬司機(jī)砍人反被殺案”慢慢落下帷幕，隨著昆山市公安局撤案通報的作出，迎來社會大眾的一片歡呼之聲。有人認(rèn)為這是正義的彰顯，也有人認(rèn)為這是輿論的勝利，還有人認(rèn)為這是法制的進(jìn)步……贊美之言不勝枚舉，可以說，此案被賦予了里程碑式的法治意蘊。盡管如此，但是這一案件背后所展示的行為邏輯卻未得到深刻闡釋，難以在規(guī)范層面上將經(jīng)驗事實上升為理論命題，無法催生社會共識。鑒于此，本文擬從效率角度入手分析，試圖揭示價值傾向的深層次原因，從而進(jìn)一步探討正當(dāng)防衛(wèi)的現(xiàn)實效果。

一、內(nèi)在機(jī)理：正當(dāng)防衛(wèi)的效率邏輯

在經(jīng)濟(jì)學(xué)視域下，刑法規(guī)范實際上是一套資源配置的激勵機(jī)制，它通過設(shè)定及適用禁止與允許規(guī)則，內(nèi)部化個體行為的外部成本，誘導(dǎo)主體選擇效果最優(yōu)的行為。盡管這是基于“經(jīng)濟(jì)人”的假設(shè)，但它符合人類構(gòu)建社會關(guān)系的目的性與規(guī)律性，由此形成了一種成本—收益核算的行為模式，也促使展開對資源配置效率的探討。換言之，人們在完成活動目標(biāo)時，需要考量投入轉(zhuǎn)化為產(chǎn)出的比率，進(jìn)而努力降低一定量的投入成本以提升產(chǎn)出收益，從而能夠獲得利潤上的增值，這符合產(chǎn)權(quán)界定基礎(chǔ)上的人類本性。可以說，效率不僅是一種經(jīng)濟(jì)目標(biāo)，更是一種正義訴求，它尤為關(guān)注法律運行的真實效果。因為一個效率改進(jìn)的舉措在很大程度上能夠促進(jìn)社會總福利的增長，這是正義的題中之義，實際上并不存在所謂結(jié)果糟糕的正義狀態(tài)。“我們所稱的那些正義的原則可能實際上就是產(chǎn)生有效率的結(jié)果所需的各種原則的重要組成部分，是一些被我們內(nèi)化了的原則?！?1)弗里德曼：《經(jīng)濟(jì)學(xué)語境下的法律規(guī)則》，楊欣欣譯，北京：法律出版社，2004年，第20頁。如果決策者不了解法律運行的效率機(jī)理，就很可能導(dǎo)致法律實施的效果與決策初衷背道而馳，如此便是對正義的背離?！笆聦嵣?，工業(yè)革命之后的社會發(fā)展，效率已經(jīng)成為主要的價值之一，由效率來闡釋正義，為正義填充新的、有積極正面意義的內(nèi)涵，誰曰不宜。”(2)熊秉元：《正義的效益》，北京：東方出版社，2016年，第131頁。

正當(dāng)防衛(wèi)，乃是針對不法侵害，為了防衛(wèi)自己或者他人權(quán)利而實施的行為。正當(dāng)防衛(wèi)源于個人保護(hù)原則與維護(hù)法秩序原則，具有正當(dāng)性根據(jù)，它作為一種違法阻卻事由，展現(xiàn)了“以正對不正”的行為屬性。我國刑法第二十條正是這一內(nèi)容的表述。從立法精神來看，正當(dāng)防衛(wèi)規(guī)則的設(shè)計，是為了鼓勵守法人對不法侵害人進(jìn)行對抗，即在特殊情況下，允許公民使用私力實施救濟(jì)，以此避免或減少因侵害而造成的人身及財產(chǎn)的重大損失?？梢哉f，這是對古老“報應(yīng)”觀念的一種道德回應(yīng)，也是確立善良風(fēng)俗及保護(hù)法益的必要舉措。但是，僅憑強(qiáng)烈的正義愿望不足以使這一規(guī)則運行良好，還必須考慮其在現(xiàn)實生活中的效率問題，即：正當(dāng)防衛(wèi)的實施能否獲得預(yù)期社會收益？這一激勵方式能否實現(xiàn)既定目標(biāo)？

從經(jīng)濟(jì)學(xué)視角看，激勵方式在直觀經(jīng)驗上表現(xiàn)為一種價格波動，這種價格變化不僅指導(dǎo)著立法者的決策，也影響著相關(guān)人的偏好選擇。“普通市場上的商品和勞務(wù)都有其貨幣價格，而對某些物品或行為而言，即使不存在一個顯性的市場，這些物品或行為都有其邊際的‘影子價格’。”(3)沈海平：《尋求有效率的懲罰——對犯罪刑罰問題的經(jīng)濟(jì)分析》，北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2009年，第35頁。以價格為指導(dǎo)的決策能夠讓社會更有效率地利用稀缺資源，即通過價格可以向人們傳遞某種供給與需求信號，據(jù)此做出資源配置，提高生產(chǎn)率。所以，人們在價格低時會使用更多的激勵產(chǎn)品；而在價格高時，則會減少它的消費，當(dāng)這個價格進(jìn)一步上升，人們就會停止消費。所以，價格不僅能夠分配現(xiàn)有的供給，還能刺激供給隨需求變化而上升或下降。因此，價格是有效配置資源的內(nèi)驅(qū)機(jī)制。當(dāng)然，價格并不能等同于成本，而它是用來支付成本的費用。其實，這種變化反映了人們趨利避害、畏死樂生的本性特征，客觀上則外化為一種價量反向的活動趨勢。故人的行為會受到誘因的影響，而當(dāng)環(huán)境中的誘因改變時，行為也會隨之改變。

當(dāng)激勵產(chǎn)品的價格偏高時，即在司法實踐中對于正當(dāng)防衛(wèi)的認(rèn)定尺度過于苛刻或者當(dāng)事人需要付出較高的證明成本，人們就會減少使用該產(chǎn)品的數(shù)量，由此呈現(xiàn)出的社會長期效果很可能是“壞人橫行、好人難做”。相反，當(dāng)激勵產(chǎn)品的價格偏低時，即在司法實踐中對于正當(dāng)防衛(wèi)的認(rèn)定尺度過于寬松或者當(dāng)事人僅需付出較小的證明成本，人們就會增加使用該產(chǎn)品的數(shù)量，由此呈現(xiàn)出的社會長期效果很可能是“無所顧忌、借機(jī)殺人”。可見，價格因素能夠?qū)σ粋€或多個行為偏好產(chǎn)生重大作用，從而對社會價值觀的塑造形成較大影響。這是因為，價格提供線索讓人們了解情境的本質(zhì)，并可在其中找到自我，在其自身引領(lǐng)下，可以應(yīng)用不同種類的偏好。

但是，以上兩類案件發(fā)生的概率并不相同，“行兇者‘合法殺人’的案件可能遠(yuǎn)少于被害人欲自衛(wèi)而不敢的案件”(4)蘭榮杰：《正當(dāng)防衛(wèi)證明問題的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)分析》，《法制與社會發(fā)展》2018年第1期。。換言之，“無所顧忌、借機(jī)殺人”案件的發(fā)生需要具備一系列嚴(yán)格的時空條件，當(dāng)事人故意實施此種行為的障礙性因素太多，很難掌控行為發(fā)展進(jìn)程；而“壞人橫行、好人難做”的情況卻是普通人在日常生活中無法回避的風(fēng)險，恃強(qiáng)凌弱乃是常態(tài)心理，并且在實力上更容易被一方當(dāng)事人所實施。因此，價格偏高時實施此類行為的概率要遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于價格偏低時實施彼類行為的概率。這種概率的判斷既是一種司法經(jīng)驗，也是一種激勵信號。所以，在個案造成大概相同的法益損失情況下，價格偏高造成的社會總損失也就更大。

就疑案判決風(fēng)險而言，當(dāng)案件處于真?zhèn)尾幻鲿r，如果正當(dāng)防衛(wèi)價格偏高，當(dāng)事人面對事實真相的求證就會有心無力，所獲取的證據(jù)也很難被裁判者所認(rèn)可，因此極有可能冤枉被告人；而在價格偏低的狀況下，則加重了偵查機(jī)關(guān)的證明負(fù)擔(dān)，特別是在當(dāng)事人故意實施不法行為且掌握關(guān)鍵信息的情況下，只是一味強(qiáng)調(diào)偵查機(jī)關(guān)的行為責(zé)任，極有可能放縱被告人。然而，這兩種價格對社會損失的估值是不同的。在社會存在大量犯罪“黑數(shù)”的前提下，放縱個別被告人并不意味著法益邊際損失的增加。但是，冤枉個別被告人則會帶來明顯的法益邊際損失，因為這種損失尤其涉及人身自由或生命，往往是不可補救或者需要花費大量財富才能消減其帶來的不利后果。“如果將生命、自由和幸福都視為，并且有理由視為社會珍視的財富，那么在刑事懲罰中，有罪判決的執(zhí)行結(jié)果(罰金和部分苦役除外)總是耗散而不是轉(zhuǎn)移一部分社會財富?！?5)蘇力：《“海瑞定理”的經(jīng)濟(jì)學(xué)解讀》，《中國社會科學(xué)》2006年第6期。也就是說，司法對無辜被告人造成的傷害是一種社會財富的凈損失，即使事后補償無辜者，也難以恢復(fù)到判決前的處境，而且它對社會正義情感的沖擊是巨大的。因此，與放縱真兇相比，冤枉無辜者往往帶來更嚴(yán)重的社會危害后果，即寧縱勿枉是一種有效率的決策選擇。

二、反思之一：結(jié)果推定行為性質(zhì)

本案中，侵害人劉海龍在爭斗中被于海明反擊致死，出現(xiàn)了重大人身損害結(jié)果。盡管這涉及刑法第20條第2款與第3款如何適用的問題，但在司法實踐中，刑事案件一旦出現(xiàn)重傷或死亡后果，裁判者習(xí)慣于將防衛(wèi)限度的審查重心聚焦在損害后果上，將防衛(wèi)行為定性為防衛(wèi)過當(dāng)或者互相毆斗，忽視一方當(dāng)事人為正當(dāng)防衛(wèi)所作的必要努力。可以說，這一判斷邏輯混淆了防衛(wèi)必要性與損害結(jié)果之間的區(qū)別，存在方法論上的錯誤。實際上，這種由損害結(jié)果推定行為性質(zhì)的認(rèn)定方法，除了裁判者的“維穩(wěn)”政治考慮之外，還契合了所謂“精準(zhǔn)防衛(wèi)”的比例原則。即防衛(wèi)人必須嚴(yán)格把握其防衛(wèi)手段的適度性，故防衛(wèi)手段及其結(jié)果應(yīng)該相當(dāng)于侵害手段及其結(jié)果。也就是說，受防衛(wèi)的利益與受侵害的利益之間必須達(dá)到相當(dāng)?shù)木?，而這意味著利益衡量的判斷處于首要地位，而非防衛(wèi)必要性。

比例原則是大陸法系的一個重要的概念，它最初源于19世紀(jì)德國警察法的范疇，后來慢慢擴(kuò)展至整個行政法，之后對憲法也產(chǎn)生了重大影響，其被視為公法領(lǐng)域的“帝王條款”，如同誠信原則在民法規(guī)范中的地位。按照學(xué)界通說，這一原則包括三個子原則，即適當(dāng)性原則、必要性原則與狹義比例原則。具言之，其一，適當(dāng)性原則，是指行政主體所采取的措施必須能夠?qū)崿F(xiàn)行政目的或至少有助于目的的實現(xiàn)，手段要具有正當(dāng)性；其二，必要性原則，是指如有多種措施可實現(xiàn)行政目的時，則必須選擇那些最有必要的，也就是說，要選擇那些對公民不會造成損害或者產(chǎn)生損害最小的手段；其三，狹義比例原則，是指要求對手段的利弊進(jìn)行衡量，當(dāng)行政行為所欲追求的利益高于被損害的公民利益時，才可以行使該手段。基于這一原則，在行政法上，無論是制定普遍性規(guī)則的行政活動還是傳統(tǒng)的行政行為，都應(yīng)接受它的規(guī)范和制約，并以此判斷其合法性。同樣，在憲法層面，“比例原則通過三個子原則調(diào)控著目的與手段之間的關(guān)系，保障所采取的手段是指活動在憲法規(guī)范和價值的范圍之內(nèi)”(6)于改之、呂小紅：《比例原則的刑法適用及其展開》，《現(xiàn)代法學(xué)》2018年第4期。。

由此可見，設(shè)計比例原則的目的是調(diào)整國家—公民這種縱向關(guān)系，或者說，它主要是關(guān)于權(quán)力—權(quán)利如何展開互動的一種配置模式，但是能否將這一原則用于評價公民—公民之間的對抗關(guān)系，卻值得商榷。對此，有學(xué)者認(rèn)為：“從實質(zhì)上來看，正當(dāng)防衛(wèi)并非單純涉及公民個人之間的關(guān)系，它也關(guān)乎國家與個人的關(guān)系……既然正當(dāng)化事由的成立意味著法律在一定范圍內(nèi)免除了國家對特定公民的保護(hù)義務(wù)，那么這種事由的存在范圍就沒有理由不受比例原則的限制?！?7)陳璇：《正當(dāng)防衛(wèi)與比例原則——刑法條文合憲性解釋的嘗試》，《環(huán)球法律評論》2016年第6期。也有學(xué)者持相反意見：“國家權(quán)力缺位，個人行使權(quán)利時，不能嚴(yán)格按照法律對處理相關(guān)事項的警察等公職人員的要求，來強(qiáng)求防衛(wèi)者必須分毫不差地遵守利益衡量和比例原則，因此，只要防衛(wèi)者的防衛(wèi)行為是制止不法侵害所必需的，具有適當(dāng)性、必要性即可。”(8)周光權(quán)：《正當(dāng)防衛(wèi)的司法異化與糾偏思路》，《法學(xué)評論》2017年第5期。當(dāng)然，筆者并不反對在刑事領(lǐng)域引入比例原則，運用該原則可以較好地闡釋刑事立法邊界、刑法解釋限度等問題，尤其對于克制刑法積極主義意義重大(9)姜濤：《比例原則與刑法積極主義》，《學(xué)術(shù)界》2016年第8期。。但這只是強(qiáng)調(diào)比例原則在公法體系中的功能限制作用，它并不能成為公民個體防衛(wèi)之必要性判斷的尺度。

基于效率立場，在正當(dāng)防衛(wèi)案件中，適用比例原則所展現(xiàn)的司法效果其實是一種“價格管制”的經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象。一般來說，實施價格管制意味著使各種產(chǎn)品價格在限定的范圍內(nèi)波動。就管制方式而言，價格管制的模式可分為最高限價與最低限價。最高限價是指政府用法律來規(guī)定市場上某一商品或服務(wù)的最高價格，而最低限價則是指政府用法律來規(guī)定市場上某一商品或服務(wù)的最低價格。表面看來，政府所實施的干預(yù)是為了矯正市場中的不良現(xiàn)象，但是這種管制措施卻往往帶來與初衷相違背的不利結(jié)果?！皟r格管制相關(guān)的法令，其政治理論依據(jù)因時間和地點的不同而不同，但是，只要壓低一些人的價格可以使具有更大政治影響的人得利，控制價格這樣的政治權(quán)宜之計就從不缺乏理論依據(jù)。”(10)托馬斯·索維爾：《經(jīng)濟(jì)學(xué)的思維方式》，吳建新譯，成都：四川人民出版社，2018年，第35頁。其中最明顯的是，價格管制必然導(dǎo)致資源價值的耗散。房租管制就是一個明顯的例子，即政府通過租金管制，強(qiáng)行規(guī)定某些類型住宅的租金額。它本意是要幫助資金困難的人盡量少花錢找到房屋租住，沒想到卻發(fā)生了事與愿違的結(jié)果，價格管制讓他們更難找到合適的房屋，這是房東消極對抗房租管制的直接后果。

在正當(dāng)防衛(wèi)的定性過程中，比例原則的主旨在于法益價值衡量，它強(qiáng)調(diào)防衛(wèi)目的，重視損害結(jié)果，一旦出現(xiàn)嚴(yán)重?fù)p害結(jié)果尤其死亡后果則會被直接認(rèn)定為防衛(wèi)過當(dāng)，這可謂是一種價格管制。換言之，將一般損害結(jié)果作為正當(dāng)防衛(wèi)的價格上限，超過這一限度就意味著構(gòu)成防衛(wèi)過當(dāng)。價格管制的方案看似確立了正當(dāng)防衛(wèi)與防衛(wèi)過當(dāng)?shù)慕缦?，在司法實踐中也具有可操作性，但它卻并沒有產(chǎn)生預(yù)期的社會效果，反而使正當(dāng)防衛(wèi)的成立空間幾乎被壓縮為零，更是違背了生活經(jīng)驗的合理性，引發(fā)公眾對法律正義的質(zhì)疑。例如，2016年發(fā)生的“于歡案”(《山東省高級人民法院刑事附帶民事判決書》(2017)魯刑終151號)，被害人一方糾集多人為討債對于歡與其母蘇銀霞實施了限制人身自由、謾罵及侮辱等行為，于歡在無法獲得出警警員保護(hù)的情況下，手持利刃連捅四人，導(dǎo)致一人死亡、二人重傷、一人輕傷。最終，于歡的反擊行為被法院認(rèn)定為故意傷害罪。這是一起以嚴(yán)重?fù)p害結(jié)果來判斷正當(dāng)防衛(wèi)限度的典型案例。可以看出，這一裁判思路，是將于歡行為排除在刑法第20條第3款之外，把重大傷亡后果作為防衛(wèi)過當(dāng)?shù)恼J(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。但正是這種價格管制理念擴(kuò)大了防衛(wèi)過當(dāng)?shù)某闪⒎秶苯訐p害了作為需求者一方的防衛(wèi)人的正當(dāng)利益。具言之，對正當(dāng)防衛(wèi)設(shè)定最高限價只會使裁判者對此類案件的審查越發(fā)保守，極大影響了裁判者斷案的積極性，減弱了其對復(fù)雜、疑難案件的審查動力，造成正當(dāng)防衛(wèi)的長期供給不足，導(dǎo)致法益保護(hù)秩序嚴(yán)重失衡。不僅如此，價格上限還抑制了公民對法益保護(hù)的迫切需求，為此人們只能通過非價格機(jī)制進(jìn)行調(diào)整，但非價格機(jī)制一般要產(chǎn)生巨大的交易費用，由此帶來的后果很可能是公民需要付出更大的正義代價。

三、反思之二：機(jī)械認(rèn)定侵害進(jìn)程

如果不法侵害已經(jīng)結(jié)束，而當(dāng)事人仍然決定繼續(xù)實施所謂“防衛(wèi)”，這是刑法理論中的“事后防衛(wèi)”問題。在事后防衛(wèi)的情況下，正當(dāng)防衛(wèi)的時間條件已經(jīng)不復(fù)存在，此時所實施的傷害行為就是一種犯罪行為。所以，正確認(rèn)定不法侵害之“正在進(jìn)行”的時間段至關(guān)重要。本案中，侵害人劉海龍在搏斗中被于海明奪走其刀具，轉(zhuǎn)身朝自己汽車方向跑去，那么，這是否意味著不法侵害已經(jīng)結(jié)束？換言之，于海明之后的“追殺”行為是否還是一種正當(dāng)防衛(wèi)？對此，有學(xué)者認(rèn)為，不法侵害已經(jīng)結(jié)束，是指法益不再處于緊迫、現(xiàn)實的侵害或威脅之中，或者說不法侵害行為已經(jīng)不可能侵害或威脅法益(11)張明楷：《刑法學(xué)》(上)，北京：法律出版社，2016年，第201頁。。司法實踐中，一般認(rèn)為，不法侵害的結(jié)束時間成立于：一是不法侵害人自動中止不法侵害；二是不法侵害人已經(jīng)被制服；三是不法侵害人已經(jīng)喪失侵害能力；四是不法侵害已經(jīng)造成侵害結(jié)果并且不可能繼續(xù)造成更嚴(yán)重的結(jié)果；五是不法侵害人已經(jīng)逃離現(xiàn)場。其實，以上標(biāo)準(zhǔn)都或多或少地加入了主觀判斷色彩。然而，不同主體基于不同立場會得出不同的結(jié)論，“控方在時過境遷之后，根據(jù)案件事實對當(dāng)時某個時點下不法侵害是否已經(jīng)終止作出的判斷，很可能不同于防衛(wèi)人在彼時彼地、彼情彼景之下所作的判斷”(12)劉遠(yuǎn)、孫麗：《司法邏輯中的事后防衛(wèi)》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2013年第11期。。為了避免陷入各說各話的窠臼，對于正當(dāng)防衛(wèi)之侵害進(jìn)程的判斷需要一個更加客觀的標(biāo)準(zhǔn)。因此，這就需要了解經(jīng)濟(jì)學(xué)中的信息不對稱問題。顧名思義，信息不對稱是相對于信息對稱而言，信息對稱是指每個人都知道的信息，并且是每個人都一樣的信息；而信息不對稱是指交易一方擁有但不被另一方所知道的信息。最常用的分類標(biāo)準(zhǔn)是以交易本身作為一個時間點，具體界定信息不對稱是發(fā)生在交易之前還是交易之后。在交易還沒發(fā)生之時就已經(jīng)存在的信息不對稱，稱為事前的信息不對稱；在交易之后才產(chǎn)生的信息不對稱，稱為事后的信息不對稱(13)張維迎：《經(jīng)濟(jì)學(xué)原理》，西安：西北大學(xué)出版社，2015年，第325頁。。

在侵害人依然擁有侵害實力的具體情景中，很多時候防衛(wèi)人是無法判斷不法侵害進(jìn)程的結(jié)束時間，即無法判斷對方到底是暫時性的“以退為進(jìn)”還是終局性的放棄侵害。這種情況的存在，不僅是因為現(xiàn)實環(huán)境的復(fù)雜性，還緣于人們行為的主觀性。此時，侵害人后續(xù)的行為信息無法被防衛(wèi)人所掌握或確認(rèn)，繼續(xù)侵害的意圖與能力被隱藏了，雙方不能進(jìn)行有效的信息交流，故此，事前信息不對稱的情形就發(fā)生了。而事前信息不對稱往往導(dǎo)致所謂的逆向選擇，簡單地說，就是“劣幣驅(qū)逐良幣”的情形。其中，“檸檬市場”的假設(shè)說明了這一情況。即在二手車市場中，不同的二手車之間存在很大的質(zhì)量差別。對于二手車的實際狀況，賣家可能知道的信息更多，而買家一般知道的很少或者不知道。由于信息不對稱，雙方又不能建立穩(wěn)定的信任關(guān)系，他們都按照各自的最大期望進(jìn)行交易，到最后，質(zhì)量好的車可能賣不出去，質(zhì)量差的車也很難賣出去。所以，信息不對稱導(dǎo)致帕累托效率無法達(dá)到，交易雙方都會因此受到損失，這不利于社會利益的最大化實現(xiàn)。同理，侵害人與防衛(wèi)人在激烈爭斗的場合下難以傳遞或獲取對方主觀信息，更何況彼此又處于一種不信任的狀態(tài)中，防衛(wèi)人出于生理本能而做出持續(xù)“防衛(wèi)”行為，就會啟動新一輪的對抗。需要強(qiáng)調(diào)的是，此時的防衛(wèi)人缺乏意志自由，喪失其正常的思維能力。也就是說，在侵害進(jìn)程是否推進(jìn)不明情況下，信息不暢與信任缺乏阻隔了雙方有效溝通，況且“在許多情況下，侵害不是一次性的而具有連續(xù)性，第一次侵害結(jié)束不等于全部侵害完成”(14)陳興良：《正當(dāng)防衛(wèi)如何才能避免淪為僵尸條款》，《法學(xué)家》2017年第5期。，這在很大程度上延長了侵害進(jìn)程的時間段，它使防衛(wèi)人根據(jù)已經(jīng)形成的心理預(yù)期繼續(xù)進(jìn)行防衛(wèi)，合乎生理本能與社會常理。

面對信息不對稱，其中一個重要的解決方案就是監(jiān)管規(guī)則的確立，它被用來合理分配雙方責(zé)任，起到定紛止?fàn)幍淖饔谩Υ?，“漢德公式”的運用就顯得非常重要，即如果避免意外的成本為B，發(fā)生意外的概率為P，意外所產(chǎn)生的損失為L，而避免意外所付的成本低于意外發(fā)生的概率乘以意外發(fā)生以后產(chǎn)生的損失，即B

根據(jù)漢德公式，在侵害進(jìn)程信息不對稱的情況下，P是大于0的，暫時處于弱勢的侵害人并非一定就會放棄反擊，而面對不明情況，防衛(wèi)人也可能會繼續(xù)實施“反擊”，在此過程中，雙方力量可能因人、財、物等因素隨時發(fā)生變化；損失L是巨大的，侵害人與防衛(wèi)人之間的“斗爭”都會嚴(yán)重危及對方的身體或生命；因此，前兩項相乘，預(yù)期損失是相當(dāng)大的。如果要避免這樣的損失，侵害人與防衛(wèi)人只要各自采取適當(dāng)而積極措施就可以實現(xiàn)。但是兩者相比而言，侵害人直接放棄侵害行為則更為有效率，如快速離開侵害現(xiàn)場、及時說明終止侵害情況、主動放下侵害工具等等。而對于防衛(wèi)人來說，他要避免此種損失，則需比侵害人做出更多的防御努力，這與先前受侵害所形成的劣勢地位相關(guān)，而且他所承受的情緒壓力也無法期待自身做出合理反應(yīng)。因此，當(dāng)防衛(wèi)人因為信息不對稱而繼續(xù)實施所謂“防衛(wèi)”造成侵害人損害時，對于當(dāng)時雙方行為責(zé)任的界定，應(yīng)該由成本付出最小者即侵害人承擔(dān)法律責(zé)任。所以，在侵害進(jìn)程信息無法辨別的情況下，將侵害結(jié)束時間段延長，使此時的反擊行為納入正當(dāng)防衛(wèi)的認(rèn)定范圍，符合社會利益最大化原則，這也是價格體系的激勵效應(yīng)。

四、反思之三：漠視主體道德角色

觀之以往案例，最高法在“李小龍等被控故意傷害案”(《刑事審判參考》指導(dǎo)案例第261號)中指出，“行兇”不應(yīng)該是一般的拳腳相加之類的暴力侵害，持械毆打也不一定都是可以實行特殊防衛(wèi)的“行兇”，只有持那種足以嚴(yán)重危及他人的重大人身安全的兇器、器械傷人的行為，才可以認(rèn)定為“行兇”。這一司法實踐邏輯實際體現(xiàn)了一種事后的“理性人”的價值立場。固然，裁判者依此能夠理智、冷靜地看待案件事實，超脫于案情之外，但是卻在很大程度上忽視了當(dāng)事人的所思、所感、所為，缺乏對當(dāng)事人內(nèi)心情感的真實體驗，喪失了其作為一個“道德人”所應(yīng)具有的常理、常情、常識?？梢哉f，這是對防衛(wèi)人人格的極大漠視。更為重要的是，此類案件的處理思路足以割裂法律與道德之間的內(nèi)在統(tǒng)一性，就像2006年南京“彭宇案”的判決結(jié)果引發(fā)了民眾對道德滑坡的深深擔(dān)憂并造成了極為惡劣的社會影響，導(dǎo)致國家公共資源的嚴(yán)重浪費。可見，法律背離傳統(tǒng)倫理精神，提高了社會交往的交易費用，違背了效率原則，最終會消解公共生活秩序。如果在本案中于海明沒有被認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)，則會面臨同樣的尷尬處境。

激勵措施對既定價值觀的影響，呈現(xiàn)出一種積極或消極的現(xiàn)實效果。例如，在以色列海法市一家六日制托兒所中，如果在托兒所下班的時候，父母接孩子遲到，就會被處以一定數(shù)額的罰款。然而，這一措施卻毫無作用。罰款后，父母到達(dá)的時間比先前要晚2倍。12周后，罰款撤銷，但父母還是一如既往地繼續(xù)比規(guī)定的時間晚到。為遲到定價，父母履行倫理義務(wù)的能力被削弱，不再積極地避免給老師帶來不便，他們甚至認(rèn)為遲到是他們可以購買的一種商品。可以看出，激勵措施與道德行為之間并非處于一種互相分離的狀態(tài)，一方的變化常常受到另一方變化的影響。而在此時，激勵措施無意間傳遞出了完全錯誤的信息，導(dǎo)致激勵措施與道德行為產(chǎn)生負(fù)協(xié)同效應(yīng)，即激勵措施排擠了道德行為，由此也就出現(xiàn)了效率缺失的狀況，使得雙方未能達(dá)到一種均衡狀態(tài)。

但是，“在美德缺失的情況下，沒有任何經(jīng)濟(jì)學(xué)和社會系統(tǒng)能夠正常運轉(zhuǎn)……美德應(yīng)受到鼓勵，惡習(xí)應(yīng)受到譴責(zé)”(15)塞謬爾·鮑爾斯：《經(jīng)濟(jì)動物》，劉少陽譯，杭州：浙江教育出版社，2018年，第18頁。。當(dāng)激勵措施對道德行為發(fā)揮積極作用時，兩者就存在一種彼此互補而非互相替代的關(guān)系，此時兩者產(chǎn)生了協(xié)同效應(yīng)。也就是說，激勵措施能夠增強(qiáng)而非削弱公民道德情操。實際上，在法律與道德之間的關(guān)系問題上，自古希臘以來賢者們就一直眾說紛紜，觀點不一，但是法律確實包含著與道德有關(guān)的行為準(zhǔn)則與規(guī)范?！胺蔁o法超越道德，每一項法律都有它的道德基礎(chǔ)，永恒絕對的法律是不存在的?！?16)劉遠(yuǎn)、孫麗：《司法邏輯中的事后防衛(wèi)》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2013年第11期。符合道德觀念的法律，在實施中會有較低的執(zhí)行成本和較高的執(zhí)行效率。反之，法律在實施過程中會碰到很多困難，導(dǎo)致法律執(zhí)行中的低效率?？梢哉f，法律的演變其實就是法律的效率不斷提高的一部歷史，其中法律與道德的關(guān)系是推動法律演變的一個重要的因素。

“馬糞爭奪案”(Thomas Haslem v.William A.Lockwood，1871)所確立的產(chǎn)權(quán)保護(hù)規(guī)則很好地說明了以上現(xiàn)象。它講的是，原告雇傭兩名幫工到馬路上撿馬糞，在兩名幫工回去取車裝馬糞時，堆在路邊的馬糞被案中不知情的被告撿去，并撒到了自己的田里。由此引發(fā)了確認(rèn)馬糞歸屬的問題(17)薛兆豐：《薛兆豐經(jīng)濟(jì)學(xué)講義》，北京：中信出版社，2018年，第8頁。。事實上，從財富轉(zhuǎn)移的角度來看，馬糞由哪一方占有使用并不重要，但是它卻有可能損害社會道德規(guī)范。即如果將馬糞判給被告，那么就會破壞“個人財產(chǎn)神圣不可侵犯”這樣一種道德觀，由此產(chǎn)生的后果是：只要看到無人看管的物品，人們就可以隨意拿走。而這種后果則會導(dǎo)致財產(chǎn)所有人在財物管理方面需要花費巨大費用與精力，而人們也會逐漸喪失創(chuàng)造和積累財富的積極性。相反，如果將馬糞判給原告，那么人們就會產(chǎn)生一種行為預(yù)期：個人財產(chǎn)受到法律嚴(yán)格保護(hù)，其他人不得隨意侵犯。進(jìn)一步講，這種法律規(guī)則提高了道德的顯性程度，強(qiáng)化了傳統(tǒng)觀念，擴(kuò)大了社會共識。如此一來，人們僅憑借簡單的道德判斷就可以處理個人財產(chǎn)問題，降低了交易成本，提高了生產(chǎn)效率，從而鼓勵人們更加積極地去創(chuàng)造和積累財富?？梢?，正義的背后往往是效率的考量，但效率不僅僅是針對個體而言，它更注重社會整體利益的實現(xiàn)。

據(jù)此，如果司法對防衛(wèi)人的手段進(jìn)行嚴(yán)格的理性考量，特別是在不法侵害程度累積升高的案件中，將處于慌亂、恐懼、驚嚇或緊急中的個體行為排除在違法或責(zé)任阻卻事由之外，不顧防衛(wèi)人意志減弱或喪失的情形，就會侵犯一般公眾樸素的道德情感，違背一般人置于當(dāng)時情境之中的“感同身受”?！胺傻陌l(fā)展歷史表明，倘若法律不對人性的脆弱表現(xiàn)給予應(yīng)有尊重，便會背離人類所應(yīng)有的憐憫之心?！?18)馮軍：《刑事責(zé)任論》，北京：法律出版社，1996年，第245頁。因此，這種忌憚實體損害結(jié)果的判案策略只會嚴(yán)重削弱人們維護(hù)正義的道德意識，阻礙人們?nèi)タ箵舨徽x的事情，使得正義屈服于不正義，而“弘揚社會正義、鼓勵見義勇為”只會成為一句空話。反之，缺少道德支撐的法律解釋，過于強(qiáng)調(diào)法律的本本主義，只會限制法律的適用空間，增加法律的實現(xiàn)成本，最終導(dǎo)致這一條文的無效率。換言之，“一些法律制度之所以被淘汰出局，除了本身的正當(dāng)性和合法性值得懷疑外，更重要的一個原因是沒有取得道德上的支持，沒有得到人民的擁護(hù)”(19)馮永剛：《民主政治進(jìn)程中推進(jìn)道德發(fā)展的法律制度安排》，《東北師大學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2014年第5期。。

五、結(jié) 語

正當(dāng)防衛(wèi)作為一種司法資源，不能只是一味強(qiáng)調(diào)其啟動的政治性與利益性，更要關(guān)注其運行的科學(xué)性與有效性。在價格內(nèi)涵的視野中，必須考慮正當(dāng)防衛(wèi)的效率意義，充分了解權(quán)利的成本結(jié)構(gòu)，盡可能將防衛(wèi)的邊際成本趨向邊際效益，以促進(jìn)行為責(zé)任的合理配置，使得它的激勵功能更加符合現(xiàn)實需求，從而減少不必要的社會財富浪費。