摘要：以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪具有口袋罪的特征，它是立法技術(shù)粗糙與司法觀念偏誤的共生產(chǎn)物。在司法實(shí)踐中，試圖用等價(jià)解釋的方法分析其他危險(xiǎn)方法與放火等行為的危險(xiǎn)相當(dāng)性，難以解決行為類(lèi)型的定型問(wèn)題，導(dǎo)致有些司法解釋不恰當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大了其他危險(xiǎn)方法的行為類(lèi)型。為了去除以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的口袋化問(wèn)題，一方面，立法應(yīng)具有極可能滿(mǎn)足刑法的明確性要求，要基于行為主體的身份、行為方式的不同特征細(xì)化犯罪類(lèi)型，減少本罪概念化的空間;另一方面，在司法評(píng)價(jià)行為是否屬于其他危險(xiǎn)方法時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮行為主體在特定時(shí)間、空間場(chǎng)合下與行為對(duì)象交往和互動(dòng)的特殊方式。《刑法修正案（十一）（草案）》兩個(gè)新增犯罪的思路值得肯定。

關(guān)鍵詞：危險(xiǎn)方法;其他危險(xiǎn)方法;危害公共安全罪;類(lèi)型化思維;行為定型

基金項(xiàng)目：國(guó)家社會(huì)科學(xué)基金重點(diǎn)項(xiàng)目“中國(guó)刑法立法現(xiàn)代化的理論基礎(chǔ)與路徑選擇研究”（18AFX013）

中圖分類(lèi)號(hào)：D924.3 ? ?文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A ? ?文章編號(hào)：1003-854X（2022）01-0128-09

一、問(wèn)題提出與研究視角

口袋罪是刑法立法技術(shù)粗糙與司法觀念偏誤的共生產(chǎn)物，是我國(guó)刑法中難以剔除的頑疾，不僅在古代就存在類(lèi)似問(wèn)題，而且自1979年以來(lái)也未曾根絕。以1997年為分界線(xiàn)，我們可以將過(guò)去和現(xiàn)在的口袋罪分別概括為老三件和新三件。老三件是指1979年刑法中的三個(gè)典型口袋罪，即瀆職罪、流氓罪和投機(jī)倒把罪。1997年刑法將這三個(gè)犯罪做了較為明顯的分解，希望徹底改正口袋罪的問(wèn)題。但是事與愿違，瀆職罪因?yàn)榉纸膺^(guò)多，加之本罪在司法實(shí)踐中呈現(xiàn)出令人不安的惰性，所以暫時(shí)沒(méi)有出現(xiàn)問(wèn)題，但是從流氓罪和投機(jī)倒把罪中離析出來(lái)的尋釁滋事罪和非法經(jīng)營(yíng)罪再度被打上了口袋罪的標(biāo)簽。除此之外，以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“本罪”）也逐漸成為口袋罪。1997年刑法中的尋釁滋事罪、非法經(jīng)營(yíng)罪和以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪已然成為典型口袋罪的新三件。

以立法技術(shù)為由將這三個(gè)犯罪貼上“口袋罪”標(biāo)簽，在方法上無(wú)疑是簡(jiǎn)單的，因?yàn)閺奈淖直砻婵?，新三件犯罪在立法上的確有違背刑法準(zhǔn)確性的嫌疑。在很多場(chǎng)合，學(xué)界傾向于將這個(gè)問(wèn)題歸咎為粗糙的立法技術(shù)，又或者認(rèn)為其與過(guò)度重視公共法益的立法價(jià)值有關(guān)，至于立法者、司法者以及其他法律參與者的主體性因素則沒(méi)有受到客觀合理的對(duì)待和評(píng)價(jià)，評(píng)價(jià)主體很少意識(shí)到自身的認(rèn)識(shí)前見(jiàn)問(wèn)題。對(duì)此有兩種情形值得注意：其一，認(rèn)識(shí)主體的能力和方式存在差別，將評(píng)價(jià)主體的認(rèn)識(shí)前見(jiàn)作為敘事的當(dāng)然前提，是理論研究的忌諱，無(wú)疑也是不可取的;其二，宏大敘事的方式將會(huì)遮蔽各個(gè)犯罪內(nèi)部的特殊結(jié)構(gòu)，不利于找到癥結(jié)所在，因此必須采取類(lèi)型化思維進(jìn)行定向分析。貝克曾經(jīng)說(shuō)過(guò)：“沒(méi)有社會(huì)理性的科學(xué)理性是空洞的，但沒(méi)有科學(xué)理性的社會(huì)理性是盲目的?！雹?必須承認(rèn)，本罪或許具有口袋罪的“基因”，但是其亦存在為司法實(shí)踐所異化的因素。尤其是，在積極預(yù)防的觀念下，它已經(jīng)顯現(xiàn)出進(jìn)一步擴(kuò)張的新趨勢(shì)，本罪的立法和司法因此正承受著越來(lái)越多的批評(píng)。這種現(xiàn)象似乎向我們透視出，貝克所謂的科學(xué)理性與社會(huì)理性以一種別樣的方式展示了它們的對(duì)立。本罪的科學(xué)理性與社會(huì)理性之間的某些對(duì)立，尤其值得學(xué)界重視：第一，它提出了結(jié)果可否導(dǎo)向行為屬性的思維方式問(wèn)題。如有學(xué)者認(rèn)為，“將‘醉駕’行為理解為‘危險(xiǎn)方法’，這是以‘后果’來(lái)反推行為的性質(zhì)，是依據(jù)結(jié)果的嚴(yán)重性來(lái)反推行為的基本屬性。”② 有的學(xué)者明確主張，反對(duì)以結(jié)果事實(shí)反推行為事實(shí)，要摒棄人數(shù)多就定本罪，人數(shù)少才定故意殺人等罪的做法。③ 第二，它提出了在行為等價(jià)解釋方法中可否忽視文化因素的問(wèn)題。如有學(xué)者深刻揭示了重刑主義信念與本罪擴(kuò)張適用的關(guān)系。④ 還有觀點(diǎn)認(rèn)為，本罪是“人民法院為了緩和巨大的輿論壓力”，回應(yīng)公眾的“重刑主義訴求”而作出的規(guī)避責(zé)任的選擇。⑤ 第三，最為關(guān)鍵的是，當(dāng)前，人民群眾對(duì)涉及交通、食品安全等犯罪嚴(yán)懲的呼聲愈來(lái)愈強(qiáng)烈，要求司法機(jī)關(guān)獨(dú)自抗制民意是否現(xiàn)實(shí)、合理，理論上應(yīng)該為其提供何種方法疏緩社會(huì)壓力，實(shí)現(xiàn)法律效果和其他效果的統(tǒng)一？

二、以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的類(lèi)型化過(guò)程

有觀點(diǎn)認(rèn)為，本罪是“立法者松懈了罪刑法定原則罪狀明確性要求后導(dǎo)致的直接惡果”⑥，這種判斷有一定道理。但是，與其說(shuō)本罪的擴(kuò)大化是立法種下的原因，不如說(shuō)是司法實(shí)踐造成的結(jié)果。司法對(duì)本罪的影響表現(xiàn)在兩個(gè)方面：即罪名與犯罪行為類(lèi)型成為彼此影響的因素。本罪作為一個(gè)獨(dú)立的具體罪名，經(jīng)歷了類(lèi)型化的異化過(guò)程。

第一，本罪最初只是一個(gè)類(lèi)罪名。在1979年刑法施行之際，并沒(méi)有針對(duì)“其他危險(xiǎn)方法”實(shí)施犯罪的獨(dú)立罪名。當(dāng)時(shí)刑法理論上對(duì)本罪所指涉的罪名的意見(jiàn)很明確，即《中華人民共和國(guó)刑法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《刑法》）第105條的罪名只有放火罪、決水罪、爆炸罪;投毒罪規(guī)定在《刑法》第106條之中。通行的刑法教科書(shū)將第105條的三個(gè)具體犯罪一并界定為“是指故意放火、決水、爆炸或者以其他危險(xiǎn)方法破壞工廠、礦場(chǎng)、油田、港口、河流、水源、倉(cāng)庫(kù)、住宅、森林、農(nóng)場(chǎng)、谷場(chǎng)、牧場(chǎng)、重要管道、公共建筑物或者其他公私財(cái)產(chǎn)，危害公共安全的行為”。⑦ “以其他危險(xiǎn)方法”盡管包含在上述概念中，但是，其含義在表述中并沒(méi)有得到明確闡述，除了法定的四類(lèi)行為之外，哪些行為可以涵蓋在這個(gè)概念中反而被回避了。當(dāng)時(shí)有兩個(gè)現(xiàn)象值得關(guān)注：一是在概念上，“用危險(xiǎn)方法危害公共安全的犯罪”統(tǒng)稱(chēng)四種法定犯罪;二是在觀念上，認(rèn)為四種罪的不同之處是犯罪方法。在這種觀念中，既無(wú)關(guān)于“以其他危險(xiǎn)方法”的必要解釋?zhuān)矡o(wú)其他行為的舉例，據(jù)此可以推斷，在當(dāng)時(shí)刑法學(xué)界并沒(méi)有對(duì)行為人會(huì)以何種與四種法定行為方式不同、但又具有相當(dāng)性的行為實(shí)施危害公共安全的犯罪作好思想上的準(zhǔn)備。

第二，現(xiàn)實(shí)問(wèn)題對(duì)司法實(shí)踐產(chǎn)生了再構(gòu)的動(dòng)力。1982年發(fā)生了姚錦云案，這個(gè)案件為理解“以其他危險(xiǎn)方法”提供了現(xiàn)實(shí)指引和素材。姚錦云為某出租車(chē)公司司機(jī)，其出于發(fā)泄個(gè)人情緒及引發(fā)社會(huì)注意的目的，在天安門(mén)廣場(chǎng)駕駛汽車(chē)在密集的人群中沖撞，造成5死19傷的結(jié)果，最終被以“用駕駛汽車(chē)的危險(xiǎn)方法致人重傷、死亡罪”定罪處罰。⑧ 此案無(wú)疑具有重大理論創(chuàng)新意義。首先，它較為妥當(dāng)?shù)靥幚砹艘﹀\云案件。由于本案事發(fā)地點(diǎn)具有公共場(chǎng)合性，死傷人數(shù)眾多，國(guó)際影響大，所以，本案只有根據(jù)危害公共安全犯罪才能較為合理地予以判罰。其次，司法機(jī)關(guān)未認(rèn)定故意殺人罪，在當(dāng)時(shí)的教科書(shū)中也沒(méi)有明確的罪名，而是采取了一個(gè)兼具行為方式和結(jié)果的罪名，在司法上確立了罪的獨(dú)立罪名。此前實(shí)務(wù)界和學(xué)界對(duì)類(lèi)似行為的判斷基本上不考慮適用《刑法》第105條的規(guī)定。

第三，司法判決逐步改變和深化了刑法理論對(duì)本罪罪名的認(rèn)識(shí)。毫無(wú)疑問(wèn)，姚錦云案的判決對(duì)學(xué)界產(chǎn)生了啟發(fā)作用。首先，盡管在該案之后的一段時(shí)間內(nèi)，刑法學(xué)界還是以本罪作為《刑法》第105條、第106條的類(lèi)罪名⑨，但理論界開(kāi)始對(duì)“其他危險(xiǎn)方法”作出正式回應(yīng)，認(rèn)為包括“使用放射性物質(zhì)或有害微生物進(jìn)行破壞”等行為。⑩ 其次，本罪作為獨(dú)立罪名開(kāi)始被提出來(lái)。高格教授認(rèn)為，盡管關(guān)于以放火、爆炸等危險(xiǎn)方法危害公共安全的犯罪在理論上或?qū)嵺`中都較為明確，但關(guān)于以其他危險(xiǎn)方法危害公共安全的犯罪，在認(rèn)識(shí)與解釋上并不一致。 據(jù)此，他提出“以其他危險(xiǎn)方法危害公共安全犯罪”的概念，并對(duì)其進(jìn)行了明確定義。 再次，獨(dú)立罪名論逐步獲得了理論界的承認(rèn)。實(shí)施犯罪不可能臨摹刑法教義的方法，因此犯罪具有多樣性、復(fù)雜性和非典型性。后來(lái)的理論研究意識(shí)到，刑法規(guī)定中“其他危險(xiǎn)方法”與放火等屬于并列關(guān)系，所以在概念上必須對(duì)其加以單獨(dú)表述，加之在實(shí)踐中不同于法定四類(lèi)行為的其他案件時(shí)有發(fā)生，所以刑法學(xué)界提出了“故意用其他危險(xiǎn)方法危害公共安全的犯罪”這個(gè)概念。 復(fù)次，學(xué)界專(zhuān)門(mén)對(duì)本罪罪名的科學(xué)性進(jìn)行研究。理論界不僅注意到對(duì)“其他危險(xiǎn)方法”必須專(zhuān)門(mén)定罪，而且還意識(shí)到其屬于“像放火、決水、爆炸、投毒等方法一樣，能同時(shí)造成不特定多人死傷或公私財(cái)產(chǎn)重大損失的危險(xiǎn)方法”。 但究竟采取什么罪名較為合適則存在分歧。分歧點(diǎn)在于是按照統(tǒng)一罪名還是根據(jù)具體危險(xiǎn)行為作為罪名。 盡管沒(méi)有達(dá)成一致意見(jiàn)，但爭(zhēng)論強(qiáng)化了本罪在立法上的獨(dú)立地位。然而，由于當(dāng)時(shí)統(tǒng)一的立法罪名和司法罪名都不存在，該罪名僅僅是一個(gè)理論罪名，所以罪名在司法實(shí)踐中具有一定的隨意性也就不足為奇了。不過(guò)，罪名混亂的問(wèn)題還是引起了理論界的重視，越來(lái)越多的學(xué)者開(kāi)始采取“以其他危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”的表述。

第四，司法用統(tǒng)一版本終結(jié)了本罪罪名的爭(zhēng)議。罪名爭(zhēng)議遲遲得不到解決對(duì)實(shí)踐是有弊無(wú)利的。到1997年刑法頒布之際，還有少數(shù)學(xué)者繼續(xù)使用“故意以其他方法危害公共安全的犯罪”概念。1997年刑法修訂就是為了“要制定一部統(tǒng)一的、比較完備的刑法典”，統(tǒng)一立法的思想也從立法中蔓延到司法實(shí)踐中，所以，統(tǒng)一新增設(shè)犯罪罪名，不僅有利于增強(qiáng)罪名的準(zhǔn)確性，而且對(duì)于強(qiáng)化刑事執(zhí)法的科學(xué)性與嚴(yán)肅性也存在重大意義。 為了適應(yīng)刑事法治化要求，最高人民法院于1997年12月出臺(tái)了司法解釋?zhuān)瑢⒃撟锩鞔_為“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”。

三、“其他危險(xiǎn)方法”的事實(shí)類(lèi)型化與規(guī)范概念化

（一）本罪行為在1979年刑法中的類(lèi)型化

如前所述，理論界對(duì)本罪行為方式的認(rèn)識(shí)在一定程度上經(jīng)由司法實(shí)踐進(jìn)行充實(shí)。本罪之所以較其他犯罪更為明顯地受司法的影響，是因?yàn)榇祟?lèi)犯罪與民眾切身利益相關(guān)，更能激發(fā)社會(huì)對(duì)它的關(guān)注和廣泛合理化訴求。在刑法實(shí)施之初，“其他危險(xiǎn)方法”還只是刑法規(guī)范中的一個(gè)文字符號(hào)，甚至是日常表述的習(xí)慣性后綴，并不指稱(chēng)任何具體現(xiàn)實(shí)的行為方式和行為規(guī)范，但是在司法實(shí)踐的涂抹之下，其內(nèi)容不斷豐富。

首先，一些并不常見(jiàn)的問(wèn)題已經(jīng)引起了關(guān)注，之后又得到了及時(shí)擴(kuò)展?！捌渌ｋU(xiǎn)方法”在1980年代中期還只能被簡(jiǎn)單列舉為“使用放射性物質(zhì)或者有害微生物進(jìn)行破壞”，到了晚期則被表述為“像放火、決水、爆炸、投毒等方法一樣，能夠同時(shí)造成不特定多人死傷或公私財(cái)產(chǎn)重大損失的危險(xiǎn)方法”，在理論上已經(jīng)得到了危險(xiǎn)的相當(dāng)性原理的論述;1979年刑法實(shí)施不久后，當(dāng)時(shí)的社會(huì)矛盾已經(jīng)出現(xiàn)新的變化，用其他危險(xiǎn)方法危害公共安全的案件時(shí)有發(fā)生，在理論上被列舉的行為類(lèi)型明顯豐富起來(lái)，包括散布病菌、非法架設(shè)電網(wǎng)，破壞礦井下的通風(fēng)設(shè)備等。

值得一提的是，葉高峰教授主編了當(dāng)時(shí)最早系統(tǒng)研究危害公共安全罪的著作《危害公共安全罪新探》，對(duì)本罪做了細(xì)致的研究，其中專(zhuān)門(mén)根據(jù)司法實(shí)踐中的案例總結(jié)了本罪的新的方法手段，如制造、販賣(mài)有毒酒，制售偽劣藥品，支付次血、病害血，制造售賣(mài)假桐油等。 上述案件所涉及的主要是生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣商品的行為，對(duì)此今天都已經(jīng)有定論，但是我們還是應(yīng)當(dāng)看到其價(jià)值之所在：一是它的歷史貢獻(xiàn)，對(duì)于行為方式做了必要的擴(kuò)展;二是它的現(xiàn)實(shí)價(jià)值，使我們意識(shí)到公共安全法益與其他法益之間的內(nèi)在關(guān)系，畢竟這些行為具有共同特征，即“在一定條件下足以危害公共安全”，特別是公共衛(wèi)生安全與公共安全之間本來(lái)就存在剪不斷理還亂的關(guān)系，時(shí)至今日，傳染病防治法律規(guī)范保護(hù)的究竟是何種法益的問(wèn)題依舊困擾著我們。

對(duì)于1979年刑法在實(shí)踐中遇到的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題1997年刑法做了必要規(guī)整，明確規(guī)定了生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣商品罪，從而簡(jiǎn)化了本罪的行為類(lèi)型，加上司法機(jī)關(guān)對(duì)罪名很快作出了統(tǒng)一規(guī)定，有效消除了刑法理論研究中關(guān)于本罪地位和罪名的不必要糾葛，為其研究獲得實(shí)質(zhì)性深入提供了較好的規(guī)范依據(jù)。即便如此，司法解釋對(duì)本罪理論研究的深入發(fā)揮了積極推動(dòng)作用。最高人民法院等部門(mén)對(duì)故意傳播傳染病、生產(chǎn)、銷(xiāo)售不符合藥用要求的非藥品原料、妨害公共交通工具安全駕駛、高空拋物以及故意襲警等構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的行為進(jìn)行了規(guī)定和解釋。從當(dāng)前關(guān)于以危險(xiǎn)方法危害公共安全司法解釋的內(nèi)容上看，本罪的范圍呈現(xiàn)擴(kuò)大趨勢(shì)，而且其行為類(lèi)型的定型性也具有較為明顯的不確定性，或許這就是其被貼上標(biāo)簽的原因所在。

（二）本罪行為在1997年刑法中的概念化

概念化在此指將非典型事實(shí)置于某個(gè)規(guī)范的概念中的過(guò)程。在1979年刑法中，本罪作為同一法條的類(lèi)罪名，其行為被定型為爆炸、決水、放火和投毒四種方式。其后，司法徹底顛覆了這種結(jié)構(gòu)，一方面，將放火等行為單獨(dú)作為具體犯罪的行為定型從類(lèi)罪名中分離出去;另一方面，反過(guò)來(lái)將類(lèi)罪名“以其他危險(xiǎn)方法危害公共安全”，作為與放火等犯罪并列的具體罪名，由此提出對(duì)該罪行為重新定型的要求。1997年刑法頒布后，根據(jù)對(duì)各個(gè)時(shí)期經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)，我們發(fā)現(xiàn)可定型為“其他危險(xiǎn)方法”的行為包括如下兩大類(lèi)：

第一類(lèi)是與交通安全有關(guān)系的行為。從司法機(jī)關(guān)發(fā)布的文件看，主要是《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于依法懲治妨害公共交通工具安全駕駛違法犯罪行為的指導(dǎo)意見(jiàn)》?！蛾P(guān)于依法懲治襲警違法犯罪行為的指導(dǎo)意見(jiàn)》雖然并不與此直接相關(guān)，但是，其中規(guī)定應(yīng)以本罪定罪處罰的行為還是與交通安全有關(guān)系的行為。第二類(lèi)是與公共衛(wèi)生安全有關(guān)系的行為。所謂公共衛(wèi)生安全，就是涉及不特定人或者大多數(shù)人的健康安全的領(lǐng)域，它包括傳染病防治、藥品食品安全等。 據(jù)此，在上述司法機(jī)關(guān)發(fā)布的文件中，與公共衛(wèi)生安全有關(guān)的包括了《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理妨害預(yù)防、控制突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害的刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“2003年法釋”）《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》《關(guān)于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“2020年意見(jiàn)”）等。

而其他的一些行為方式，雖然司法解釋或意見(jiàn)認(rèn)為可以作為本罪定罪處罰，但它們作為“其他危險(xiǎn)方法”的可定型性值得商榷。

其一，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理組織和利用邪教組織犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋?zhuān)ǘ芬?guī)定的自焚、自爆行為。在此類(lèi)行為中，行為人不惜將自己作為實(shí)施危害公共安全犯罪的工具。顯然，這與傳統(tǒng)方式有所區(qū)別，但是根據(jù)原因自由行為的基本理論，行為人可以用本人的原因行為支配結(jié)果行為。 這個(gè)解釋雖然有不足之處，但是并非全然沒(méi)有道理。實(shí)踐中也有類(lèi)似判決，如被告人楊發(fā)昌因其女友葉某某發(fā)生交通事故后未痊愈，找肇事司機(jī)協(xié)商賠償一直未果，便購(gòu)買(mǎi)了一瓶煤氣到某商店找對(duì)方討說(shuō)法。被告人將店內(nèi)的電腦、電風(fēng)扇等物品、貨品砸壞（價(jià)值不詳），又從店里的廚房搬來(lái)另外一瓶煤氣，先后擰開(kāi)兩瓶煤氣瓶閥門(mén)開(kāi)關(guān)，手持打火機(jī)揚(yáng)言要炸店，后被公安干警控制。人民法院認(rèn)為，被告人以爆炸方法危害公共安全，尚未導(dǎo)致嚴(yán)重后果，但其行為已經(jīng)構(gòu)成爆炸罪，依法應(yīng)予懲處。公訴機(jī)關(guān)指控被告人犯以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，指控罪名不當(dāng)，本院依法予以糾正。 如果認(rèn)為這個(gè)說(shuō)理不足以說(shuō)明將其行為認(rèn)定為放火罪或者爆炸罪的原因，那么，將其行為認(rèn)定為本罪同樣缺乏法理：一是我們不能否定此類(lèi)行為具有放火罪或者爆炸罪的定型性;二是當(dāng)基本行為的定型性不僅在客觀上明確，而且在規(guī)范上也是明確的時(shí)候，自然就不必考慮適用在尚存爭(zhēng)議的兜底性行為方式，直接按照放火罪或者爆炸罪處理即可。

其二，《關(guān)于依法妥善審理高空拋物、墜物案件的意見(jiàn)》關(guān)于高空拋物、墜物的行為的定性。近年來(lái)，在全國(guó)各地陸續(xù)發(fā)生了一些因高空拋物致人死亡或者重傷的案件，依據(jù)民法可能難以有效規(guī)制此類(lèi)行為，所以有必要將其作為犯罪論處。但是，將某些高空拋物、墜物的行為以本罪定性也有不當(dāng)之處。危險(xiǎn)方法必須是在單一行為之下就可能危及到不特定多人的生命、健康安全或者重大公私財(cái)產(chǎn)安全。連續(xù)實(shí)施數(shù)個(gè)行為導(dǎo)致數(shù)個(gè)對(duì)象受侵害的情況不能認(rèn)為危及公共安全。 理由在于：一是從常理上看，行為人實(shí)施單一行為后會(huì)引起警覺(jué)和避讓。連續(xù)性的拋物和墜物一般只會(huì)造成不特定的財(cái)物毀損，單一的拋物、墜物行為往往只能對(duì)個(gè)別對(duì)象造成侵害，即其造成的侵害結(jié)果很難被認(rèn)為對(duì)公共安全構(gòu)成了侵害或者威脅。二是此類(lèi)行為在實(shí)踐中往往欠缺構(gòu)成侵害或者威脅公共安全的現(xiàn)實(shí)可能性。除非行為人連續(xù)實(shí)施這種行為，否則很難認(rèn)為行為構(gòu)成危害公共安全罪，將其作為危害公共安全罪處理既缺乏充足理由，也會(huì)造成司法機(jī)關(guān)的被動(dòng)，因?yàn)橐坏┘俣ǜ呖諕佄锟僧a(chǎn)生危害公共安全的后果，反過(guò)來(lái)意味著對(duì)無(wú)結(jié)果發(fā)生的情況也要進(jìn)行處罰，如此一來(lái)不僅會(huì)擴(kuò)大打擊面，而且還可能形成有的被處罰、有的不被處罰的不公平現(xiàn)象。

（三）本罪行為類(lèi)型化的法益根基

刑法中行為類(lèi)型的劃分要遵從法益保護(hù)原則的要求，這是明確性原則的基礎(chǔ)。對(duì)立法明確性的過(guò)高預(yù)期和苛求，會(huì)導(dǎo)致對(duì)司法的不合理評(píng)判和約束。法律秩序的形成既有賴(lài)于立法理性的建構(gòu)，也有賴(lài)于司法經(jīng)驗(yàn)的修正。上述兩個(gè)有效材料可以表明司法對(duì)立法的修正方向：其一，交通安全法益原本就屬于公共安全法益的特殊類(lèi)型，刑法對(duì)危險(xiǎn)駕駛罪和交通肇事罪也做了專(zhuān)門(mén)規(guī)定，司法實(shí)踐還需要在定性問(wèn)題上進(jìn)行專(zhuān)門(mén)規(guī)定，意味著法益的種屬之間存在著異動(dòng)的必要;其二，公共衛(wèi)生安全本屬市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序或者社會(huì)管理保護(hù)的法益，但是在特殊場(chǎng)合也被納入公共安全的范疇，意味著不同法益之間也存在著相互異動(dòng)的可能。特別是，危害公共安全犯罪目前并不限于規(guī)范以上確定的幾類(lèi)行為，其涉及面寬泛到無(wú)論是生產(chǎn)、銷(xiāo)售有毒、有害食品，還是生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品，抑或交通肇事，都可能危及公共安全。 這種現(xiàn)象說(shuō)明，在行為法益與行為方式的定型之間依然存在著從結(jié)果中引申出行為屬性的現(xiàn)象。但是，司法實(shí)踐中結(jié)果導(dǎo)向的情形十分普遍，我們不可能認(rèn)為這種做法毫無(wú)道理，所以是行為決定了法益類(lèi)型還是法益決定了行為定性，依然是一個(gè)有待澄清的問(wèn)題。

法益被界定為法律所保護(hù)的利益。它又與“個(gè)人具體的社會(huì)生活利益”“財(cái)產(chǎn)”“價(jià)值”有關(guān)系。依據(jù)學(xué)者的觀點(diǎn)，財(cái)產(chǎn)過(guò)于具體，價(jià)值過(guò)于抽象，所以應(yīng)當(dāng)從生活利益的角度來(lái)理解法益。 從生活利益的角度把握法益，其初衷是好的，但是，法益是法律規(guī)范所創(chuàng)制出來(lái)的一個(gè)概念，它高度依賴(lài)于行為規(guī)范的創(chuàng)制和實(shí)踐。在行為規(guī)范參與體系中，立法者、司法者是其創(chuàng)制者，民眾是其守護(hù)者和實(shí)踐者。社會(huì)理性對(duì)行為規(guī)范的創(chuàng)制和實(shí)踐具有不可替代的影響，如果將法益固化為一個(gè)不為法律參與者所影響的純客觀存在概念，那么必然會(huì)忽視行為規(guī)范轉(zhuǎn)型對(duì)法益類(lèi)型化轉(zhuǎn)變的現(xiàn)實(shí)性與合理性。所以在對(duì)行為規(guī)范參與者進(jìn)行評(píng)價(jià)的過(guò)程中，還必須合理評(píng)價(jià)基于主體和對(duì)象的基礎(chǔ)和標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題。

第一，行為規(guī)范參與者的理性程度為法益類(lèi)型化提供了機(jī)會(huì)。首先，在法律生活中，一些貌似非理性的現(xiàn)象中往往還包含著正義的樸素形象。所以，應(yīng)對(duì)這些非理性存在的真正理性方法，不是簡(jiǎn)單地否定、忽視它們，而是正視、合理限制它們。就法益概念而言，必須反對(duì)將其作為純粹客觀存在的做法。許多學(xué)者之所以支持法益概念，是因?yàn)樗麄冋J(rèn)為法益具有客觀性，能排除精神性因素的影響，具有維護(hù)刑法安定性的機(jī)能。 基于這種認(rèn)識(shí)，他們將刑法實(shí)踐中出現(xiàn)的法益精神化現(xiàn)象視為不正常情形，結(jié)果為了回避法益精神化問(wèn)題，就簡(jiǎn)單拋棄了精神法益或者文化法益。這種研究思路本身就是不客觀的，潛在的偏見(jiàn)色彩較濃。其次，要警惕司法理性至上的態(tài)度。認(rèn)為司法理性能夠掌控司法秩序并能控制司法正義發(fā)展的信念，容易助長(zhǎng)以所謂的科學(xué)理性抵制社會(huì)理性的做法，其本質(zhì)上是背信司法理性的。在確定哪些法益值得刑罰保護(hù)的過(guò)程中，法益自身客觀存在方式和它與附著物的關(guān)聯(lián)方式賦予了其社會(huì)意義，法律實(shí)踐參與者的主體性建構(gòu)行為和經(jīng)驗(yàn)行為亦是如此。再次，要積極總結(jié)主體性知識(shí)經(jīng)驗(yàn)。在對(duì)行為社會(huì)危害性的評(píng)價(jià)中，除了客觀因素之外，大量的主觀因素也參與到評(píng)價(jià)過(guò)程中，如主體知識(shí)結(jié)構(gòu)、需要、價(jià)值選擇和情緒等等。最后，主體性知識(shí)差異將導(dǎo)致法益類(lèi)型化。我們很難說(shuō)一個(gè)危害公共衛(wèi)生安全的行為和一個(gè)危害公共安全行為對(duì)社會(huì)造成的客觀社會(huì)危害性差異。這不僅取決于科學(xué)經(jīng)驗(yàn)的分析，還包括我們?cè)谏钪兴в械哪承┬拍?。科學(xué)研究表明，在認(rèn)識(shí)過(guò)程中事實(shí)也往往被人為地忽視，因?yàn)椤斑@樣就往往用既有的信念來(lái)判斷新的事物，如果新事物和現(xiàn)有的理論距離太遠(yuǎn)而不符合現(xiàn)有的知識(shí)，則就不會(huì)被接受。”

第二，行為規(guī)范參與者的主體性知識(shí)衍生法益類(lèi)型化。知識(shí)具有相對(duì)性可以說(shuō)是世界的永恒特征。 相對(duì)性特征表明法益類(lèi)型具有類(lèi)型化的可能，其根據(jù)在于：首先，行為規(guī)范參與者的主觀態(tài)度是確定法益概念的主體性因素。就如對(duì)待刑法中的法益，哪些利益值得刑罰保護(hù)和哪些利益應(yīng)由刑罰保護(hù)是不同的。后者近乎客觀判斷，前者則隱含著價(jià)值上的選擇。性犯罪是法益侵害理論的試金石，世界不同國(guó)家、不同時(shí)期的性觀念及其法律規(guī)定表明，客觀判斷差異導(dǎo)致我們很難就哪些利益應(yīng)由刑罰保護(hù)達(dá)成一致，但是，價(jià)值選擇可以敦促我們就哪些行為值得刑法規(guī)制達(dá)成共識(shí)。其次，行為規(guī)范參與者的經(jīng)驗(yàn)對(duì)于法益權(quán)重也極為關(guān)鍵。在刑法內(nèi)部更棘手的問(wèn)題莫過(guò)于對(duì)法益進(jìn)行權(quán)衡，立法似乎明確了法益的地位，但這種規(guī)定的理由何在，不同法益的序列是否無(wú)法改變？黎宏教授曾提出，對(duì)刑法中的法益，要考慮行為的人數(shù)、次數(shù)、造成的影響，確定是否達(dá)到了嚴(yán)重危害社會(huì)的程度。 從客觀素材中把握犯罪無(wú)疑會(huì)增加犯罪定性的客觀性，但是它似乎不能解決法益如何歸類(lèi)的問(wèn)題。類(lèi)型化思維是一種務(wù)實(shí)的思維方法，如關(guān)于交通肇事罪和本罪的關(guān)系，實(shí)務(wù)界意識(shí)到它們是“競(jìng)合而非非此即彼的關(guān)系”。 這形象地表明類(lèi)型化問(wèn)題在司法界也已得到了一定承認(rèn)。

第三，行為規(guī)范參與者的交往提升法益類(lèi)型化的質(zhì)量。在確定法益時(shí)，必須改變客體和主體二元對(duì)立的思維方式，承認(rèn)法律生活參加者的認(rèn)識(shí)目標(biāo)和他們對(duì)生活意義的選擇。后現(xiàn)代的社會(huì)理論為我們提供了一種全新的、更有現(xiàn)實(shí)意義的行動(dòng)范式模式，即主體間性模式。和以傳統(tǒng)私人生活為主體，以物質(zhì)功利性為基本價(jià)值取向的主客體范式不同，主體間性范式體現(xiàn)了主體間的現(xiàn)實(shí)聯(lián)系，并以公共生活為主導(dǎo)，以“公共的善”為生活目標(biāo)。 這種模式為我們提供了一種不依賴(lài)于外部強(qiáng)制，而是通過(guò)共識(shí)方式獲得合法性和有效性保證的法律行動(dòng)范式，也更有益于我們理解法益類(lèi)型化的機(jī)理，即法益及其社會(huì)意義并非一成不變?；谏鐣?huì)理解的變化和共識(shí)，一個(gè)行為對(duì)象在刑法之內(nèi)的法益屬性會(huì)從甲種法益向乙種法益變遷，也可能在犯罪圈內(nèi)和犯罪圈外游走，因此我們無(wú)法在公共法益和個(gè)人法益之間預(yù)先設(shè)定明確的界限。它們之間的界限是在司法經(jīng)驗(yàn)中生成的。

否定“以造成危害結(jié)果的嚴(yán)重程度來(lái)倒推行為本身的客體屬性”，其邏輯前提與開(kāi)放社會(huì)結(jié)構(gòu)下的法律行動(dòng)模式存在沖突和對(duì)立。開(kāi)放社會(huì)結(jié)構(gòu)改變了法律行動(dòng)的模式，首先要以邏輯自洽性為法律實(shí)踐提供內(nèi)部合法性證明，其次還要以社會(huì)可接受性作為檢驗(yàn)其外部合理性的條件。滿(mǎn)足其內(nèi)部合法性的傳統(tǒng)條件已經(jīng)受到很大程度的影響，一是司法所確定的客觀事實(shí)并不具有絕對(duì)的客觀性，傳統(tǒng)科學(xué)方法固然很重要，但是已經(jīng)不是唯一的決定性因素。在科學(xué)一時(shí)無(wú)法提供明確權(quán)威標(biāo)準(zhǔn)的情況下，常識(shí)甚至信念都可能成為主要決定因素。二是所適用的法律規(guī)范的準(zhǔn)確性需要為合理性所修正，特別是對(duì)于客觀事實(shí)具有競(jìng)合關(guān)系的法律條文而言，如果僅僅根據(jù)碎片化的事實(shí)要件，依然無(wú)助于有效改變問(wèn)題。目前，本罪的行為普遍被認(rèn)為是，危險(xiǎn)方法對(duì)公共安全產(chǎn)生的威脅或者損害后果與放火、決水、爆炸和投放危險(xiǎn)物質(zhì)相當(dāng)。 如果僅僅從對(duì)象數(shù)量上評(píng)估，我們就無(wú)法區(qū)分公共安全和食品安全、交通安全的界限，因?yàn)樗鼈兌茧[含著對(duì)大多數(shù)人或者不特定人的法益侵害;如果從行為的危險(xiǎn)性角度看，上述行為甚至包括嚴(yán)重的尋釁滋事行為都具有放火等行為的等價(jià)性危險(xiǎn)。

四、法益功能化與行為規(guī)范類(lèi)型化

從立法設(shè)計(jì)的角度出發(fā)，本罪被設(shè)計(jì)為對(duì)放火等四種犯罪具有補(bǔ)充關(guān)系，表明了立法者承認(rèn)立法認(rèn)識(shí)的不足，充分考慮到存在立法上所難以預(yù)計(jì)的行為類(lèi)型，明顯具有避免概念思維不足的立法構(gòu)思，是立法類(lèi)型化思維的結(jié)果?？傮w上看，較之于刑法中廣泛存在的“兜底性”規(guī)定，其立法并無(wú)明顯瑕疵。從司法作為立法執(zhí)行者的角度出發(fā)，本罪也明顯受司法類(lèi)型化思維影響。本罪的傳統(tǒng)理論，受技術(shù)發(fā)展的影響，已經(jīng)呈現(xiàn)出解構(gòu)化態(tài)勢(shì)，因?yàn)楸咀镆呀?jīng)跳出了本法條的規(guī)范范圍，擴(kuò)展為刑法分則“危害公共安全罪”一章中的一個(gè)兜底性罪名。

過(guò)于理想的概念思維導(dǎo)致了刑法運(yùn)作的碎片化，進(jìn)而拖累了社會(huì)實(shí)踐。刑法的功能化正是對(duì)這種刻板模式的扭轉(zhuǎn)和糾偏。以刑法的機(jī)能為例，一般認(rèn)為其有保障機(jī)能和保護(hù)機(jī)能。在概念思維模式下所呈現(xiàn)的是彼此獨(dú)立的靜態(tài)景象，而依據(jù)刑法功能化要求所呈現(xiàn)的則是機(jī)能之間不斷沖突和協(xié)調(diào)的動(dòng)態(tài)景象。刑法如何實(shí)現(xiàn)功能化，取決于如何運(yùn)用類(lèi)型化思維發(fā)現(xiàn)非典型犯罪問(wèn)題并區(qū)分罪與非罪、此罪與彼罪。行為的定性最終不是從罪與非罪、此罪與彼罪的預(yù)設(shè)界限中提取的，而是在它們的關(guān)系中被型構(gòu)出來(lái)的。因此，在確定其關(guān)系時(shí)必然涉及到行為主體與評(píng)價(jià)主體的交互性影響。這種交互性影響首先包括評(píng)價(jià)主體的因素，但是作為評(píng)價(jià)對(duì)象，還應(yīng)當(dāng)充分考慮行為主體在特定時(shí)間、空間場(chǎng)合下與行為對(duì)象交往和互動(dòng)的特殊方式。它們共同形成了評(píng)價(jià)主體和行為主體進(jìn)行法律對(duì)話(huà)并可能形成共識(shí)的事實(shí)基礎(chǔ)。在確證本罪關(guān)鍵的兩個(gè)因素，即行為危險(xiǎn)性與公共安全的危害性時(shí)，我們需要關(guān)注它們是如何在實(shí)踐中交互影響的。

第一，技術(shù)發(fā)展增加了刑法中“被容許的危險(xiǎn)”的種類(lèi)和范圍。現(xiàn)代性風(fēng)險(xiǎn)解構(gòu)了傳統(tǒng)社會(huì)，解構(gòu)了我們關(guān)于外部世界的認(rèn)識(shí)方式?；诶娴臋?quán)衡，社會(huì)一方面受惠于科學(xué)技術(shù)發(fā)展，但另外一方面又不得不忍受其中隱藏的危險(xiǎn)，交通駕駛、物質(zhì)生產(chǎn)和運(yùn)輸都帶有這樣的兩面性，例如現(xiàn)代化的物流技術(shù)將世界改造為“世界村”，人們一方面很便利地進(jìn)行著全球性的人際和物質(zhì)交流，但是另一方面還要更加提防外部風(fēng)險(xiǎn)交流，如外部政治干預(yù)、傳染病輸入、外來(lái)文化滲透等?，F(xiàn)代性風(fēng)險(xiǎn)還具有和傳統(tǒng)危險(xiǎn)不一樣的特點(diǎn)。在過(guò)去，危險(xiǎn)僅僅與個(gè)人相關(guān)聯(lián)，但現(xiàn)代性風(fēng)險(xiǎn)隨著全球化而加劇，甚至意味著“地球上所有生命自我毀滅的威脅”。這種外部問(wèn)題對(duì)社會(huì)實(shí)踐的主體造成影響，說(shuō)明外部世界中的不確定會(huì)引起恐慌和不安，進(jìn)而對(duì)社會(huì)交往中的行為方式產(chǎn)生影響?？茖W(xué)固然可能消除其中的一些錯(cuò)誤認(rèn)知，但是科學(xué)理性的可靠性也有捉襟見(jiàn)肘的時(shí)候。此時(shí)，法律作為建立社會(huì)理性交往的語(yǔ)言中介，必須有效消除交往對(duì)象的焦慮。

第二，對(duì)科學(xué)的失望和對(duì)外部世界不確定隱憂(yōu)的增加，改變了刑法的行動(dòng)模式。人們的心理恐慌程度與行為模式的建構(gòu)也必然有聯(lián)系。民眾的心理恐慌程度越低，越傾向于消極預(yù)防，反之，則傾向于積極預(yù)防。根據(jù)以往的科學(xué)觀點(diǎn)，結(jié)果是可控的，結(jié)果的損害也是可以計(jì)算的，因此，基于刑法謙抑主義的要求，犯罪被設(shè)定為行為對(duì)法益的侵害，在一般情況下，只有行為造成了法益的現(xiàn)實(shí)侵害，刑法才需要對(duì)此作出消極性的反應(yīng);但是，在充斥著現(xiàn)代性風(fēng)險(xiǎn)的社會(huì)結(jié)構(gòu)之下，科學(xué)顯示的是另外一幅圖景，科學(xué)理性無(wú)力為人們提供以最小成本有效控制結(jié)果的模式，結(jié)果的損害也越來(lái)越不可估算，人們的焦慮由此日漸增加。指望刑法通過(guò)對(duì)結(jié)果的清算來(lái)確定行為人的責(zé)任大小，基本上是不可實(shí)現(xiàn)的，這催生了刑法行動(dòng)模式的改變：一是在觀念上重視對(duì)行為的規(guī)范和強(qiáng)制，減少導(dǎo)致結(jié)果的行為方式;二是在時(shí)機(jī)上將刑法干預(yù)提前。

第三，行為規(guī)范化導(dǎo)致行為主體的社會(huì)身份的評(píng)價(jià)功能更為突出。在現(xiàn)代社會(huì)，風(fēng)險(xiǎn)已經(jīng)成為跨地域、跨種群、跨團(tuán)體的存在，成為社會(huì)首要問(wèn)題。風(fēng)險(xiǎn)具有體系性的特征，風(fēng)險(xiǎn)的體系性塑造了社會(huì)應(yīng)對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的制度化安排，社會(huì)活動(dòng)的參與者被解構(gòu)為整個(gè)體系中的一個(gè)“部件”，根據(jù)其社會(huì)分工被賦予各自的角色期待，并基于身份而形成信賴(lài)原則。信賴(lài)原則是依據(jù)風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)轉(zhuǎn)型對(duì)傳統(tǒng)歸責(zé)方式所做的必要和合理的調(diào)整。即只要該種信賴(lài)具有明顯的社會(huì)相當(dāng)性，危害結(jié)果是由于他人的不當(dāng)行為所引起的，雖然其與行為人的行為之間存在事實(shí)上的因果關(guān)系，也不應(yīng)將結(jié)果歸屬于行為人的行為。風(fēng)險(xiǎn)提升了民眾參與政治的訴求，同時(shí)進(jìn)一步強(qiáng)化了民眾在法律生活中的身份地位，信賴(lài)原則則保證公民可以以一種我們能接受的理性方式參與法律生活，因?yàn)橐坏┤狈π刨?lài)機(jī)制，社會(huì)成員之間必須耗費(fèi)更多的精力和資源進(jìn)行彼此之間的監(jiān)視，而信賴(lài)原則的前提是社會(huì)成員充分注意和履行自身行為的義務(wù)，據(jù)此維系社會(huì)的有序運(yùn)行?？梢?jiàn)外部世界的變化改變了社會(huì)結(jié)構(gòu)，社會(huì)在再構(gòu)過(guò)程中重新設(shè)定了社會(huì)主體的地位和分工，并對(duì)其行為方式有了新的行為規(guī)范。所以社會(huì)主體的身份和行為規(guī)范必然對(duì)本罪的法益類(lèi)型化產(chǎn)生新的影響。

五、以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪類(lèi)型化的實(shí)證分析

本罪中的危險(xiǎn)，應(yīng)當(dāng)達(dá)到足以對(duì)國(guó)民情感產(chǎn)生震動(dòng)以及對(duì)法秩序安全感具有重危險(xiǎn)的程度。 至少能夠表明，這種犯罪不僅對(duì)具體行為對(duì)象的個(gè)人法益造成了侵害，而且還通過(guò)對(duì)社會(huì)心理所施加的恐怖性方式影響到社會(huì)共同體其他成員的人身和財(cái)產(chǎn)安全。如果說(shuō)共同體安全具有優(yōu)先性，那么社會(huì)法益就自然被置于優(yōu)先地位考量。

（一）行為規(guī)范與主體身份的依賴(lài)

社會(huì)行為規(guī)范異化了行為主體的行為性質(zhì)。在以往，危及駕駛安全的犯罪主要是由司機(jī)和乘客實(shí)施的，但是，其他第三人也可以通過(guò)反常行為危及公共安全，如毀損交通工具或者交通設(shè)施，是否還有其他方式呢？例如2019年7月18日18時(shí)許，被告人在207國(guó)道某路段公路邊的路燈桿到路中間綠化帶上的警示牌之間拉了一根距離地面約1.7米的電話(huà)線(xiàn)，導(dǎo)致騎摩托車(chē)路過(guò)的被害人蔣某某被絆倒。人民法院認(rèn)為，被告人危害了過(guò)往行人、車(chē)輛的安全，其行為已構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。 這是一起由道路周?chē)木用裨诘缆飞侠€(xiàn)所導(dǎo)致的案件，它說(shuō)明司法在推動(dòng)本罪法益類(lèi)型化的過(guò)程中，有時(shí)候也會(huì)考慮主體身份。這種做法不無(wú)道理。在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)，行為規(guī)范是依據(jù)主體身份所創(chuàng)制的，規(guī)范為司法判斷提供了合規(guī)性審查的依據(jù)，從違規(guī)方式中完全可以勾勒主體的責(zé)任類(lèi)型，因此行為人的行為方式是否合規(guī)有助于簡(jiǎn)化司法審查責(zé)任的要求和內(nèi)容。

另外，行為規(guī)范的保護(hù)目的其實(shí)也有助于限制司法解釋范圍的任意擴(kuò)大。如對(duì)生產(chǎn)銷(xiāo)售有毒有害食品的行為定性的擴(kuò)張問(wèn)題就值得研究。最典型的案件是三鹿奶粉事件，三鹿集團(tuán)在奶粉中添加化工原料“三聚氰胺”，造成上萬(wàn)名嬰幼兒住院救治，4人死亡，多名被告人按照本罪定罪處罰。近年來(lái)類(lèi)似情況并不鮮見(jiàn)，例如在2011年的河南“瘦肉精”案中，二審法院認(rèn)為，多名被告的行為不僅對(duì)不特定多數(shù)人的生命、健康產(chǎn)生嚴(yán)重危害，也嚴(yán)重?fù)p害了生豬養(yǎng)殖戶(hù)、肉制品企業(yè)及廣大消費(fèi)者的利益，致使公私財(cái)產(chǎn)遭受特別重大損失，其行為均已構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，均應(yīng)依法懲處。 ?在文字上，本罪和生產(chǎn)、銷(xiāo)售有毒有害食品罪的確存在某些方面的競(jìng)合問(wèn)題，但因?yàn)樾袨槲ｋU(xiǎn)性可能借助現(xiàn)代化物流具有擴(kuò)散性和結(jié)果范圍的難控制性。另外的問(wèn)題是類(lèi)似案件定性為何不是投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪呢？原因在于我們?nèi)狈?duì)行為人身份的關(guān)注，從而忽視了從規(guī)范保護(hù)目的中對(duì)行為本身的法律意義進(jìn)行必要分析。生產(chǎn)、銷(xiāo)售行為本身不產(chǎn)生直接的危害結(jié)果，因此法律允許生產(chǎn)者、銷(xiāo)售者進(jìn)行合規(guī)的經(jīng)營(yíng)。但是不排除他們?yōu)榱藸I(yíng)利而違規(guī)經(jīng)營(yíng)，法律一旦對(duì)此作了規(guī)定，就說(shuō)明法律具有特定的規(guī)范保護(hù)目的的預(yù)設(shè)。即便生產(chǎn)、銷(xiāo)售有毒、有害食品會(huì)造成食品安全問(wèn)題，但是這種作用存在間接性，其現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性很難和放火等行為進(jìn)行等價(jià)解釋。而且在主觀上，行為人具有的身份表明其以營(yíng)利為目的，從而導(dǎo)致其對(duì)結(jié)果的認(rèn)識(shí)方式和本罪的主觀內(nèi)容也不一樣，所以行為人所違反的規(guī)范是生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)管制性規(guī)范而不是《刑法》第114、115條的規(guī)范。除非行為人主觀上有明顯目的，而且行為致命性風(fēng)險(xiǎn)極高。否則將單純基于營(yíng)利為目的的生產(chǎn)、銷(xiāo)售毒害性但并不必然致命的食品作為本罪定罪處罰并不妥當(dāng)。

（二）行為規(guī)范與行為對(duì)象的隱含風(fēng)險(xiǎn)

與法益概念聯(lián)系最為密切的東西是存在于外部世界的行為對(duì)象。我們對(duì)行為對(duì)象的認(rèn)識(shí)程度其實(shí)也對(duì)法益類(lèi)型化有基礎(chǔ)性作用，因?yàn)樾袨榈娘L(fēng)險(xiǎn)性從根本上有賴(lài)于對(duì)象本身潛在的風(fēng)險(xiǎn)。但在外部世界，還有一些我們看不到的“黑暗地帶”。當(dāng)科學(xué)理性很難為我們指明的時(shí)候，社會(huì)理性更顯得彌足珍貴，它通過(guò)理性對(duì)話(huà)有助于剔除社會(huì)認(rèn)識(shí)中的謬誤、偽科學(xué)、陳見(jiàn)和迷思，形成推動(dòng)社會(huì)發(fā)展的共識(shí)。在這個(gè)非同尋常的場(chǎng)合和時(shí)機(jī)一味強(qiáng)調(diào)科學(xué)理性的引導(dǎo)并不妥當(dāng)：其一，為了預(yù)防或者盡早結(jié)束因不理性認(rèn)識(shí)導(dǎo)致的社會(huì)混亂狀況，法律在此刻的首要任務(wù)是最大限度維系社會(huì)的秩序;其二，法律實(shí)踐此刻很難根據(jù)科學(xué)知識(shí)提供有效的事實(shí)證明，故必須運(yùn)用科學(xué)和經(jīng)驗(yàn)常識(shí)從反面證偽非理性的認(rèn)知，運(yùn)用常識(shí)團(tuán)結(jié)民眾、維系秩序;其三，當(dāng)我們無(wú)法證偽那些已經(jīng)深入人心的科學(xué)、經(jīng)驗(yàn)常識(shí)和已經(jīng)積淀下來(lái)并成為文化傳統(tǒng)的社會(huì)常理和文化觀念的時(shí)候，民眾基于這些常識(shí)和觀念的訴求或許是社會(huì)理性成立的最堅(jiān)實(shí)的社會(huì)基礎(chǔ)。

2003年法釋和2020年意見(jiàn)的相關(guān)規(guī)定有很明確的差別。前者規(guī)定較為抽象，后者則較為明確，而且改變了行為人主觀心理態(tài)度的定性。但是必須指出，它們既沒(méi)有很好采納科學(xué)理性的知識(shí)，也無(wú)法得到社會(huì)理性的支持。

一方面，在2003年應(yīng)對(duì)非典型肺炎之際，將故意傳播突發(fā)傳染病病原體的行為和投放傳染病病原體作為本罪定罪的根據(jù)不明顯。從字面看，投放和傳播的確有區(qū)別。投放是將特定物品置于特定地點(diǎn)或者場(chǎng)合的行為，而傳播是向他人分發(fā)特定物品或者東西的行為。但是脫離實(shí)踐的望文生義導(dǎo)致了不必要的解釋問(wèn)題。從科學(xué)常識(shí)看，傳染病種類(lèi)很多，不同傳染病有不同的傳播方式和機(jī)理。我們不能用單一方式對(duì)涉?zhèn)魅静〉倪`法犯罪行為進(jìn)行事實(shí)涵攝。就肺炎病毒傳播而言，至少要區(qū)分兩種情形處斷：一是需要接觸才能造成傳播后果的，傳播和投放的確有區(qū)別;二是對(duì)不接觸也可以造成傳播后果的，投放行為和傳播行為就無(wú)實(shí)質(zhì)差異，即在公共場(chǎng)合的投放行為本身就產(chǎn)生了傳播的效果。換言之，此刻的傳染病感染者本身也已成為病原體的攜帶者，其在明知的情況下不聽(tīng)勸阻參與公共活動(dòng)，無(wú)異于故意在公共場(chǎng)合投放了傳染病病原體，其行為足以對(duì)公共安全產(chǎn)生傳染病傳播的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性。

另一方面，雖然科學(xué)理性有助于提升社會(huì)理性的證明力，但是在法律實(shí)踐中又可能產(chǎn)生并不理想的結(jié)果。2020年意見(jiàn)補(bǔ)充規(guī)定，其他拒絕執(zhí)行衛(wèi)生防疫機(jī)構(gòu)依照傳染病防治法提出的防控措施，引起新型冠狀病毒傳播或者有傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)的，以妨害傳染病防治罪定罪處罰。其中就有基于科學(xué)標(biāo)準(zhǔn)而會(huì)出現(xiàn)的問(wèn)題，一是疑似病例由誰(shuí)判斷？二是判斷標(biāo)準(zhǔn)是什么？根據(jù)大眾知識(shí)，在新冠肺炎疫情應(yīng)急防控期間，發(fā)熱、咳嗽等癥狀都可能表征了感染，都具有疑似性、即便根據(jù)醫(yī)學(xué)方法也未必有統(tǒng)一結(jié)論。因?yàn)閮煞N犯罪的結(jié)果存在競(jìng)合，而主觀定性有時(shí)候不得不取決于對(duì)客觀事實(shí)的把握方式，從而可能導(dǎo)致司法裁判的不一致，或者導(dǎo)致2020年意見(jiàn)的本條規(guī)定流于形式。進(jìn)一步說(shuō)，這個(gè)規(guī)定與其說(shuō)區(qū)分了以危險(xiǎn)方法危害公共安全和涉及傳染病防治的危害公共衛(wèi)生的界限，毋寧說(shuō)觸發(fā)了反思立法體系的機(jī)關(guān)：首先，它將使我們看到實(shí)踐上劃分公共安全和公共衛(wèi)生之間界限的難點(diǎn);其次，司法實(shí)踐基于價(jià)值選擇，在相關(guān)行為事實(shí)判斷以及定性中受到越來(lái)越多的現(xiàn)實(shí)困擾。

（三）行為規(guī)范與行為創(chuàng)設(shè)風(fēng)險(xiǎn)的方式

行為是行為主體與行為對(duì)象的聯(lián)系方式，也是增加并實(shí)現(xiàn)行為對(duì)象本身風(fēng)險(xiǎn)的作用方式。實(shí)踐中不能忽視行為風(fēng)險(xiǎn)可控性與行為規(guī)范創(chuàng)制方式之間的必然聯(lián)系。依據(jù)目的行為理論，在危及公共安全的犯罪中，行為風(fēng)險(xiǎn)性是行為主體基于因果關(guān)系的常識(shí)，控制和支配自己的行為方式，從而實(shí)現(xiàn)公共安全后果的概率性大小。行為風(fēng)險(xiǎn)性是公共安全法益類(lèi)型化的主要原因之一，就故意犯罪而言，行為風(fēng)險(xiǎn)性越強(qiáng)，其公共安全法益的類(lèi)型化建構(gòu)可能性越高，反之，公共安全類(lèi)型化建構(gòu)的可能性就越小。

在交通運(yùn)輸中發(fā)生的很多案件其實(shí)反映了行為風(fēng)險(xiǎn)性對(duì)于法益型構(gòu)的作用。最典型的當(dāng)屬2018年重慶市發(fā)生的公交車(chē)墜江事件。由于行為人同時(shí)墜江身亡，此案無(wú)法在程序上獲得定性。但這并不能阻礙學(xué)理上的假定性分析。在分析之前，我們還需注意，在其他相類(lèi)似的案件中存在多種處罰。有的被處以行政處罰，有的被判處以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，這是學(xué)界批判本罪被濫用的原因之一。但是，學(xué)者僅僅依據(jù)行為方式而不結(jié)合行為在特定條件下的風(fēng)險(xiǎn)性進(jìn)行具體分析，也有言過(guò)其實(shí)之處。在一例涉及夜間在高速公路逆行的事件中，司法機(jī)關(guān)認(rèn)定行為人構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，主要考慮到高速公路系公共場(chǎng)所、逆向駕駛車(chē)輛運(yùn)行速度快、夜間又是駕駛員比較疲勞的時(shí)段，車(chē)輛容易發(fā)生碰撞，并進(jìn)一步引起其他車(chē)輛追尾等事故。 這個(gè)觀點(diǎn)其實(shí)在實(shí)踐中具有普遍性，首先，它考慮到空間的異常性，在高速公路上和非高速公路上，由于車(chē)速有巨大懸殊，行為人對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的控制能力下降，行為風(fēng)險(xiǎn)得到了提升。當(dāng)然，該風(fēng)險(xiǎn)尚在被容許的范圍之內(nèi)，這就要求行為人嚴(yán)格按照交通管理法規(guī)進(jìn)行駕駛，從而有效防止結(jié)果發(fā)生。此刻，行為人的異常性行為方式就具有建構(gòu)性作用。違規(guī)的逆行駕駛無(wú)疑將風(fēng)險(xiǎn)提升到無(wú)法被允許的程度。還需要注意，白天駕駛和夜間駕駛也有很大的不同。上述分析的論者只注意到了夜間容易疲勞駕駛，而沒(méi)有意識(shí)到夜間因?yàn)橐曈蚴艿矫黠@限制，在逆行環(huán)境下，幾乎不可能為對(duì)向駕駛者提供合理反應(yīng)時(shí)間。因此在高速公路上的夜間逆向駕駛行為，因?yàn)闀r(shí)間、空間和行為方式上存在的高度異常性，極大提升了行為風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生的可能性。將這種行為作為本罪論處并無(wú)不妥。

從總體上看，在涉及交通安全的事例中，因?yàn)榭紤]的因素較多，其難以與本罪進(jìn)行簡(jiǎn)單的等值性考慮，所以作為新的犯罪類(lèi)型有其現(xiàn)實(shí)意義。據(jù)此《刑法修正案（十一）（草案）》相關(guān)做法值得肯定，但是，我們也發(fā)現(xiàn)類(lèi)似場(chǎng)合值得考慮的因素很多，草案還沒(méi)有對(duì)這些問(wèn)題給予較為全面的關(guān)注，顯然有立法上的缺憾。

注釋?zhuān)?/p>

① [德]烏爾里希·貝克：《風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)》，何博聞譯，譯林出版社2004年版，第30、29—30頁(yè)。

② 陸詩(shī)忠：《論“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”中的“危險(xiǎn)方法”》，《法律科學(xué)》2017年第5期。

③ 黨靜：《以危險(xiǎn)方法危害公共安全案件定性問(wèn)題研究》，《法學(xué)雜志》2015年第8期。

④ 參見(jiàn)孫萬(wàn)懷：《以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪何以成為口袋罪》，《現(xiàn)代法學(xué)》2010年第5期。

⑤ 葉峰：《以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪司法適用的微觀透視——以構(gòu)建本罪統(tǒng)一的裁判規(guī)則為中心》，《法律適用》2017年第3期。

⑥ 高艷東：《謹(jǐn)慎判定“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”的危險(xiǎn)相當(dāng)性——兼析具體危險(xiǎn)犯的可罰性標(biāo)準(zhǔn)》，《中國(guó)刑事法雜志》2006年第5期。

⑦ 法學(xué)教材編輯部：《刑法講義》（試用本），法律出版社1983年版，第141、142頁(yè)。

⑧ 參見(jiàn)高銘暄主編：《中國(guó)刑法學(xué)》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1989年版，第377、377、336、377頁(yè)。

⑨⑩ 高銘暄主編：《刑法學(xué)》，法律出版社1984年版，第357頁(yè)。

參見(jiàn)高格：《關(guān)于以其他危險(xiǎn)方法危害公共安全的犯罪》，《河北法學(xué)》1987年第5期。

參見(jiàn)林亞剛：《危害公共安全罪新論》，武漢大學(xué)出版社2001年版，第136、136頁(yè)。

高西江主編：《中華人民共和國(guó)刑法的修訂與使用》，中國(guó)方正出版社1997年版，第349頁(yè)。

侯國(guó)云：《論確定罪名的原則和方法》，《中國(guó)法學(xué)》1997年第5期。

葉高峰主編：《危害公共安全罪新探》，河南人民出版社1989年版，第128、129—137頁(yè)。

參見(jiàn)馬克昌、楊春洗、呂繼貴主編：《刑法學(xué)全書(shū)》，上?？茖W(xué)技術(shù)文獻(xiàn)出版社1993年版，第261頁(yè)。

參見(jiàn)陳坤：《公共衛(wèi)生安全》，浙江大學(xué)出版社2007年版，第13頁(yè)。

參見(jiàn) [日]山中敬一：《刑法總論Ⅱ》，成文堂1999年版，第573—582頁(yè)。

廣東省東莞市第二人民法院刑事判決書(shū)：（2019）粵1972刑初4629號(hào)。

參見(jiàn)李勇：《反思以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的口袋效應(yīng)——以河南“瘦肉精”案為例》，《刑事法判解》2012年第2期。

參見(jiàn)黎宏：《刑法學(xué)》，法律出版社2012年版，第73頁(yè)。

[英]W·I·B·貝弗里奇：《科學(xué)研究的藝術(shù)》，金汝煌摘譯，科學(xué)出版社1962年版，第26頁(yè)。

參見(jiàn) [英]齊格蒙·鮑曼：《立法者與闡釋者——論現(xiàn)代性、后現(xiàn)代性與知識(shí)分子》，洪濤譯，上海人民出版社2000年版，第5頁(yè)。

黎宏：《法益侵害說(shuō)和犯罪的認(rèn)定》，《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2006年第6期。

王亞凱：《論以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪與交通肇事罪的關(guān)系》，《法律適用》2016年第8期。

參見(jiàn)周菲：《“主體間性”理論視域中的公共生活》，《河北學(xué)刊》2006年第5期。

高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，高等教育出版社、北京大學(xué)出版社2007年版，第384頁(yè)。

參見(jiàn)劉躍挺：《論信賴(lài)原則的法社會(huì)學(xué)根基》，《天府新論》2015年第4期。

湖南省雙牌縣人民法院刑事判決書(shū)：（2019）湘1123刑初150號(hào)。

參見(jiàn)河南省高級(jí)人民法院刑事裁定書(shū)：（2011）豫法刑一終字第137號(hào)。

參見(jiàn)葉良芳等：《搶奪公交車(chē)方向盤(pán)行為之定性》《南都學(xué)壇》（人文社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)）2016年第3期。

許莉莉等：《對(duì)以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪中“其他方法”的認(rèn)定》，《中國(guó)檢察官》2014年第4期。

作者簡(jiǎn)介：童德華，中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)刑事法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，涉外刑事研究中心主任，湖北武漢，430073。

（責(zé)任編輯 ?李 ?濤）