黃 琍

(江蘇城鄉(xiāng)建設職業(yè)學院，江蘇 常州 213147)

一、問題的提出

必要設施原則在國外已出現(xiàn)很久，近年來隨著互聯(lián)網(wǎng)平臺、大數(shù)據(jù)、算法等新業(yè)態(tài)的發(fā)展，迅速引起了我國學界關注。必要設施原則不同于禁止達成壟斷協(xié)議、禁止濫用市場支配地位、禁止經(jīng)營者集中等形式，《國務院反壟斷委員會關于平臺經(jīng)濟領域的反壟斷指南》第14條規(guī)定對是否構成必要設施的因素作出簡單列舉，如互聯(lián)網(wǎng)平臺的數(shù)據(jù)占有情況、平臺的可替代性、競爭性平臺的可行性、交易相對人對該平臺的依賴程度、開放平臺對該平臺經(jīng)營者可能造成的影響等。數(shù)據(jù)反壟斷規(guī)制中的必要設施原則適用有助于數(shù)據(jù)開放，提高經(jīng)濟效率，促進不同平臺間的公平競爭。美國與歐盟對必要設施原則理論及其司法實踐都有一定的經(jīng)驗。但將必要設施原則適用于我國數(shù)據(jù)反壟斷規(guī)制領域仍面臨一定困境。

二、必要設施原則的法律內(nèi)涵與發(fā)展

(一)飽受爭議：必要設施原則的源起與內(nèi)涵

必要設施原則(Essential Facility Doctrine)源于1912年的U.S. v. Terminal Railroad Association of St. Louis 案件。起初主要針對電力、港口、鐵路等公用事業(yè)性質(zhì)的壟斷企業(yè)限制交易行為的案件，之后又延伸到知識產(chǎn)權領域。必要設施原則是規(guī)制拒絕交易行為的有力手段。必要設施原則是法律強加給市場支配企業(yè)額外的交易義務，是指當壟斷者控制了競爭所需的必要設施時，尤其該必要設施對下游市場競爭或相同性質(zhì)市場競爭十分關鍵，且必要設施具有不可復制性和無法替代性，壟斷者必須向其他競爭者開放共享該設施。Robert Pitofsky(2002)[1]提出必要設施原則是規(guī)制拒絕交易行為的一種方式，是反托拉斯訴訟的一種，如必要設施所有者拒絕許可其他經(jīng)營者使用損害市場競爭，則必要設施原則有利于維護市場競爭秩序。

(二)審慎適用：必要設施原則與知識產(chǎn)權

歐盟、美國的司法實踐中很早涉及到知識產(chǎn)權，但最終判決結果并不一致。知識產(chǎn)權的排他性會使壟斷者形成壟斷優(yōu)勢地位，上游知識產(chǎn)權所有者的關鍵技術會造成下游市場的進入壁壘。2015年的《關于禁止濫用知識產(chǎn)權排除、限制競爭行為的規(guī)定》中第七條涉及到知識產(chǎn)權中的必要設施，要求具有市場支配地位的經(jīng)營者如無正當理由，不得在構成生產(chǎn)經(jīng)營必要設施的前提下，拒絕其他經(jīng)營者以合理商業(yè)條件共享使用知識產(chǎn)權。同時，考慮到不可替代性、不可或缺性、拒絕交易造成不利影響、可共享性等因素。江山(2008)[2]提出在我國知識產(chǎn)權領域引入必要設施原則，并通過知識產(chǎn)權政策和競爭政策進行平衡。厲瀟逸(2016)[3]將其引入標準必要專利領域，基于標準必要專利的標準控制和合法壟斷性，從購買者需求的角度分析需求替代。許嘯宇(2017)[4]提出在知識產(chǎn)權領域?qū)徤鬟m用必要設施原則，通過正確界定相關市場，正確判斷知識產(chǎn)權的不可復制性，同時知識產(chǎn)權拒絕許可沒有正當商業(yè)理由等角度來更好地平衡知識產(chǎn)權的排他性和促進競爭。

(三)初步嘗試：必要設施原則與數(shù)據(jù)

數(shù)據(jù)作為一種新型的核心競爭資源，如微信、微博、QQ等社交平臺；愛奇藝、騰訊等視頻平臺，滴滴出行、美團打車等交通出行平臺，淘寶、京東等電商平臺，Boss直聘、智聯(lián)招聘等招聘平臺掌握大量數(shù)據(jù)資源，通過數(shù)據(jù)收集、數(shù)據(jù)分析等方式了解用戶的消費需求及個人信息等，能夠預測性的推送消費產(chǎn)品、針對性的投放廣告。在互聯(lián)網(wǎng)平臺中，部分企業(yè)具有獲得大量數(shù)據(jù)等優(yōu)勢地位，同時限制其他企業(yè)使用其數(shù)據(jù)。必要設施原則在數(shù)據(jù)反壟斷規(guī)制的適用有利于開放數(shù)據(jù)，打破市場壁壘。

能否將必要設施原則適用到數(shù)據(jù)反壟斷領域，不同學者有不同看法。有的學者認為應審慎在數(shù)據(jù)反壟斷規(guī)制中引入必要設施原則，如張素倫、楊東、周珺、孫晉、王中美、李兆陽。張素倫(2017)[5]通過分析適用必要設施原則的風險、國外涉必要設施原則的司法實踐、必要設施原則的形成方式等將必要設施原則引入互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)。楊東(2020)[6]提出將必要設施原則引入立法中，減輕舉證責任，同時擴大必要設施原則的適用范圍，打破市場支配地位固有的認定方法。周珺，蘇成子(2020)[7]根據(jù)排除競爭判斷原則明確必要設施原則在數(shù)據(jù)市場的適用，提出區(qū)分數(shù)據(jù)與數(shù)據(jù)分析得出的信息，審慎后置性適用必要數(shù)據(jù)。Jay Modrall(2017)[8]提出數(shù)據(jù)的特點及使用目的決定其要求數(shù)據(jù)開放是否合理。陳兵(2021)[9]提出反對意見，他通過分析搜索引擎Duck Duck Go不基于用戶數(shù)據(jù)的積累而獲得搜索流量的成功案例，認為數(shù)據(jù)并不能成為反壟斷法意義上的必要設施，因平臺對數(shù)據(jù)的分析能力和數(shù)據(jù)的時效性，互聯(lián)網(wǎng)平臺數(shù)據(jù)持有量的多少并不能決定市場力量的強弱。

三、域外數(shù)據(jù)反壟斷規(guī)制中必要設施原則適用的研究梳理

必要設施原則最早開始于美國的司法實踐U.S. v. Terminal Railroad Association案中。法律依據(jù)追溯到美國《謝爾曼法》的第2條提到的“Every person who shall monopoliae，or attempt to monopolize,or combine or conspire with any other person or persons”，在一系列的司法實踐中不斷豐富必要設施原則的內(nèi)涵，從多家企業(yè)聯(lián)合歧視競爭方式到單個企業(yè)的拒絕交易行為，從1983年MCI案的適用標準發(fā)展到1985年反競爭意圖的補充標準，再到1986年Fishman v.Estate of Wirtz案中涉及的消費者偏好標準。必要設施原則在美國的司法實踐中一直處于被避免的位置，如2004年Trinko案不承認必要設施的存在并適用。

歐盟的必要設施原則從《歐共體條約》第82條“any abuse by one or more undertakings of a dominant position ”衍生出來，壟斷經(jīng)營者拒絕交易或服務影響其他競爭者，且無合理商業(yè)理由對此解釋，則壟斷經(jīng)營者不能拒絕交易。歐盟法院及委員會對必要設施原則持開放態(tài)度，必要設施原則的司法實踐開始于1974年Zoja訴CommercialSolvents案，之后的司法實踐引發(fā)對壟斷企業(yè)終止與競爭者的長期合作、是否存在合理商業(yè)理由、是否適用無形服務的思考。1998年Bronner案形成了歐盟必要設施原則的界定標準。

從表1可以看出：必要設施原則在美國和歐盟的各自發(fā)展狀況,對必要設施原則法律內(nèi)涵的認識不斷成熟，司法實踐中也不斷細化和明晰必要設施原則適用的標準，二者有很多相似之處。如必要設施原則的適用范圍從基礎設施到無形服務、知識產(chǎn)權、互聯(lián)網(wǎng)數(shù)據(jù)等；如必要設施原則的部分界定標準(控制、拒絕開放、不可復制、不可或缺等)的重合。在司法實踐中，美國對必要設施原則持謹慎態(tài)度，一般避免適用該原則，而是更多地強調(diào)反競爭意圖，如無競爭意圖，則不構成反托拉斯責任。而歐盟則對必要設施持開放態(tài)度，強調(diào)合理商業(yè)理由應作為拒絕履行必要設施交易義務的免責條款。

表1 必要設施原則適用的司法實踐

四、數(shù)據(jù)反壟斷規(guī)制中必要設施原則適用的困境及不同標準

(一)數(shù)據(jù)反壟斷規(guī)制中必要設施原則適用的困境

數(shù)據(jù)反壟斷規(guī)制中的必要設施原則適用的困境主要是如何明確必要設施原則適用的合理性、如何界定數(shù)據(jù)壟斷中的必要設施原則適用的標準、如何處理數(shù)據(jù)開放與隱私保護之間的關系、如何將必要設施原則引入我國司法實踐中。如2020年飛書發(fā)出公告顯示其域名被微信屏蔽，鏈接無法正常跳轉(zhuǎn)，引發(fā)對必要設施原則的思考。當前寡頭壟斷的市場結構已越發(fā)普遍，如社交網(wǎng)絡、搜索引擎、電商平臺、在線辦公等互聯(lián)網(wǎng)平臺數(shù)據(jù)、數(shù)據(jù)分析人才資源十分集中，數(shù)據(jù)杠桿作用在不同市場的表現(xiàn)明顯，如捆綁、排他性交易等方式。

(二)數(shù)據(jù)反壟斷規(guī)制中的必要設施原則適用的不同標準

不同學者對必要設施原則適用的標準有不同看法，主要存在設施控制、設施必要、限制使用、不可復制、主觀意圖、競爭影響等五個方面。李劍(2009)[10]研究了對必要設施認定的MCI案件標準、競爭者標準、公共利益標準、消費者偏好標準。張素倫(2017)提出必要設施原則的認定標準包括經(jīng)營者控制必要設施、設施是競爭者進入市場競爭的條件、經(jīng)營者拒絕競爭者使用必要設施、拒絕使用的主觀意圖不合理。孫晉、鐘原(2018)[11]提出因數(shù)據(jù)價值不確定且可能超出市場進入壁壘，需嚴格限定數(shù)據(jù)，同時要滿足數(shù)據(jù)對于競爭不可或缺及不可替代屬性，遵循一般標準與具體界定標準相結合原則。閔佳鳳(2019)[12]提出遵循比例原則和合理分析原則來明確審慎適用必要設施原則的邊界，并提出了數(shù)據(jù)適用必要設施原則的五個因素(見表2)。曾彩霞,朱雪忠(2019)[13]提出將必要設施原則適用于數(shù)據(jù)領域的四個條件：享有排他性數(shù)據(jù)控制權、其與下游市場形成直接競爭關系、數(shù)據(jù)無替代品、數(shù)據(jù)的共享具有可行性。王中美(2020)[14]通過分析美國、歐盟、澳大利亞等司法實踐，提出滿足四項條件(必要設施是相關市場有效競爭的必要條件；其他使用者復制該必要設施不可行；必要設施的開放在實際中可行；拒絕設施開放無正當商業(yè)理由)，法院即可要求必要設施所有人以合理非歧視的價格授權使用。

表2 理論、實踐中形成的必要設施原則適用標準的異同

五、數(shù)據(jù)反壟斷規(guī)制中必要設施原則適用的路徑初探

互聯(lián)網(wǎng)平臺的自由競爭向規(guī)范競爭發(fā)展，近年來在互聯(lián)網(wǎng)平臺數(shù)據(jù)領域的反壟斷、反不正當競爭越來越多，通過限制必要設施使用，排除競爭者進入相關市場的情況越來越多。必要設施原則在國外的發(fā)展已有一百多年，且在歐盟美國等多個司法實踐中適用。對我國數(shù)據(jù)反壟斷規(guī)制中必要設施原則適用有著借鑒意義。王中美(2020)提出引入必要設施原則十分必要，并具有可行性，但必須嚴格遵循適用條件。王健,吳宗澤(2021)[15]認為應以競爭損害分析為基礎對數(shù)據(jù)反壟斷規(guī)制中的必要設施原則適用進行個案具體考慮。李兆陽(2021)[16]認為有必要將必要設施原則納入反壟斷規(guī)范，同時從個人信息保護和知識產(chǎn)權角度進行必要的修改，實現(xiàn)必要設施原則的中國化適用。

(一)明確必要設施原則在數(shù)據(jù)反壟斷規(guī)制中的合理性

從價值目標來看，明確必要設施原則在數(shù)據(jù)反壟斷規(guī)制中的適用有利于維護市場競爭秩序。美國反壟斷執(zhí)法部門將數(shù)據(jù)視為并購審查的資料并加以規(guī)定，歐盟將數(shù)據(jù)納入濫用市場支配地位進行規(guī)制，《德國反限制競爭法》將拒絕提供數(shù)據(jù)作為拒絕提供必要設施的一種。2016年，法國競爭管理局與德國卡特爾局聯(lián)合發(fā)布《競爭法與數(shù)據(jù)》，Zachary Abrahamson(2014)[17]也提出數(shù)據(jù)應作為必要設施原則適用于大數(shù)據(jù)壟斷領域。國外的日漸豐富的理論和實踐為我國明確必要設施原則提供良好基礎。我國的《禁止濫用市場支配地位行為暫行規(guī)定》《關于禁止濫用知識產(chǎn)權排除》中都涉及了必要設施原則，并延伸到知識產(chǎn)權領域，面對當前互聯(lián)網(wǎng)平臺不正當競爭頻發(fā)、競爭失序的復雜環(huán)境，明確必要設施原則來推動數(shù)據(jù)反壟斷規(guī)制具有合理性。數(shù)據(jù)雖然動態(tài)變化，但歷史數(shù)據(jù)和實時數(shù)據(jù)的比較、未來數(shù)據(jù)的預測等具有縱向比較價值，數(shù)據(jù)對于互聯(lián)網(wǎng)平臺的市場競爭不可或缺。同時，替代性數(shù)據(jù)很難通過其他途徑積累獲得，數(shù)據(jù)開放不會影響既有數(shù)據(jù)平臺的正常交易，同時要注意壟斷者的數(shù)據(jù)商業(yè)秘密。數(shù)據(jù)具有共享具有可行性，也需要數(shù)據(jù)傳輸兼容存儲的技術支持。

(二)推動必要設施原則在數(shù)據(jù)反壟斷規(guī)制中的可行性

根據(jù)數(shù)據(jù)的不同類型，區(qū)分適用必要設施原則。如Giuseppe Colangelo(2017)[18]所言不能不加區(qū)分一概將數(shù)據(jù)作為必要設施。歐盟《通用數(shù)據(jù)保護條例》規(guī)定數(shù)據(jù)處理的合法性要求，數(shù)據(jù)控制者可考慮收集數(shù)據(jù)的最初目的與其他競爭者要求開放數(shù)據(jù)的意圖是否一致。如職業(yè)數(shù)據(jù)與地理數(shù)據(jù)、消費偏好數(shù)據(jù)、搜索數(shù)據(jù)等，需存在合理商業(yè)理由。

相關市場動態(tài)界定。不同于傳統(tǒng)行業(yè)的相關市場，數(shù)據(jù)反壟斷規(guī)制中的相關市場界定需考慮市場的動態(tài)變化、互聯(lián)網(wǎng)平臺的網(wǎng)絡效應、用戶鎖定效應等因素，明晰假定壟斷者測試分析的緊密替代關系。相關市場界定有利于明晰必要設施原則的司法適用，如不同相關市場的界定就能明確數(shù)據(jù)是否可以替代，明確不同競爭者的商業(yè)意圖，在個案中，可不考慮相關市場界定，直接通過數(shù)據(jù)競爭效應認定是否存在不正當競爭。

明確必要設施原則適用的標準?；跀?shù)據(jù)的獨特性和不同學者對適用標準的研究，筆者認為數(shù)據(jù)反壟斷規(guī)制中的必要設施原則適用標準主要包括數(shù)據(jù)資源及數(shù)據(jù)分析方式無其他替代設施，數(shù)據(jù)資源及數(shù)據(jù)分析方式不可復制、數(shù)據(jù)資源及數(shù)據(jù)分析方式是其他競爭者進入市場的必要條件，數(shù)據(jù)開放具有可行性，數(shù)據(jù)開放的主觀意圖等。如經(jīng)營者拒絕數(shù)據(jù)開放的主觀意圖為排他性、反競爭的，則不能作為合理的商業(yè)理由來拒絕數(shù)據(jù)開放限制其他競爭者。同時借鑒段宏磊,沈斌(2020)[19]提出的對消費者利益的考量，如引入消費者的網(wǎng)絡平臺公平交易和自由選擇的權利。

(三)做好必要設施原則與個人隱私、知識產(chǎn)權的平衡與銜接

與個人數(shù)據(jù)保護銜接。網(wǎng)絡平臺用戶的授權及用戶隱私不能成為必要設施原則適用的阻卻事由。如時建中,王煜婷(2021)[20]提出的參考專利池建立數(shù)據(jù)池，將不同數(shù)據(jù)分級存儲、使用、共享和監(jiān)管，推動行業(yè)協(xié)會與不同企業(yè)共同監(jiān)管，實現(xiàn)數(shù)據(jù)池共享的規(guī)范化和標準化。防止因知識產(chǎn)權的過度保護造成不利于市場競爭的局面。促進必要設施原則與知識產(chǎn)權保護銜接，尤其是標準必要專利的適用，可通過先意愿協(xié)商談判再書面通知的程序性方式區(qū)分競爭者是否具有正當商業(yè)理由。

結語

近日，《深圳經(jīng)濟特區(qū)數(shù)據(jù)條例》對外發(fā)布、《上海市數(shù)據(jù)條例》草案也在進行中，數(shù)據(jù)越來越扮演著重要角色。數(shù)據(jù)流通、數(shù)據(jù)分析、數(shù)據(jù)使用、數(shù)據(jù)規(guī)制等過程中充斥著不同的法律焦點問題，其中從必要設施原則對數(shù)據(jù)壟斷進行規(guī)制是關鍵一步。明確必要設施原則在數(shù)據(jù)反壟斷規(guī)制中的合理性、根據(jù)數(shù)據(jù)的不同類型區(qū)分適用必要設施原則、動態(tài)相關市場界定、明確必要設施原則適用的標準、做好必要設施原則與個人隱私、知識產(chǎn)權的平衡與銜接有助于推動數(shù)據(jù)開放，實現(xiàn)市場有序競爭。