黃 鎮(zhèn)

一、問題的提出

2019年3月27日，一個名為“996.ICU”的項目在開源項目托管平臺GitHub上線?！?96”是指早上九點(diǎn)上班，晚上九點(diǎn)下班，一周工作六天的一種工作模式，其普遍存在于互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)、初創(chuàng)企業(yè)之中。發(fā)布者用“工作996，生病ICU”來表達(dá)對這種工作制的不滿，并且呼吁企業(yè)停止“996工作制”。

在我國現(xiàn)行勞動法體系中，“996工作制”的違法性毋庸置疑，然而對于它的合理性卻存在不同的認(rèn)識。有學(xué)者認(rèn)為“形形色色的996類工作制在違法之同時，在道德上與經(jīng)濟(jì)上皆不合理”，甚至?xí)捌茐膭趧恿Y源配置的市場機(jī)制”。(1)錢葉芳、徐順鐵：《“996類工作制”與休息權(quán)立法——資本與法律的博弈》，《浙江學(xué)刊》2019年第4期，第59頁。然而，合法性只是人們關(guān)于工時制度意見沖突的一個方面，其更深層次的沖突在于制度的合理性能否得到普遍接受。

例如，中國社會科學(xué)院旅游研究中心發(fā)布的《休閑綠皮書： 2017—2018年中國休閑發(fā)展報告》著重提到了我國居民“休閑時間不充分、不均衡、不自由”的問題。該報告建議“在我國勞動生產(chǎn)率達(dá)到一定水平的前提下，可實(shí)行每天工作九小時，每周工作四天的四天(36小時)工作制”(2)王琪延、韋佳佳：《北京市民“大中小休”滿意度研究》，見宋瑞主編：《休閑綠皮書：2017—2018年中國休閑發(fā)展報告》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2018年版，第183頁。，報告一出，便引起了人們廣泛的討論，有人力挺，也有人質(zhì)疑。人們討論的焦點(diǎn)主要集中在“雙休制都沒有普及，三休制又如何能落地”。不僅用人單位，甚至連勞動者自己都對縮短工作時間、增加休閑時間的各類建議存在疑慮。這一現(xiàn)象反映了我國勞動者內(nèi)心希望縮短工時，然而他們對通過休息權(quán)立法直接限制工時的方式能否產(chǎn)生預(yù)期的效果表示懷疑。

這便引出了本文試圖探討的核心問題：什么樣的休息權(quán)立法才是合理的？或者展開來說，什么樣的工作時間分配的社會規(guī)范符合社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展規(guī)律并為各方所接受，以及這樣的社會規(guī)范如何成為法律？

二、工時博弈與信號傳遞模型

工時博弈常常被理解為用人單位剝削勞動者的手段，即便在有相應(yīng)補(bǔ)償制度的前提下，加班仍意味著勞動者對工作的一種消極評價。然而，當(dāng)我們運(yùn)用法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究方法分析工時博弈現(xiàn)象時可以發(fā)現(xiàn)：加班也并不必然意味著某種道德的負(fù)面評價，相反，加班傳遞出了“好人”與“壞人”兩種信號，并促成勞動力市場在重復(fù)博弈中出現(xiàn)分離均衡，最終形成影響工作時間分配的社會規(guī)范。因此，借用信號傳遞模型分析勞動力市場中的工時博弈現(xiàn)象，為我們理解影響工作時間分配的社會規(guī)范之形成過程提供了新的思路，同時也為我國工時立法的完善提供了更多元的理論參考。

信號傳遞模型(Signaling Model)是由經(jīng)濟(jì)學(xué)家邁克爾·斯賓塞首次正式提出，隨后該模型被廣泛應(yīng)用于集體行動相關(guān)的研究之中。芝加哥大學(xué)法學(xué)教授埃里克·波斯納在分析囚徒困境時便使用了這種分析工具。他“依貼現(xiàn)率的差異把理性行動者劃分為不同類型的博弈參與人，將博弈論的理論資源應(yīng)用于社會規(guī)范的分析”(3)埃里克·波斯納：《法律與社會規(guī)范》，沈明譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第6頁。，從而提供了一種“能夠系統(tǒng)分析法律與非法律合作機(jī)制的關(guān)系的方法論”(4)埃里克·波斯納：《法律與社會規(guī)范》，第6頁。。在信號傳遞博弈(signaling game)中，“人們通過遵守行為的規(guī)律性來表明他們是合作事業(yè)中的理想伙伴?！P(guān)心未來收益(payoffs)的人們不僅會抵制在[合作]關(guān)系中欺騙的誘惑，他們還會通過服飾、言辭、舉止、鑒賞力的形式顯示出其抵制誘惑的能力”(5)埃里克·波斯納：《法律與社會規(guī)范》，第6—7頁。。關(guān)心未來收益預(yù)示著重復(fù)合作的可能，而抵制誘惑的能力被抽象為貼現(xiàn)率的高低。貼現(xiàn)率低的一類人被稱為“好人”或“合作者”，而貼現(xiàn)率高的一類人則被稱為“壞人”或“機(jī)會主義者”。(6)這里的“好人”或“壞人”衡量標(biāo)準(zhǔn)是貼現(xiàn)率的高低，即好人就是比壞人對未來回報做出更高估價的人，但并不必然意味著道德評價?！霸谄渌蛩囟家粯拥那闆r下，好人在重復(fù)博弈的囚徒困境中會比壞人更可能合作，因?yàn)楹萌藭P(guān)注那些合作失敗的情況下會失去的未來利益。”(7)埃里克·波斯納：《法律與社會規(guī)范》，第25頁。

例如表1中假設(shè)的情形，甲、乙作為博弈參與者，均可以在合作與背叛兩種策略中進(jìn)行選擇。甲、乙均選擇合作則雙方各收益為2，總收益為4；如果一方選擇合作，另一方選擇背叛，則背叛者收益為3，合作者收益為0，總收益為3；若雙方均選擇背叛，則各方收益為1，總收益為2。在信息不對稱的情形下，甲乙雙方都不知道彼此將會做出什么樣的決策。在初次博弈中，從參與者自身而言，背叛給個人帶來的收益從概率上來說高于合作(參見表2)。所以，背叛是雙方最有可能做出的選擇(8)盡管在真實(shí)世界中，即便是在信息不對稱的情況下，人們也未必會同時選擇背叛。(John H. Kagel, Alvin E. Roth，eds, The Handbook of Experimental Economics, New Jersey, United States: Princeton University Press, 1995.)但這個模型的意義并不在于完美地再現(xiàn)真實(shí)世界中的博弈，而在于揭示出“干涉完美合作的動機(jī)”。。而從所有博弈對象的整體利益來看，雙方合作給整體帶來的收益在概率上大于背叛(參見表3)，即如果大家都不背叛，那么所有人的收益都將得到改善。因此，在初次博弈且沒有重復(fù)博弈的情況下，背叛是所有人的最優(yōu)選擇。而當(dāng)重復(fù)博弈存在可能的時候，情況便發(fā)生了改變，長期收益取代了短期收益，人們?yōu)榱双@得更多長期收益而不得不選擇合作，更重要的是，人們要讓別人相信自己會選擇合作。一個具有好名聲的人，能夠使對方在博弈中更傾向于選擇合作，他需要通過向外釋放出信號來表明自己好人的名聲，這類信號往往是“成本高昂而且可觀察的行動”(9)埃里克·波斯納：《法律與社會規(guī)范》，第32頁。。這種行動的規(guī)律性被稱為“社會規(guī)范”(social norms)，或是“合作的非法律機(jī)制”(nonlegal mechanisms of cooperation)。

表1 一種假設(shè)的博弈情景

表2 初次博弈個人收益排序

表3 初次博弈整體收益排序

三、制度意義上的自由時間起源于工時博弈

“996.ICU”與“4天工作制”都有一個共同的主張，即限制工作時間以增加勞動者的自由時間。然而，個體意義上的自由時間受到加班影響會有所減少，但制度意義上的自由時間，并不必然由于加班現(xiàn)象的存在而減少。甚至在某種意義上,正是由于工時博弈的存在，才產(chǎn)生了制度意義上的自由時間。

從不同的研究角度觀察工時博弈會呈現(xiàn)出不同的樣態(tài)。在馬克思主義政治經(jīng)濟(jì)學(xué)中，超時工作被認(rèn)為是資本家追求絕對剩余價值、剝削勞動者的工具，是一方對另一方施加的暴行。在法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究進(jìn)路中，研究者以“理性人”的假設(shè)為前提，對超時工作現(xiàn)象采取價值中立的研究態(tài)度。在法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的視角下，超時工作是基于勞資雙方以勞動為紐帶形成的契約關(guān)系，在共同的勞動力市場中，超時工作是以實(shí)現(xiàn)自身利益最大化為目標(biāo)而進(jìn)行的工時博弈。它的要旨在于承認(rèn)人是自利的，且人能夠在自由市場中以自身利益為考量進(jìn)行選擇，并以此為基礎(chǔ)展開合作。

超時工作的原因是多方面的，資方與勞方都有可能成為要求勞動者加班或超時工作的發(fā)起人。在資方發(fā)起的加班中，資方可能因?yàn)橐s工期，盡管加班可能要支付勞動者額外的勞動報酬，但如果趕不上工期便會導(dǎo)致訂單違約而帶來更多的損失，所以資方在此時會選擇成本較小的加班作為最優(yōu)方案。還有一種情況可能就是資方不滿足于初始契約所帶來的利潤(或由于勞動力市場價格普遍降低或由于其他生產(chǎn)成本升高)，在這種情況下，資方可能會通過降低工資或者要求勞動者無償加班的方式減少損失或賺取更多利潤。而在勞方發(fā)起的加班中，勞方可能出于對更高經(jīng)濟(jì)收入的追求(例如法律規(guī)定的節(jié)假日三倍工資)，自愿要求加班。還有一種更為特殊的情況，此情況多發(fā)生在外來勞動力集中的大型工業(yè)園區(qū)，在那里勞動者業(yè)余生活匱乏、出入不便，所以工人們在休息日感到無所事事，相比之下，他們認(rèn)為與其閑著不如繼續(xù)加班賺錢。(10)鳳凰網(wǎng)：《“我們要加班”喊出了什么？》，http://finance.ifeng.com/news/special/zhusanjiao/index.shtml，2019年11月1日檢索。

當(dāng)然，發(fā)起加班的原因遠(yuǎn)不止這些，但不論發(fā)起人是哪一方，發(fā)起加班的根本需求都是人們要在既定的情勢下尋求利益優(yōu)化。然而，發(fā)起加班要求僅僅是第一步，對方是否會配合取決于對方是否認(rèn)為加班同樣也有利于自身利益的優(yōu)化。通常，勞資任何一方的要求并不會被另一方欣然接受，工時博弈便就此展開。在博弈過程中，雙方必須依靠信號傳遞形成新的均衡，否則雙方只能維持現(xiàn)狀或結(jié)束合作。

市場在沒有形成時間分配的社會規(guī)范之前，市場中的時間分配由勞動力的供求關(guān)系直接決定。在不考慮其他因素的情況下，勞動力供給量與工作時間的長度成正比，即勞動人口越多，單個勞動者的工作時間將會越長。這一點(diǎn)可能與我們的直覺并不一致。在一個封閉的任務(wù)系統(tǒng)中，完成某項任務(wù)的人數(shù)越多，每個人完成的任務(wù)量就越少。然而勞動力市場并非封閉的任務(wù)系統(tǒng)，資方并非與所有的勞方都有合作契約。相反，資方會利用勞動力供大于求的情況來壓低勞動力價格、降低勞動力成本。資方采用的主要方式有兩種：一種是工作時間不變，減少工資報酬；另一種是工資報酬不變，增加工作時間。前一種方式導(dǎo)向了最低工資標(biāo)準(zhǔn)問題；后一種方式導(dǎo)向了標(biāo)準(zhǔn)工時制度、最高工作時限問題。此時，單個勞動者的工作時間越長，用人單位的勞動力成本就越低。正因如此，第一次工業(yè)革命后，工人們?yōu)榱藸幦⌒蓍e時間進(jìn)行了大規(guī)模的反對超時工作的工人運(yùn)動，由此將休息權(quán)推上了歷史舞臺。

當(dāng)工時制度、休假制度等影響工作時間分配的社會規(guī)范出現(xiàn)后，市場進(jìn)行再次合作的基礎(chǔ)便發(fā)生了改變。此時用人單位通過增加單個勞動者的工作時間來降低勞動力成本的做法便有了最高的限度。然而“一旦立法完成，制定法也就在一定程度上脫離了決定它產(chǎn)生的社會基礎(chǔ)，他們之間的張力也就隨之產(chǎn)生”(11)黃鎮(zhèn)：《休息權(quán)實(shí)現(xiàn)機(jī)制的形式特征與內(nèi)在動因——兼論我國休息休假制度的理論重構(gòu)》，《學(xué)習(xí)與實(shí)踐》2015年第12期，第63頁。。工時、休假等制度一旦出臺，便與勞動力市場中的供需關(guān)系形成了張力互動。當(dāng)市場中的勞動力供需關(guān)系發(fā)生變化時，制定法在短期內(nèi)很難做出調(diào)整，“這股張力必然會促使人們通過其他某種途徑去調(diào)整兩種秩序重新達(dá)到平衡”(12)黃鎮(zhèn)：《休息權(quán)實(shí)現(xiàn)機(jī)制的形式特征與內(nèi)在動因——兼論我國休息休假制度的理論重構(gòu)》，《學(xué)習(xí)與實(shí)踐》2015年第12期，第63—64頁。。

工時博弈就是市場中勞動力供需關(guān)系與工時制度、休假制度等制定法之間張力互動的集中體現(xiàn)。在特定的勞動力市場中，勞動力的購買方(資方)與提供方(勞方)形成了博弈格局。資方通過付給勞方工資來購買勞方的工作時間。作為自利的人，資方必然希望通過支付勞方更少的工資購買其更多的工作時間，以賺取更多的剩余價值。勞方則通過付出工作時間來換取工資，同樣，勞方也希望付出更少的工作時間來換取更多的工資。因此，在勞資關(guān)系開始之初，雙方會針對工作時間與工資之間的關(guān)系達(dá)成共識，使兩者所得利益達(dá)到一種初始均衡。而加班要求的提出則是在生產(chǎn)經(jīng)營環(huán)境發(fā)生變動的情況下，勞資雙方為了實(shí)現(xiàn)各自利益的優(yōu)化，試圖打破初始均衡，以此建立一種新的均衡。

可見，在法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的視角下，制度化的自由時間是勞資雙方在不斷的工時博弈中相互斗爭、相互妥協(xié)的結(jié)果。然而自由時間制度與其他制度一樣都具有社會歷史性。隨著勞動力市場供求關(guān)系的變化，自由時間與工作時間之間的矛盾也在發(fā)生變化。

四、工時博弈促使勞動力市場形成分離均衡

勞動力市場中的分離均衡是指擁有不同貼現(xiàn)率的人(資方與勞方)通過傳遞“好人”或“壞人”信號，把自己從群體中分離出來。其意義在于讓博弈中的對方相信自己傾向于合作，同時也幫助自己分辨對方是否傾向于合作。

(一)信息不對稱下的初次博弈

在初次博弈中，加班傳遞出“好人”和“壞人”兩種信號?，F(xiàn)實(shí)生活中，人們總是希望能夠找到合適的員工或者老板，但在開放的勞動力市場中，勞資雙方在首次締結(jié)勞資契約時卻不可避免地存在著信息不對稱的情況。

資方會釋放信號來表示自己是“好人”，例如，展示其良好的企業(yè)形象、完善的管理制度、暢通的晉升通道等，以上都有可能被視為其看重長期利益的表現(xiàn)。而勞方也會釋放信號來表示自己是“好人”，例如展示其較高的學(xué)歷、健康的身體、豐富的經(jīng)驗(yàn)等。這些信號對于勞資雙方建立初次博弈具有重要意義(參見圖1)。但由于信息不完全對稱，這將導(dǎo)致初次締結(jié)的契約與實(shí)際情況之間存在不符合雙方預(yù)期的內(nèi)容(Michael Spence，1973)。例如，對于勞方來說，某家企業(yè)常常加班，就可能意味著該企業(yè)向其發(fā)送了一個“壞人”信號。當(dāng)企業(yè)被問及是否會經(jīng)常加班時，大部分企業(yè)的回答都是含糊其辭的，因?yàn)槿藗円话阏J(rèn)為經(jīng)常加班可能意味著企業(yè)管理制度不完善，并且還隱藏著加班是否有補(bǔ)償?shù)膯栴}，這些不確定因素對勞方來說是潛在的威脅。而對于資方來說，得知勞方能接受加班，通常意味著其接收到了來自勞方的“好人”信號。資方會認(rèn)為愿意接受加班的員工具有奉獻(xiàn)精神，這些員工更加看重自己在企業(yè)發(fā)展中的長遠(yuǎn)利益。

圖1 勞資雙方釋放“好人”信號促成合作

可見，在締結(jié)契約之初，加班作為信號在勞資雙方中傳遞著截然不同的內(nèi)容：勞方傳遞加班信號，資方通常會傾向于締約；而資方傳遞加班信號則可能導(dǎo)致勞方放棄締約。真實(shí)世界則更為復(fù)雜，博弈雙方都有可能釋放出虛假信號，貼現(xiàn)率高的“壞人”通過模仿“好人”的行為舉止、談吐、衣著，甚至偽造學(xué)歷、工作經(jīng)歷等方式將自己偽裝成一個貼現(xiàn)率低的“好人”，從而增大對方與其合作的可能性。

因此，在初次博弈中，博弈雙方信息不對稱的存在和彼此間信任的缺失會造成合作結(jié)果的不確定性。而“重復(fù)博弈模型在解釋合作行為上取得的成功依賴于博弈各方對過去的行為和目前的行動擁有廣博的信息”(13)埃里克·波斯納：《法律與社會規(guī)范》，第24頁。。所以，重復(fù)博弈與克服信息不對稱之間存在著相互印證的關(guān)系，擁有廣博的信息是進(jìn)行重復(fù)博弈的基礎(chǔ)，而重復(fù)博弈也將獲得更多的信息。

(二)重復(fù)博弈產(chǎn)生分離均衡

在重復(fù)博弈中，加班所傳遞的信號內(nèi)容受勞動力市場的供求關(guān)系影響。在初始契約存在的前提下，雙方如果繼續(xù)合作，則需要進(jìn)行重復(fù)博弈來彌補(bǔ)信息不對稱所造成的損失。加班是重復(fù)博弈中傳遞的重要信號，為了達(dá)到重復(fù)博弈均衡，雙方會圍繞加班傳遞一系列的信號。然而與初次博弈不同，在重復(fù)博弈中，加班的信號傳遞方式與內(nèi)容是由勞動力市場的供求關(guān)系決定的。

在勞動力市場供大于求的情況下，資方占有優(yōu)勢地位。不論其要求加班的原因是什么，對于勞方而言，在保留工作職位的情況下做出一定的讓步是符合自身利益的選擇。因?yàn)?，勞動力市場供大于求會?dǎo)致勞動力價格降低、待業(yè)人數(shù)增加、就業(yè)壓力增大。在這種情況下，資方發(fā)出的加班信號盡管會讓勞方利益受到一定的損失，但對于勞方來說并不意味著資方在博弈中選擇了背叛策略，恰恰相反，加班是資方基于新的市場環(huán)境所提出的新的合作策略。此時，加班對于資方來說作為貼現(xiàn)率高的信號，其強(qiáng)度會減弱，甚至在極端情況下，加班有可能轉(zhuǎn)化為貼現(xiàn)率低的“好人”信號(參見圖2)。

圖2 資方釋放加班信號的貼現(xiàn)率受勞動力市場供求關(guān)系影響

在勞動力市場供小于求的情況下，勞方處于優(yōu)勢地位。此時資方仍然可能有加班的需求，其發(fā)出的加班信號就會被勞方視為一種壓榨或不關(guān)心員工的高貼現(xiàn)率信號。勞方依據(jù)勞動力市場供小于求的現(xiàn)狀可能會拒絕加班，或者要求更高的加班工資。此時加班現(xiàn)象會減少，并且加班的成本會變高。由于這種信號區(qū)分了“好人”與“壞人”，因此造成了“好人”與“好人”合作，共同規(guī)避“壞人”的局面。在供求關(guān)系穩(wěn)定的情況下，無論“好人”還是“壞人”，都不會偏離當(dāng)下的選擇。這就形成了一種分離均衡，也就建立了一種可預(yù)期的行為常規(guī)。(14)陳坤：《信號傳遞、社會規(guī)范與法律——評Eric A.波斯納的〈法律與社會規(guī)范〉》，《環(huán)球法律評論》2011年第3期。

五、分離均衡引發(fā)工作時間分配規(guī)范的生成

制度意義上的自由時間來源于工時博弈，而直接促成工作時間分配規(guī)范形成的則是勞動力市場的均衡類型。從前面的分析中我們可以發(fā)現(xiàn)，加班在工時博弈中并非同對它的道德評價一樣消極，它扮演著極為重要的信號傳遞角色，為勞資雙方在信息不對稱的情況下尋求合作提供了可能的路徑。在供求關(guān)系穩(wěn)定的勞動力市場中，加班所傳遞的信號最終會建立一種或一系列的工作時間分配規(guī)范。

全面的背景信息獲取在重復(fù)博弈的框架下成為可能，博弈雙方都將形成各自的分離均衡，雙方在同一個市場中通過各自發(fā)出的信號來表明自己的身份。在重復(fù)博弈的市場環(huán)境中，“好人”與“壞人”都將具有較高的識別度，而“壞人”偽裝成“好人”的成本和難度也將加大。這也解釋了為何“打一槍換一個地方”的流竄作案團(tuán)伙成員，在自己家鄉(xiāng)卻“兔子不吃窩邊草”。“吃不吃窩邊草”并不全然是道德或面子問題，從博弈論的角度來看，熟人社會比陌生人社會出現(xiàn)重復(fù)博弈的概率要高，此時的理性博弈者從長遠(yuǎn)利益出發(fā)，更傾向于“合作”而非“背叛”，他們一旦有過“背叛”的經(jīng)歷，便可能失去以后“合作”的機(jī)會。因此，社會規(guī)范的生成依賴于重復(fù)博弈，這也正是科爾曼的“社會系統(tǒng)模型”所表達(dá)的核心觀點(diǎn)之一。

在科爾曼看來，“系統(tǒng)行為由低于系統(tǒng)水平系統(tǒng)組成部分，即個人或其他行動單位的行動綜合而成”(15)詹姆斯·科爾曼：《社會理論的基礎(chǔ)》(上)，鄧方譯，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2008年版，第5頁。，個體與社會系統(tǒng)(即規(guī)范體系)之間存在著首尾相連、協(xié)同發(fā)展的特征，可以簡化表述為：

……社會系統(tǒng)a個體a社會系統(tǒng)a個體a……

這個過程實(shí)際上就是社會規(guī)范在重復(fù)博弈中不斷制度化與再制度化的過程。更加注重長遠(yuǎn)利益的資方會通過健全的人事制度、財務(wù)制度等方式向勞方傳遞出信號，表示自己傾向于合作。而更加注重長遠(yuǎn)利益的勞方也會通過自己良好的教育和工作經(jīng)歷向資方發(fā)出同樣的合作信號。當(dāng)一方出現(xiàn)欺騙，例如一個貼現(xiàn)率高的資方通過發(fā)送虛假信號與一個貼現(xiàn)率低的勞方簽訂了勞動合同，但在合同執(zhí)行的過程中資方違反了當(dāng)初的合同約定，要求勞方加班。如果此時勞動力市場中存在著關(guān)于加班的行為常規(guī)，勞方很快可以確定在該企業(yè)加班是否符合自身利益的最大化。如果不符合，勞方可以依照該市場的常規(guī)與資方展開博弈。哪怕博弈不成功，勞方也可以辭職重新返回勞動力市場，尋找發(fā)送真實(shí)信號的合作者。而當(dāng)這類信號達(dá)到了一定條件時，即注重眼前利益的博弈者無法負(fù)擔(dān)合作終止所帶來的損失時，或者說合作終止所帶來的損失大于基于欺騙的合作所帶來的收益時，勞動力市場中就形成了關(guān)于加班的合理行為常規(guī)。值得注意的是，根據(jù)科爾曼的社會系統(tǒng)模型，這種行為常規(guī)并非永遠(yuǎn)不變，而是隨著博弈的繼續(xù)發(fā)展不斷調(diào)整和變化。

因此，在能夠展開重復(fù)博弈的勞動力市場里，加班可以通過勞資雙方的信號傳遞過程形成一種具有普遍性、合理性的行為常規(guī)，該規(guī)范使得勞資雙方在工作時間的分配上形成基本一致的認(rèn)識，而決定這個行為常規(guī)的關(guān)鍵要素是市場中的勞動力供求關(guān)系(這也是造成行為常規(guī)不斷變化的原因)。此時，勞動力市場關(guān)于加班問題形成的“基本一致的認(rèn)識”便是具有一定約束力的社會規(guī)范，勞資雙方均可以遵守這樣的行為常規(guī)來尋找適合的合作者。

例如，近些年香港就標(biāo)準(zhǔn)工時制度立法問題展開了廣泛的討論。2012年11月，香港勞工處發(fā)布了《標(biāo)準(zhǔn)工時政策研究報告》，希望推動社會各界就標(biāo)準(zhǔn)工時問題做出知情及深入的討論。(16)香港特別行政區(qū)勞工處：《標(biāo)準(zhǔn)工時政策研究報告》，http://www.labour.gov.hk/tc/plan/swh.htm，2019年8月24日檢索。香港于2013年4月成立了香港標(biāo)準(zhǔn)工時委員會，為政府提供有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)工時立法的意見，其核心目的是想通過廣泛的社會參與盡可能地在勞資雙方之間消除信息不對稱，通過重復(fù)博弈促成勞動力市場形成分離均衡，最后由立法對分離均衡中既有的規(guī)范進(jìn)行確認(rèn)、微調(diào)，以達(dá)到整體利益的最大化。

在隨后的幾年中，勞資雙方圍繞是否立法、何時立法、如何立法等問題展開了針鋒相對的討論。勞工顧問委員會勞方代表認(rèn)為標(biāo)準(zhǔn)工時制度確有必要，資方代表則認(rèn)為標(biāo)準(zhǔn)工時制度將降低香港經(jīng)濟(jì)的競爭力。以香港工業(yè)總會為代表的行業(yè)商會更是直接表態(tài)：標(biāo)準(zhǔn)工時削弱市場靈活性、不獲超時補(bǔ)償?shù)那闆r并不普遍、各行各業(yè)運(yùn)作不同難以訂立標(biāo)準(zhǔn)工時、勞工短缺問題將會惡化等。(17)香港工業(yè)總會：《香港工業(yè)總會就香港工時政策方向的意見》，http://www.industryhk.org/upload/news/attachment/6400e02adaede2df7b7842f52225d6ef.pdf，2019年8月24日檢索。2016年4月，香港標(biāo)準(zhǔn)工時委員會提出了四個工時政策方向向公眾展開咨詢：(1)只實(shí)行“大框”，以立法方式規(guī)定雇主與雇員必須訂立書面雇傭合約，其中須包括指定的工時雇傭條款，如超時工作補(bǔ)償安排；(2)只實(shí)行“小框”，例如指定工時標(biāo)準(zhǔn)及超時工資率；(3)同時實(shí)行“大框”與“小框”；(4)不推行“大框”也不推行“小框”，但建議推行其他有關(guān)工時的政策或措施，例如：按行業(yè)需要制定自愿性指引。2017年6月，香港政府通過了標(biāo)準(zhǔn)工時委員會提交的報告，建議以立法的方式規(guī)定雇主須與月薪1.1萬港幣及以下的基層雇員簽訂書面雇傭合約，并列明工時及超時工作的補(bǔ)償條款。(18)何寶怡：《合約工時出爐 月入萬一受惠》，《文匯報》2017年6月14日A2版。盡管勞工界對該方案未能全面推行標(biāo)準(zhǔn)工時制表示不滿(19)費(fèi)小燁：《勞工界不滿無回應(yīng)訴求》，《文匯報》2017年6月14日A2版。，但不可否認(rèn)該方案確實(shí)使一部分雇員受惠(20)何寶怡：《合約工時出爐 月入萬一受惠》，《文匯報》2017年6月14日A2版。。

六、法律干預(yù)工作時間分配的邊界

在勞動力市場形成之初，博弈參與者主要是購買勞動力的資方和出售勞動力的勞方，關(guān)于工作時間和自由時間如何分配的問題基本是由勞資雙方之間的契約予以規(guī)定。但自工業(yè)革命以后，法律在勞動力市場中的位置逐漸重要起來。尤其是隨著福利國家逐漸登上歷史舞臺，社會法開始大規(guī)模干預(yù)勞動力市場。但關(guān)于工作時間與自由時間如何分配的問題有待進(jìn)一步討論，究竟是人權(quán)保護(hù)至上還是契約自由至上？或者是兩者之間都需要兼顧？換種方式說，法律干預(yù)工作時間分配的邊界究竟在哪？

波斯納根據(jù)信號傳遞模型，提出了法律干預(yù)社會規(guī)范的四種方式。首先，法律可以改變發(fā)送信號的成本；其次，法律可以改變信號發(fā)送者和信號接收者在合作中獲得的收益；再次，法律可以改變信號接收者關(guān)于低貼現(xiàn)率者在信號發(fā)送者中所占比例的信念；最后，法律可以激勵規(guī)范博弈，提供新的焦點(diǎn)。這四種方式在我國法律體系中都可以找到具體的表現(xiàn)形式，例如我國《勞動法》第四十四條規(guī)定了用人單位在工作日、休息日、法定休假日三種不同時間安排勞動者加班應(yīng)當(dāng)支付勞動者不同比例的加班工資。這意味著用人單位在發(fā)送加班信號時需根據(jù)具體的情況承擔(dān)不同的成本，這屬于波氏說的第一種情形。而我國《勞動合同法》第八十五條則規(guī)定了用人單位在安排勞動者加班而不支付加班費(fèi)時，由勞動部門責(zé)令用人單位限期支付，并可加付賠償金。此時法律改變了用人單位與勞動者在特定情形(安排加班不支付加班費(fèi))中的收益情況，這屬于第二種情形。前兩種途徑從手段來看，是法律根據(jù)人權(quán)保護(hù)原則直接干預(yù)勞資博弈的信號傳遞過程。第三種途徑可以理解為一種對市場良好秩序的宣傳，它并不直接干預(yù)信號傳遞的過程，但可以在信息不完全對稱的環(huán)境中促使雙方做出更傾向于合作的決策，例如2015年發(fā)布的《中共中央 國務(wù)院關(guān)于構(gòu)建和諧勞動關(guān)系的意見》，其中專章提出要營造構(gòu)建和諧勞動關(guān)系的良好環(huán)境。

第四條途徑的關(guān)鍵在于：規(guī)范創(chuàng)立者如何確立信號？被法律所確立的信號可以表現(xiàn)為各種形式，但不變的要求是其成本應(yīng)當(dāng)合理。那么，什么決定了某一行為能夠成為信號？或者說，是什么機(jī)制把信號從諸多價格合理的行為中挑選出來？ 在波斯納看來這就是規(guī)范創(chuàng)立者的工作，他可以人為構(gòu)建一個新的焦點(diǎn)作為信號，也可以將某種已經(jīng)存在的行為確立為信號。而在以下兩種情況中，創(chuàng)立規(guī)范的成功率將顯著提升。一是規(guī)范創(chuàng)立者不是提供一個全新的焦點(diǎn)，而是從人們已經(jīng)在使用的諸多焦點(diǎn)中選擇一個。(21)例如法律禁止隨地吐痰，就是對一個已經(jīng)存在的社會規(guī)范予以確認(rèn)。張維迎：《社會與博弈》，北京大學(xué)出版社2013年版，第332頁。二是規(guī)范創(chuàng)立者不是壟斷的，而是多元的，競爭的存在促使人們可以選擇成本更加合理的信號作為自身決策的依據(jù)。

由此可見，在特定的勞動力市場中，法律介入干預(yù)之前，關(guān)于工作時間如何分配的行為常規(guī)是一個已經(jīng)存在的焦點(diǎn)。它有可能是一個混同均衡，勞動者和用人單位并未就工作時間分配問題區(qū)分出“好人”或“壞人”；也有可能是已經(jīng)發(fā)展完善的分離均衡，市場中各方已經(jīng)通過傳遞信號區(qū)分出了“好人”或“壞人”，且“壞人”模仿“好人”付出的成本高于收益。對于混同均衡，法律可以通過提高信號發(fā)送成本或改變信號傳遞中的收益情況，使得貼現(xiàn)率高的人從貼現(xiàn)率低的人群中區(qū)別開來，打破原有的混同均衡，建立新的分離均衡。但對于處于分離均衡狀態(tài)的勞動力市場來說，由于分離均衡已經(jīng)促成了合作雙方的利益最優(yōu)化，所以法律對信號成本的任何調(diào)整必然會導(dǎo)致博弈各方整體利益受損。所以，此時法律干預(yù)加班的最佳方式是確認(rèn)已經(jīng)達(dá)成的行為常規(guī)，從而不改變原有的博弈均衡。

回到我國工時博弈的語境中，根據(jù)第四條路徑的解釋我們可以推出：立法者如果將勞動力市場中已經(jīng)存在的某些工時規(guī)范確認(rèn)為法律，那么這項新的法律就為勞資雙方工時博弈提供了一個新的、可提前預(yù)知的焦點(diǎn)，因此該法律得到良好運(yùn)行的概率將顯著提高。反觀我國現(xiàn)行《勞動法》規(guī)定的八小時工作制、帶薪休年假等制度在私營企業(yè)中的實(shí)施狀況，盡管多數(shù)勞資雙方在簽訂勞動合同時都知道法律規(guī)定的內(nèi)容，但加班、有假不能休的現(xiàn)象卻仍然普遍存在。這反映出現(xiàn)有法律(八小時工作制、帶薪休年假等)作為博弈信號在現(xiàn)實(shí)勞動力市場中已經(jīng)失真，不能反映勞資雙方的真實(shí)博弈格局。

我國《勞動法》中的標(biāo)準(zhǔn)工時制度規(guī)定勞動者工作時間每日不超過八小時、每周不超過44小時。在我國這一制度最早可以追溯到1949年制定的具有臨時憲法性質(zhì)的《中國人民政治協(xié)商會議共同綱領(lǐng)》，其中規(guī)定“公私企業(yè)目前一般應(yīng)實(shí)行八小時至十小時的工作制，特殊情況得斟酌辦理”(22)一九四九年九月二十九日中國人民政治協(xié)商會議第一屆全體會議通過：《中國人民政治協(xié)商會議共同綱領(lǐng)》，人民出版社1952年版，第11頁。。這一規(guī)定的前半句體現(xiàn)了新中國“實(shí)行工人階級領(lǐng)導(dǎo)的、以工農(nóng)聯(lián)盟為基礎(chǔ)的、團(tuán)結(jié)各民主階級和國內(nèi)各民族的人民民主專政”的決心，具有高度的政治性；后半句則體現(xiàn)了馬克思主義政黨實(shí)事求是的思想方法。然而，工時問題既有政治的一面，又有經(jīng)濟(jì)的一面。從香港的情況就可看出，忽略任何一個方面都會引發(fā)社會的連鎖反應(yīng)。新中國成立70多年來，尤其是改革開放40多年來，生產(chǎn)力的提高促使我國經(jīng)濟(jì)社會生活發(fā)生了翻天覆地的變化，勞動領(lǐng)域中過勞死事件頻發(fā)、“996.ICU”引發(fā)廣泛關(guān)注，現(xiàn)有工時制度的滯后性開始逐漸顯現(xiàn)，因此工時制度改革迫在眉睫。盡管內(nèi)地與香港法律體系不完全相同，但在“一國兩制”的背景下，香港標(biāo)準(zhǔn)工時制度立法過程對內(nèi)地工時制度改革仍具有一定的借鑒意義：首先，工時制度是一項復(fù)雜的社會系統(tǒng)工程，涉及勞方、資方、行業(yè)、社會等多方利益，因此立法應(yīng)當(dāng)尊重各方主體的合理訴求；其次，應(yīng)當(dāng)尊重行業(yè)差異性，避免“一刀切”的立法為部分行業(yè)帶來不利影響；最后，應(yīng)當(dāng)預(yù)留出充足的時間供利益相關(guān)方了解、提議、討論?？傮w而言，應(yīng)當(dāng)通過廣泛的社會參與盡可能地在勞資雙方之間消除信息不對稱問題，通過重復(fù)博弈促成勞動力市場形成分離均衡，最后由立法對分離均衡中既有的規(guī)范進(jìn)行確認(rèn)、微調(diào)，以達(dá)到整體利益的最大化。

七、結(jié)論與思考

“996工作制”引發(fā)的爭議，不僅僅是加班現(xiàn)象的合法性爭議，它帶來的更深層的問題是休息權(quán)立法的合理性問題。然而，每個人對于合理的標(biāo)準(zhǔn)并不完全一致，甚至在利益沖突的情況下，合理的標(biāo)準(zhǔn)可能會截然相反。

我們從法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度分析工時博弈，目的并不在于為支持或反對“996工作制”提供證成，而在于闡明符合市場規(guī)律、為各方所理解和接受的工作時間分配規(guī)范，是利益相關(guān)者在勞動力市場中相互博弈進(jìn)而形成分離均衡的臨時狀態(tài)。這個臨時狀態(tài)受到諸多要素的影響，其中最為直接的要素是勞動力供求關(guān)系。當(dāng)前我國互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)“996”工作制的盛行，正是該行業(yè)勞動力供過于求的一種表現(xiàn)。因此，在經(jīng)濟(jì)意義上，符合社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展規(guī)律的工作時間制度取決于勞動力市場是否在加班問題上形成了分離均衡，而非人們單方的主觀意愿或法律的強(qiáng)制干預(yù)。

這也引發(fā)了人們關(guān)于法律穩(wěn)定性的思考，如果“合理”的工作時間分配規(guī)范只是一種受制于勞動力供求關(guān)系的“臨時狀態(tài)”，那么勞動法對工時制度的規(guī)定如何才能兼顧法律的穩(wěn)定性和對市場變化的適應(yīng)性？奧地利在這方面做出的一些嘗試也許值得我們借鑒，新的政策允許員工可以在增加工資和增加自由時間之間做出選擇。(23)Gerold S, Nocker M, More Leisure or Higher Pay？A Mixed-methods Study on Reducing Working Time in Austria, Ecological Economics, Vol.143(2018), pp.27-36.這樣的調(diào)整既兼顧了對金錢、時間有不同價值判斷的員工，也考慮到了企業(yè)的勞動力成本。