陳西西

印度法律傳統(tǒng)歷史悠久，影響廣泛，是當(dāng)今世界重要的法律文明之一。然而，自近代以來，印度法律傳統(tǒng)受到西方的挑戰(zhàn)。葡萄牙、法國等歐洲國家都曾殖民印度，但唯有英國在殖民爭霸中勝出，并長期向印度輸入英國法律制度與文化，在很大程度上改變了印度法律傳統(tǒng)，最終形成了獨具特色的英-印法(Anglo-Indian Law)(1)亦譯為盎格魯-印度法。另有“Anglo-Hindu Law”一詞，其與“Anglo-Indian Law”的區(qū)別在于，前者指英國法與印度教徒之法律傳統(tǒng)的混合體，重在屬人性；后者指英國法與印度法律傳統(tǒng)(包括印度教徒與穆斯林、錫克教徒、猶太教徒等全體印度人的法律傳統(tǒng))的混合體，重在屬地性。本文并非局限于英國法對印度教徒之法律傳統(tǒng)的影響，因此取“Anglo-Indian Law”一詞。，對現(xiàn)今印度法的規(guī)則體系、制度原則、內(nèi)在機制與外在形態(tài)產(chǎn)生了重要影響。

事實上，伴隨著英國的殖民擴張，英國法傳入北美、澳洲、非洲和亞洲的許多國家和地區(qū)，表現(xiàn)出強大生命力。我們或許可以認(rèn)為，在美國、加拿大和澳大利亞等國家，英國法并未遭受來自土著文化的強烈抵抗，因而英國法可以在那些國家落地生根、枝繁葉茂。但在面對印度高度發(fā)達的文明時，英國法為何依然能夠影響印度法律傳統(tǒng)？(2)格蘭頓在《比較法律傳統(tǒng)》一書中提出了該問題，但并沒有進行細(xì)致的解答。參見[美]瑪麗·格蘭頓、邁克·戈登、保羅·卡羅茲：《比較法律傳統(tǒng)》，米健、賀衛(wèi)方、高鴻鈞譯，中國政法法學(xué)出版社1993年版，第109-110頁。傳統(tǒng)印度法經(jīng)歷了怎樣的變革？本文將從英印時期司法管轄權(quán)的設(shè)立與統(tǒng)合、司法過程中的法律移植、立法過程中的法律體系化發(fā)展以及法律職業(yè)群體與法律教育的發(fā)展等方面，試圖回答上述問題。

一、司法管轄權(quán)的設(shè)立與統(tǒng)合

(一)傳統(tǒng)印度社會中司法管轄權(quán)的分散化

傳統(tǒng)印度社會中權(quán)力的分享者呈現(xiàn)多樣化與分散化特征。在18世紀(jì)初期的南亞次大陸，奧朗則布治下的莫臥兒王朝勢力從北部克什米爾延伸到南部德干高原，是穆斯林建立的橫跨遼闊土地的帝國?；实壑率莿萘Ψ秶鯊V的莫臥兒貴族。隨著帝國衰落，他們的命運面臨挑戰(zhàn)。帝國的都城德里之外是地方上包括印度教徒和穆斯林在內(nèi)的包稅人階層，他們與帝國統(tǒng)治者關(guān)系緊密。在鄉(xiāng)村中，村社作為傳統(tǒng)印度的基本社會組織形態(tài)，在歷史動蕩時期總是能保存較為穩(wěn)定的權(quán)力結(jié)構(gòu)。在城市里，印度本土商人集團不僅活躍在農(nóng)產(chǎn)品、工藝品貿(mào)易與資本市場中，而且在政治領(lǐng)域也逐漸扮演更加重要的角色。就個人而言，家戶關(guān)系、宗教信仰及其種姓等級構(gòu)成了一個人社會關(guān)系的主要內(nèi)容。從這一自上而下的權(quán)力結(jié)構(gòu)來看，這一時期莫臥兒皇帝、土邦王公、農(nóng)村權(quán)貴、宗教團體、新興商人以及后來的歐洲殖民者等個人和團體，分別在不同的社會結(jié)構(gòu)中以及不同的地理位置上一起分享權(quán)力，呈現(xiàn)出差異化、等級化的特征。(3)參見[英]C.A.貝利：《印度社會與英帝國的形成》，段金生、蔣正虎譯，云南人民出版社2015年版，第15-16頁；Bernard S.Cohn, The Initial British Impact on India: A Case Study of the Benares Region, 19 The Journal of Asian Studies 418, 418-431 (1960)。

權(quán)力分享者的多樣化與分散化也反映在司法領(lǐng)域。18世紀(jì)印度的司法管轄權(quán)亦由不同社會群體所掌握。在帝國內(nèi)部，莫臥兒帝國延續(xù)了德里蘇丹時期的司法制度。其司法體系可分為三級，皇帝作為一國之首，處于權(quán)力頂端。其次是在中央設(shè)置的司法部長(qazi-ul-quzat)，負(fù)責(zé)任命與監(jiān)督下級司法長官，并審理上訴案件。最后是在各省、地區(qū)以及較大的村莊設(shè)置的地方司法長官卡迪(qazi)，負(fù)責(zé)審理地方上的民事與刑事案件。此外，地方稅務(wù)官除了負(fù)責(zé)征稅，還負(fù)責(zé)審理與土地相關(guān)的案件。(4)See Salma Ahmed Farooqui, A Comprehensive History of Medieval India: Twelfth to the Mid-Eighteenth Century, Pearson Education India, 2011, p.277.但到了18世紀(jì)晚期，這一官方司法體系基本上已名存實亡。在帝國行政機構(gòu)之外的地方層面，存在著一個個由家族世襲統(tǒng)治的“小王國”，它們被視為18、19世紀(jì)印度地方法律的基本單元。這些小王國可能包含幾十甚至上百個村鎮(zhèn)。每個村鎮(zhèn)可能包含幾個小村莊，村莊中不同種姓之間的糾紛可能訴諸支配種姓解決，家庭與種姓內(nèi)部的糾紛則由其領(lǐng)導(dǎo)者或種姓潘查亞特(Panchayat)(5)潘查亞特(panchayat)，意為五人長老會，是傳統(tǒng)印度社會中負(fù)責(zé)司法、決策的鄉(xiāng)村機構(gòu)。參見陳王龍詩：《古代印度村社司法中的潘查亞特及其現(xiàn)代影響》，載《南亞研究季刊》2018年第4期，第77頁。解決。(6)See Bernard S.Cohn, Some Notes on Law and Change in North India, 8 Economic Development and Cultural Change 79, 79-82 (1959).

通常情況下，嚴(yán)重的刑事案件由莫臥兒帝國的政府機構(gòu)管轄，但大部分民事案件與輕微的刑事案件則由村社頭人、支配種姓或者潘查亞特管轄。當(dāng)時的印度雖然處在穆斯林的統(tǒng)治之下，但占人口多數(shù)的印度教徒仍然遵循著前穆斯林時期的法律和習(xí)慣。即使是那些放棄了印度教皈依伊斯蘭教的人，依然堅持印度教法的繼承法和財產(chǎn)規(guī)則。(7)See Werner F.Menski, Hindu Law: Beyond Tradition and Modernity, Oxford University Press, 2009, pp.156-157.

(二)英國殖民司法管轄權(quán)的設(shè)立

在莫臥兒帝國內(nèi)眾多的權(quán)力分享者中，英國東印度公司作為一股引人注目的殖民勢力逐漸嶄露頭角。它在1757年普拉西戰(zhàn)役后一舉奠定自己毋庸置疑的地位，開啟了此后對印度殖民統(tǒng)治的漫長歷史。1765年，莫臥兒皇帝頒布敕令，授權(quán)英國東印度公司成為孟加拉、比哈爾、奧里薩三個地區(qū)的迪萬。據(jù)此，公司有權(quán)在上述地區(qū)征收賦稅，并負(fù)責(zé)民事案件與稅收案件的審理。加之公司擁有自己的武裝力量，公司在這些地區(qū)的權(quán)力基本上構(gòu)成了完全主權(quán)。(8)See Herbert Cowell, The History and Constitution of the Courts and Legislative Authorities in India, Thacker, Spink & Co., 1872, p.27.

1.法院作為法律系統(tǒng)的中心：從碎片化司法到統(tǒng)一化司法

1771年沃倫·黑斯廷斯(Warren Hastings)受命擔(dān)任第一任孟加拉省督后，他派遣英國官員作為稅收官與法官進駐印度內(nèi)陸地區(qū)，負(fù)責(zé)其勢力范圍內(nèi)的土地稅收的征收與民事案件的審理。此后，伴隨著殖民勢力的擴張，公司所設(shè)立的法院延伸至印度各殖民區(qū)域。公司所設(shè)立的法院稱為“阿達拉特體系”(Adalat System)，包括在管區(qū)主城周邊地區(qū)(9)最初，東印度公司在印度沿海建立商站，其中孟買、馬德拉斯、加爾各答逐漸發(fā)展為具有規(guī)模的三個“管區(qū)城市”(presidency towns)。隨著公司殖民勢力的擴張，被公司殖民統(tǒng)治覆蓋的廣大區(qū)域發(fā)展成為“管區(qū)”(presidencies)，孟買、馬德拉斯、加爾各答則相應(yīng)稱為“管區(qū)主城”(presidency towns)，而管區(qū)主城周圍的區(qū)域則稱為“管區(qū)主城周邊地區(qū)”(moffusil districts)。設(shè)立的諸多地區(qū)民事法院(Mofussil Diwani Adalat)與地區(qū)刑事法院(Mofussil Faujdari Adalat)，以及在加爾各答設(shè)立的民事上訴法院(Sadar Diwani Adalat)與刑事上訴法院(Sadar Faujdari Adalat)。與此同時，英國議會也開始參與印度事務(wù)。依據(jù)議會通過的《1773年管理法》(RegulationActof1773)，加爾各答最高法院于1774年成立。此后，馬德拉斯與孟買也分別于1801年和1823年設(shè)立最高法院，享有與加爾各答最高法院同樣的司法管轄權(quán)。根據(jù)《1781年管理法》(RegulationActof1781)，公司設(shè)立的法院獨立于議會設(shè)立的最高法院。于是，英國統(tǒng)治者在印度設(shè)立了一套雙軌制的司法體系。1861年，英國議會頒布《印度高等法院法》，取消在加爾各答、馬德拉斯和孟買的三個最高法院，分別以高等法院取而代之；取消在管區(qū)主城周邊地區(qū)建立的上訴法院，其記錄與卷宗為高等法院所繼受，由此完成了司法機構(gòu)的統(tǒng)一。

這樣，傳統(tǒng)印度社會中碎片化的司法權(quán)逐漸由法院吸收，司法體系向統(tǒng)一化方向發(fā)展。其中最直觀的體現(xiàn)是，19世紀(jì)英國統(tǒng)治者設(shè)立的法院受理案件數(shù)量龐大。這其中的原因可能是，原先由傳統(tǒng)糾紛解決機制處理的案件涌向這些法院，加之法院有權(quán)強制證人出庭，有權(quán)強制執(zhí)行判決，與印度傳統(tǒng)糾紛解決模式相比，英國統(tǒng)治者設(shè)立的法院更能實現(xiàn)當(dāng)事人的權(quán)利，因而也更受當(dāng)事人青睞。(10)See Marc Galanter, The Displacement of Traditional Law in Modern India, 24 Journal of Social Issues 65, 69-70 (1968).當(dāng)然，統(tǒng)一的司法只是一種顯著的發(fā)展趨勢。直到印度獨立后，種姓會議、村社頭人仍在實際生活中發(fā)揮定紛止?fàn)幍淖饔谩?/p>

2.程序主義：從“廣場式”司法到“劇場式”司法

除了司法權(quán)的統(tǒng)一化發(fā)展外，殖民時期的印度司法逐漸從村口或水井邊的“廣場式”司法轉(zhuǎn)向法庭上的“劇場式”司法，(11)有關(guān)“司法的廣場化”和“司法的劇場化”的論述，參見舒國瀅：《從司法的廣場化到司法的劇場化——一個符號學(xué)的視角》，載《政法論壇(中國政法大學(xué)學(xué)報)》1999年第3期，第13-18頁。呈現(xiàn)出更多程序主義的特征。

根據(jù)法人類學(xué)家伯納德·科恩(Bernard S.Cohn)的考察與描述，在印度傳統(tǒng)的糾紛解決過程中，參與者不一定只有訴訟雙方，還有鄰里鄉(xiāng)親；內(nèi)容也不一定是某一個特定糾紛，而可能是長達幾十年的一系列積怨；解決方式是支配種姓或者種姓潘查亞特主導(dǎo)下的長談，宣泄雙方怨氣，達成妥協(xié)與和解，以維持彼此的關(guān)系，使大家能繼續(xù)在一起生活。(12)參見同前注〔6〕，Bernard S.Cohn文，第79-93頁。此外，人們還可能在正義無法實現(xiàn)之時訴諸超自然力量，例如靜坐絕食(dharna)，通常是債權(quán)人坐在債務(wù)人家門口絕食，或雇傭婆羅門靜坐絕食，對債務(wù)人施加壓力，迫使債務(wù)人還債，若絕食致死，則會認(rèn)為有死亡的詛咒降臨在債務(wù)人身上；或者庫爾(koor)，即將牛或者年邁的婆羅門婦女置于柴堆上，若被火燒死，則死亡的詛咒也會降臨在另一方當(dāng)事人身上。(13)See Bernard S.Cohn, From Indian Status to British Contract, 21 The Journal of Economic History 613, 615-616 (1961).

但在英國統(tǒng)治者設(shè)立的法庭上，法官、雙方當(dāng)事人、律師與陪審團成為主要的訴訟參與者；人們必須遵照司法程序規(guī)則參與訴訟過程，包括聘請律師、提交訴訟文書、在特定的時間提交證據(jù)、出席審判、及時履行判決等；裁判者不再是生活在同一個社群中的頭人或有血緣關(guān)系的長者，而是與當(dāng)事人沒有關(guān)聯(lián)的法官與陪審團；法律開始否定各群體在種姓階序與宗教意義中的區(qū)分，并擺脫熟人社會關(guān)系，逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)椤懊裳叟瘛泵媲捌降葘Υ?dāng)事人；正義不再是經(jīng)過集會長談后的調(diào)解與妥協(xié)，而是明確一方為勝一方為敗的裁判文書；為權(quán)利的斗爭也不再通過自殺與詛咒，而是通過土地與權(quán)利的強制拍賣等方式實現(xiàn)?？傊?，在程序主義的司法模式中，參與各方按照各自明確的角色和定位進行程序化的表演。

英國程序主義的司法特性使程序法具有高于實體法的特征，例如“無令狀則無權(quán)利”，程序瑕疵甚至?xí)?dǎo)致實體權(quán)利難以得到救濟。(14)參見高鴻鈞、程漢大主編：《英美法原論》，北京大學(xué)出版社2013年版，第256頁。在印度，英國人的程序主義同樣對印度實體法律規(guī)則產(chǎn)生影響。倫敦大學(xué)東方法學(xué)教授戴瑞特(Duncan M.Derrett)也曾說：“英國的程序法改變了印度實體法，它在限制了某些實體規(guī)則的同時又?jǐn)U大了另一些實體規(guī)則。”(15)J.Duncan M.Derrett, The Administration of Hindu Law by the British, 4 Comparative Studies in Society and History 10, 40 (1961).例如在后文將提及的“丁達雅案”(Deendyal)中，法官認(rèn)為債權(quán)人只能取得債務(wù)人的財產(chǎn)份額，而無權(quán)取得債務(wù)人之子的財產(chǎn)份額，其中一個理由是，他所提起的訴訟程序僅僅針對債務(wù)人，而不是針對所有共有人，若債權(quán)人想要以債務(wù)人的全部家庭財產(chǎn)清償債務(wù)，則他應(yīng)將其他財產(chǎn)共有人列為當(dāng)事人。(16)See Deendyal Lal v.Jagdeep Narain Singh, (1877) L.R.4 I.A.247.可見，在司法過程中，程序上的瑕疵完全可能影響實體權(quán)利的救濟。

3.遵循先例：從多元法律到判例法

在司法過程中，傳統(tǒng)印度法與一些地方習(xí)慣被寫入判例，對它們的解釋也在判例中固定下來。這樣，以遵循先例為基礎(chǔ)，通過演繹進行決斷的英國判例法，不僅賦予了印度本土法以穩(wěn)定性，還在長期運作過程中，逐漸累積和發(fā)展出印度本土判例淵源，進而形成了判例匯編(law reports)。殖民統(tǒng)治早期，判例匯編只是個人行為，一些法官會將自己參與的案例出版成冊，如加爾各答最高法院法官弗蘭西斯·麥克納頓(Francis Macnaghten)編寫的《印度法考鑒》(ConsiderationsuponHinduLaw)，其次子威廉·麥克納頓(William Macnaghten)編寫的《印度教法的原則與先例》(PrinciplesandPrecedentsofHinduLaw)等。(17)See Kailash Rai, History of Courts, Legislature and Legal Profession in India, Allahabad Law Agency, 2002, pp.379-391.官方的判例匯編始于1875年，這一年《印度判例匯編法》(IndianLawReportAct)頒行。(18)See Muhammad Munir, The Judicial System of the East India Company: Precursor to the Present Pakistani Legal System, 13 Annual Journal of International Islamic University 53, 63-64 (2005).正式建立的判例匯編制度與司法裁判中遵循先例的原則形成相輔相成之勢。

在這個過程中，傳統(tǒng)印度法發(fā)生一系列轉(zhuǎn)變。首先，過去不成文的習(xí)慣法由長老諮議會頒布，但在英國人成為裁判者之后，長老和婆羅門變成證明習(xí)慣法存在的證人，他們失去了半司法半立法的地位。其次，通過案例與證據(jù)的記錄過程，印度本土的法律、習(xí)俗、慣例等社會規(guī)范被整合進官方文件中，傳統(tǒng)的屬人法逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)橹趁駮r期法律體系的一部分，成為主權(quán)者的命令。(19)參見[英]梅因：《東西方鄉(xiāng)村社會》，劉莉譯，苗文龍校，知識產(chǎn)權(quán)出版社2016年版，第49頁。最后，隨著印度本土法律被整編進以遵循先例、具有高度技術(shù)性為特征的英國式司法之中，英國法遵循先例原則、判例匯編傳統(tǒng)與法學(xué)方法被引入印度，使印度逐漸發(fā)展成為普通法體系的一員。

二、司法過程中的法律移植

通常來說，進行法律移植的直接方式是立法，例如，19世紀(jì)英國人通過法典化的方式將諸多英國法移植到印度，產(chǎn)生了《刑法典》《民事訴訟法》《刑事訴訟法》和《印度繼承法》等重要領(lǐng)域的立法。(20)后文第三部分將討論19世紀(jì)印度法典化運動成果。然而，早在殖民初期，英國法就已通過設(shè)置于殖民地區(qū)的英國法院滲入南亞次大陸。由于英國法具有顯著的司法導(dǎo)向特征，英國法官在發(fā)現(xiàn)、改造傳統(tǒng)印度法，移植英國法的過程中發(fā)揮了重要作用。

(一)尋找與改造傳統(tǒng)印度法

1772年黑斯廷斯提出，公司法院在處理涉及印度教徒和穆斯林的遺產(chǎn)繼承、婚姻、種姓和其他宗教習(xí)慣與習(xí)俗方面的糾紛時，依照《古蘭經(jīng)》與法論“分而治之”。這一主張為后來諸多公司法規(guī)所確認(rèn)，成為公司法院處理相關(guān)案件時(至少形式上)需要遵循的原則。但如何實踐這一原則？英國法官所要解決的第一個問題是，什么是法論。(21)由于歐洲與伊斯蘭教的交流具有較長的歷史，歐洲學(xué)者對《古蘭經(jīng)》和伊斯蘭法的理解多過對印度教與印度法的理解。

1.編譯印度古代法律文獻：從“達摩”到“法”

為探明何為印度教法，英國法官中涌現(xiàn)出一批精通梵文、阿拉伯文和波斯文的學(xué)者，他們被后人稱為東方學(xué)家。其中，在傳統(tǒng)印度法領(lǐng)域最為著名的東方學(xué)家有哈爾赫德(Nathaniel Halhed)、威廉·瓊斯(William Jones)、科爾布魯克(H.T.Colebrooke)和麥克納頓(W.H.Macnaghten)等。

在達摩與法的互譯中，西方人關(guān)于文本確定性的觀念發(fā)揮了不可忽視的作用。印度文化是一種口語文化，并不十分注重文本確定性。對于法論文本，印度本土梵學(xué)家認(rèn)為它們只是理想之法，在現(xiàn)實生活中總是因時而異，因地而異。但英國文化是一種書寫文化，他們追求法律的文本確定性，從而實現(xiàn)期待的穩(wěn)定。因此，瓊斯等東方主義者在面對印度法律實踐中的多樣性和復(fù)雜性時，主張回到古老的法律文本，(29)參見同前注〔22〕，Bernard S.Cohn書，第71-74頁。而忽視了多元的地方習(xí)慣。

2.國家法吸收地方法：從習(xí)慣到習(xí)慣法

在尋找印度傳統(tǒng)法律的過程中，“法論”似乎成為印度教法律淵源的統(tǒng)稱，這足以顯示出英國人對印度法律現(xiàn)實復(fù)雜性認(rèn)識不足。在司法實踐中，英國法官很快發(fā)現(xiàn)，僅憑借梵文法律經(jīng)典與《古蘭經(jīng)》，根本無法解決現(xiàn)實中的糾紛，因為各不相同的地方習(xí)慣才是印度本土法律的現(xiàn)實情況。此時，是否應(yīng)賦予地方習(xí)慣以法律效力，如何處理地方習(xí)慣與《古蘭經(jīng)》、法論等宗教法律規(guī)范之間的沖突等問題使英國法官陷入困惑。在這些問題的答案中，潛藏著英國法律制度與法學(xué)思想移植至印度的豐富細(xì)節(jié)，因此本文將借助孟買最高法院大法官埃爾斯金·佩里(Erskine Perry)所審判的一個案例——赫爾貝訴索娜貝(Hirbae and Othersv.Sonabae)(30)See Erskine Perry, Cases Illustrative of Oriental Life, and the Application of English Law to India, Decided in H.M.Supreme Court at Bombay, Rayner & Hodges, 1853, pp.110-129.，對此問題進行剖析與說明。

赫爾貝的父親哈吉佩(Hadjibhae)與薩尤姆(Sajum)是兄弟，他們一起在孟買經(jīng)商。哈吉佩去世后，薩尤姆繼續(xù)占有著哈吉佩的財產(chǎn)。在薩尤姆去世前，他訂立了一份遺囑，并任命妻子拉?，斬?Rahimatbae)和嫂子索娜貝為遺囑執(zhí)行人。于是哈吉佩之女赫爾貝訴至法院。她主張，由于他們信仰伊斯蘭教，作為穆斯林婦女，根據(jù)《古蘭經(jīng)》，她有權(quán)繼承父親遺產(chǎn)的一部分。但被告卻反駁道，原、被告雙方所屬的柯賈(Kojahs)種姓是一支單獨的伊斯蘭教派，有著不同于伊斯蘭教的法律與習(xí)慣。根據(jù)他們的種姓習(xí)慣，女性無權(quán)獲得其父親的遺產(chǎn)。

事實上，柯賈種姓是400年前由印度教徒改宗的穆斯林，但他們對先知和《古蘭經(jīng)》一無所知，他們的穿著、語言、行為舉止、法律制度仍保留著印度教的特征。于是，被告主張的種姓習(xí)慣是否真實存在？法院是否應(yīng)當(dāng)賦予柯賈人的種姓習(xí)慣以法律效力？如果種姓習(xí)慣具有法律效力，又如何處理習(xí)慣法與宗教法之間的關(guān)系？這些問題成為法官必須裁斷的問題。

在詢問了柯賈種姓的諸多證人后，佩里法官承認(rèn)被告所主張的繼承習(xí)慣存在。但這樣的習(xí)慣是否具有法律效力？佩里法官認(rèn)為，英國法采取奧斯丁的觀點，主張主權(quán)者的認(rèn)可與支持是習(xí)慣具備法律效力的關(guān)鍵。他又補充道，習(xí)慣要具有法律效力，必須滿足布萊克斯通提出的7個條件：①存在很長時間；②一直被遵循；③被平和默許；④具備合理性；⑤必須確定；⑥具有強制性；⑦習(xí)慣必須相互一致。(31)See Kunal Parker, Interpreting Oriental Cases: The Law of Alterity in the Colonial Courtroom, 107 Harvard Law Review 1711, 1711-1728 (1994); Pandurang V.Kane, Hindu Customs and Modern Law, University of Bombay, 1950, p.44.在確認(rèn)柯賈種姓的這一習(xí)慣存續(xù)時間久遠、不違背公共利益、且不與官方制定法沖突后，佩里法官認(rèn)為，法庭應(yīng)當(dāng)認(rèn)為該習(xí)慣具有法律效力。

于是本案出現(xiàn)了這樣的沖突：依據(jù)原告所主張的《古蘭經(jīng)》，女性享有繼承權(quán)；而依據(jù)被告所主張的習(xí)慣法，則女性不享有繼承權(quán)。當(dāng)習(xí)慣法與宗教法沖突時，應(yīng)支持何者？對此，佩里法官再次充分展示了英國法學(xué)家的實證主義法律思想。他將日耳曼征服者保留了羅馬人的屬人法與英國對印度的征服進行類比，認(rèn)為黑斯廷斯提出的“不干涉原則”的精神與出發(fā)點是允許被征服民族保留他們的法律與習(xí)慣，而非確立《古蘭經(jīng)》的絕對權(quán)威。因此，當(dāng)習(xí)慣法與宗教法沖突時，他選擇尊重印度人的本土習(xí)慣。據(jù)此，佩里法官事實上否認(rèn)了《古蘭經(jīng)》高于習(xí)慣法的法律位階，而是將它們視為處于同等地位的、可供法院選擇的法律淵源。由此，他明確了行使主權(quán)的法院對規(guī)則進行選擇、解釋與適用的權(quán)力。這樣，在國家法吸收地方習(xí)慣的過程中，國家法的至高地位逐漸得以確立。

可見，在習(xí)慣向習(xí)慣法的轉(zhuǎn)變過程中，雖然沒有借助立法活動，但布萊克斯通的習(xí)慣法證明規(guī)則、奧斯丁的實證主義法律思想以及歐洲的主權(quán)者觀念已經(jīng)通過法官的司法判決滲入印度，使印度的地方習(xí)慣、法律制度以及法律思想都發(fā)生了重大轉(zhuǎn)變。

(二)通過“正義、公平與良心”原則擴充與改造印度法

在發(fā)現(xiàn)印度法的過程中，英國法官除了通過翻譯印度梵文法律文本與承認(rèn)習(xí)慣法外，還通過“正義、公平與良心”(Justice, Equity and Good Conscience)這一原則，引入域外法，填補司法過程中所遭遇的法律空白，或在法官認(rèn)為適宜時排除印度本土法律的適用。

“正義、公平與良心”原則的確立可以追溯到1683年英國查爾斯二世發(fā)布的特許狀。該特許狀授權(quán)東印度公司任命一位法官與兩名商人組成法庭，以“正義、公平與良心”原則、普通法、商人慣例等為依據(jù)審理案件。(32)See Sumeet Malik, V.D.Kulshreshtha’s Landmarks in Indian Legal & Constitutional History, 11th Edition, Eastern Book Company, 2016, p.42.后來，類似的規(guī)定出現(xiàn)在公司設(shè)立于各地的法院規(guī)章之中。(33)See Bijay K.Acharyya, Codification in British India, S.K.Banerji & Sons, 1914, pp.95-95.此外，1774年特許狀授權(quán)位于加爾各答、馬德拉斯和孟買的三所最高法院根據(jù)英國國內(nèi)衡平法院的法律規(guī)則和程序進行司法裁判。據(jù)此，公司法院和最高法院都有權(quán)依據(jù)衡平原則進行司法裁判。

“正義、公平與良心”原則受到殖民地法官的青睞，原因有四。首先，印度本土法律在很多領(lǐng)域均有空白。當(dāng)出現(xiàn)法律空白時，法官可以根據(jù)“正義、公平與良心”原則尋找應(yīng)當(dāng)適用的法律。其次，當(dāng)英國法官認(rèn)為根據(jù)印度本土法律裁判顯失公正與合理時，他們可以依據(jù)衡平原則排除印度法，引入英國法。再次，由于在印度生活著印度人、穆斯林、波斯人和亞美尼亞人等各種有著不同膚色、不同信仰與不同文化的群體，當(dāng)他們相互出現(xiàn)糾紛且不能找到合適的法律規(guī)則適用時，法官也可通過衡平原則選擇恰當(dāng)?shù)姆蛇M行裁判。(34)See J.K.Mittal, Indian Legal & Constitutional History, Allahabad Law Agency, 1973, pp.320-321.最后，很多從事司法工作的英國人是東印度公司雇傭的稅收官，他們沒有經(jīng)過專門的法學(xué)訓(xùn)練，因而賦予法官一定程度的自由裁量權(quán)，符合現(xiàn)實之需，有助于法官開展司法工作。

1.擴充印度法：從印度法到域外法

“正義、公平與良心”原則并沒有明確內(nèi)容，它更像一座橋梁，可以通往印度教法、伊斯蘭法、本土習(xí)慣法、英國法等法律淵源。例如，在一起遺產(chǎn)糾紛中，盡管當(dāng)事人一家既不是穆斯林，也不是印度教徒，但法官發(fā)現(xiàn)印度教遺產(chǎn)規(guī)則在這個家庭中一直得到遵循，因此，根據(jù)“正義、公平與良心”原則決定對他們適用印度教繼承制度。(35)See Raj Bahadar v.Bishen Dayal, (1882) ILR 4 All 343.在拉姆拉坦·帕利訴阿斯米·庫瑪·達特(Ramratan Kpaliv.Ascimi Kumar Dutt)一案中，法官則以“正義、公平與良心”原則為指引，決定適用美國法中關(guān)于權(quán)利人對共同侵權(quán)人放棄追索的法律規(guī)則。(36)See Duncan M.Derrett, Justice, Equity and Good Conscience in India, in Duncan M.Derrett, Essays in Classical and Modern Hindu Law: Current Problems and the Legacy of the Past, Vol.4, E.J.Brill, 1978, pp.19-20.

但總體來說，英國法成為依據(jù)衡平原則而援引的主要對象。(37)參見同上注，第14頁。例如，就訴訟代理人(next friend)的重大過失是否能構(gòu)成未成年人提起新訴訟的基礎(chǔ)這一問題，印度法律中并無規(guī)定，加爾各答高等法院的法官在確認(rèn)英國衡平法承認(rèn)未成年人的此項權(quán)利后，依據(jù)“正義、公平與良心”原則，認(rèn)為印度的未成年人也應(yīng)當(dāng)享有此項權(quán)利。(38)See Ramnandan Dobey v.Lalla Sheo Churn Lal, (1895) ILR 22 Cal 8.再如，英國法官還根據(jù)衡平原則，引入英國衡平法上的“禁止反言”(estoppel)規(guī)則，認(rèn)為婦人有意地收養(yǎng)行為使她不能以未獲得亡夫的授權(quán)為由而主張收養(yǎng)關(guān)系無效。(39)See Rani Dharam Kunwar v.Balwant Singh, (1912) 14 BOMLR 485.英國樞密院的觀點是，如果對印度社會環(huán)境來說是可行的話，“正義、公平與良心”原則大體上可以被解釋為英國法規(guī)則。(40)See M.C.Setalvad & Padma Vibhufhan, The Common Law in India, Stevens & Sons Ltd., 1960, p.53.

此外，一些體現(xiàn)衡平原則的英國法律諺語也被引入印度，例如尋求公正的人必公正行事(A party seeking equity must do equity)，兇手不能從其罪行處獲益(A murderer cannot benefit from his crime)等。以后者為例，在肯查瓦訴格里瑪拉帕·查納帕(Kenchavav.Girimallappa Channappa)(41)See Girimallappa Channappa Somsagar v.Kenchava San-Yellappa Hosmani, (1921) 23 BOMLR 213; Kenchava San-Yellappa Hosmani v.Girimallappa Channappa Somsagar, (1924) 26 BOMLR 779.一案中，就繼承人殺害被繼承人后是否仍享有繼承權(quán)這一問題，若根據(jù)《摩奴法論》第9章第201頌的規(guī)定，印度教法并沒有剝奪兇手的繼承權(quán)，(42)《摩奴法論》第9章第201頌內(nèi)容為：“不能人道的人，喪失種姓之人，生來的瞎子或聾子、瘋子、癡子、啞子和一切殘廢人都無權(quán)分享財產(chǎn)。”《摩奴法論》，蔣忠新譯，中國社會科學(xué)出版社1986年版，第194頁。但英國法官根據(jù)“任何人都不能從其不法行為中獲益”這一法律原則否定了兇手對被害人的繼承權(quán)。

2.改造印度法：從身份之法到契約之法

衡平原則的適用，不僅引入了域外法，也改變著印度本土法律。

以印度財產(chǎn)制度為例。在印度，財產(chǎn)通常以家庭成員共有的形式存在，但與家庭共有財產(chǎn)分割和繼承相關(guān)的法律制度在不同地區(qū)存在差異。在主要遵循《達耶跋伽》的孟加拉地區(qū)，家父作為一家之主，對家庭共有財產(chǎn)具有處分權(quán)，家子在父親去世之前并不享有財產(chǎn)權(quán)，但在家父與其兄弟之間可能存在共有關(guān)系。在孟加拉之外的大部分地區(qū)，人們主要遵循《密塔娑羅》中的財產(chǎn)規(guī)則，即家子在其出生之后隨即取得家庭財產(chǎn)共有人的地位，理論上他們可以在父親在世時主張分割家產(chǎn)，但實踐中分家卻鮮有發(fā)生。在1877年丁達雅·拉爾訴賈迪譜·辛格(Baboo Deendyal Lalv.Baboo Jugdeep Narain Singh)(43)參見同前注〔16〕。一案中，托弗尼·辛格(Toofani Singh)以家庭財產(chǎn)抵押進行借款，最終還款不能，只得拍賣家產(chǎn)，清償債務(wù)。其子隨即訴至法院，主張根據(jù)《密塔娑羅》的財產(chǎn)權(quán)制度，他與父親是家庭財產(chǎn)的共同共有人，債權(quán)人不能拍賣共有財產(chǎn)以償還父親的個人債務(wù)。此案的特別之處在于，債權(quán)人同時也是司法拍賣的買受人。于是產(chǎn)生了家庭財產(chǎn)共有人與司法拍賣買受人之間的權(quán)利沖突。

該案最終上訴至英國樞密院司法委員會。司法委員會的法官們認(rèn)為，辛格在抵押家庭財產(chǎn)進行借款時，存在《密塔娑羅》中共有財產(chǎn)處分所要求的“合法的必要性”，即處分行為是為了家庭的利益而非個人揮霍，比起那些沒有正當(dāng)理由而處分家庭財產(chǎn)的債務(wù)糾紛，本案中的債務(wù)人更應(yīng)以家庭財產(chǎn)承擔(dān)債務(wù)，而債權(quán)人更應(yīng)獲得法律保護。同時，司法委員會依據(jù)遵循先例的原則，認(rèn)為先例中已有在債務(wù)人財產(chǎn)份額限度內(nèi)給予債權(quán)人法律保護的做法，因此本案中債權(quán)人有權(quán)獲得債務(wù)人在共有財產(chǎn)中的份額的權(quán)利，并可以通過共有財產(chǎn)分割程序?qū)崿F(xiàn)自己的權(quán)利。這樣，法院通過鼓勵共有財產(chǎn)分割的方式，實現(xiàn)了家庭財產(chǎn)共有人與債權(quán)人之間利益的平衡。

在鼓勵共有財產(chǎn)分割方面，孟買高等法院認(rèn)為，只要買受人支付了合理對價，共有人對其共有財產(chǎn)份額的處分均為有效；而馬德拉斯甚至承認(rèn)共有人有權(quán)將其財產(chǎn)份額贈與他人。法院意識到無論是出售還是贈與，自由處分家庭共有財產(chǎn)均與印度傳統(tǒng)的聯(lián)合家庭財產(chǎn)制度不符，但他們認(rèn)為這樣的變化是基于“衡平”而逐漸發(fā)展起來的，必須允許債權(quán)人取得債務(wù)人的財產(chǎn)份額，并允許他通過共有財產(chǎn)分割實現(xiàn)自己的權(quán)利。(44)See Suraj Bansi Koer v.Sheo Prasad, (1879) 6 IA 88.

共有財產(chǎn)分割是個人財產(chǎn)從家庭財產(chǎn)中析出的必經(jīng)之路，是從身份社會向契約社會轉(zhuǎn)變的重要一步。英國法官在司法過程中，以“衡平”為由，通過諸多先例逐漸發(fā)展出利于共有財產(chǎn)分割、流轉(zhuǎn)與債權(quán)保護的法律制度，不僅滿足實踐的需要，也避免了社會經(jīng)濟轉(zhuǎn)型過程中的劇烈變化，同時還促進了個人權(quán)利觀念的發(fā)展。

綜合上述可見，在司法過程中，英國法官借助衡平原則，不僅通過引入域外法與法律格言，豐富了印度法的內(nèi)容，同時也改造印度本土法律，使之能夠適應(yīng)社會經(jīng)濟的發(fā)展。

三、立法過程中的法律移植

立法是殖民時期印度法律發(fā)展的另一個重要方式。英國殖民政府在印度的立法事業(yè)可以分為兩個大的歷史階段，第一階段是1833年以前東印度公司主導(dǎo)的規(guī)章(Regulations)制定階段，(45)1833年之前各省督會同理事會制定的法律稱為“規(guī)章”(Regulations)，而1833年以后總督會同理事會制定的法律稱為“法”(Acts)。第二階段是1833年以后由總督會同理事會及其下屬機構(gòu)印度法律委員會推動的法典化運動。

(一)東印度公司的規(guī)章制定：從村社公有制到土地私有制

1833年以前，東印度公司在印度各省的殖民統(tǒng)治各自為政，其立法也各省不一，呈現(xiàn)分散化的特征。早在1601年伊麗莎白女王就通過特許狀授予東印度公司制定合理的法律、章程(constitutions)、命令(orders)與條例(ordinances)的權(quán)力。《1773年管理法》規(guī)定，在孟加拉政府成立最高理事會，馬德拉斯和孟買的省督會同理事會隸屬于孟加拉的總督會同理事會。同時，該法維持了對總督會同理事會立法權(quán)的授予。1807年，英國議會通過立法，同樣確認(rèn)了馬德拉斯與孟買的省督會同理事會的立法權(quán)。這樣，孟加拉、馬德拉斯和孟買各省省督會同理事會都各自享有立法權(quán)。

1793年，孟加拉省為了將現(xiàn)存的各種規(guī)章體系化，通過1793年第41號規(guī)章，將公司在孟加拉的所有規(guī)章聚合成為規(guī)章匯編(code of regulations)，馬德拉斯與孟買也分別于1802年與1799年整合了它們各自的規(guī)章體系。(46)參見同前注〔33〕，Bijay K.Acharyya書，第56-58頁。1813年，各省理事會的立法權(quán)進一步擴張，此后各省制定了大量規(guī)章。據(jù)統(tǒng)計，截止到1834年，孟加拉、馬德拉斯、孟買的省督及其理事會分別通過了675、251、259部規(guī)章。(47)參見同上注，第58頁。

值得注意的是，雖然東印度公司聲稱尊重印度本土法律，但他們真正關(guān)心的是如何征收稅賦以滿足殖民之需。因此，這些公司法規(guī)中最重要的一部分當(dāng)屬關(guān)于土地確權(quán)與稅賦征收的立法。

在莫臥兒時期的印度社會中，土地占有形式分為三種，分別是國王的封建領(lǐng)地、賈吉爾達爾的領(lǐng)地和柴明達爾的領(lǐng)地。其中，賈吉爾達爾領(lǐng)地指莫臥兒皇帝分封給有軍功的將領(lǐng)的非世襲土地，是17世紀(jì)莫臥兒印度地權(quán)制度的主要形式。柴明達爾領(lǐng)地指田賦征收人所管轄的土地，是當(dāng)時地權(quán)制度的次要形式。(48)參見黃思駿：《印度土地制度研究》，中國社會科學(xué)出版社1998年版，第189-190頁。賈吉爾達爾或柴明達爾并不是土地的所有權(quán)人，土地實際上由村社進行占有和使用。英國人認(rèn)為，如果要征收賦稅，就必須確認(rèn)土地所有權(quán)人及其應(yīng)納土地稅額。這個過程被稱為“土地整理”。英印政府的土地整理主要包括孟加拉的柴明達爾土地整理、馬德拉斯和孟買的萊特瓦爾土地整理，以及聯(lián)合省等地區(qū)的馬哈爾瓦爾土地整理。

首先進行土地整理的地方是孟加拉。英印政府頒布了一系列土地整理規(guī)章，并于1793年承認(rèn)孟加拉、比哈爾、奧里薩的柴明達爾為土地所有者，而耕作的農(nóng)民成為依附于地主的佃農(nóng)。(49)參見同上注，第193頁。柴明達爾從包稅人成為包稅地主，只需在固定的時間上繳固定的稅額，稅額一經(jīng)確定，永久不變。這樣，通過將曾經(jīng)的包稅人階層柴明達爾變成地主階層，英國殖民者培養(yǎng)了一批為殖民利益奔走的本土利益集團。

馬德拉斯和孟買的土地整理均采萊特瓦爾制。萊特指農(nóng)民，萊特瓦爾制土地整理指政府直接與萊特簽約，只要萊特按時繳納足額地稅，就能永久占有和使用土地。萊特所應(yīng)繳納的稅額30年不變。馬德拉斯之所以沒有采取柴明達爾制，是因為柴明達爾所繳納稅額一經(jīng)固定永久不變，但隨著荒地開墾，柴明達爾所得地租越來越多，而政府的地稅收入?yún)s不能增加，因此，他們決定采用非永久確定稅額的方式進行土地整理。(50)參見同上注，第197頁。

此后英印政府頒布1822年第7號規(guī)章、1833年第9號規(guī)章、1871年《旁遮普田賦法》等土地改革立法，對聯(lián)合省、中央省、旁遮普三地進行土地整理，但并非依靠柴明達爾或萊特，而是將馬哈爾(即村社)作為直接向政府繳納地稅的主體，因此這些地方被統(tǒng)稱為馬哈爾瓦爾制土地整理，但具體實施中三省又各有不同。(51)參見同上注，第204-208頁。

人與地關(guān)系的轉(zhuǎn)變同時也是人與人關(guān)系的轉(zhuǎn)變。經(jīng)過土地整理，土地所有權(quán)和田賦稅額得到確定，逐漸確立了土地私有制，對印度傳統(tǒng)的村社結(jié)構(gòu)造成破壞。在傳統(tǒng)土地制度下，村社占有和使用土地，村社中各種姓團體對土地的產(chǎn)出享有不同程度的權(quán)利，他們都依附于土地之上，靠土地而生。但英國土地整理剝奪了諸種姓團體分享土地產(chǎn)出的權(quán)利，將土地權(quán)利賦予與政府簽約的主體，如不能按時繳納地租，其土地就會被拍賣。土地一經(jīng)拍賣，原來的地主和佃農(nóng)就會失去土地，背井離鄉(xiāng)。拍賣的土地被城市商人購得，于是產(chǎn)生一批不在地地主。所以，殖民時期的土地整理沖擊與逐漸瓦解了村社的傳統(tǒng)血親關(guān)系和團結(jié)關(guān)系。

總的來說，在土地整理的過程中，土地私有逐漸取代村社共有，契約關(guān)系逐漸取代宗法種姓關(guān)系。因此，俄國社會學(xué)家馬·科瓦列夫斯基并不認(rèn)同東印度公司尊重印度本土風(fēng)俗習(xí)慣與法律制度的說法，因為作為傳統(tǒng)社會關(guān)系中最重要的土地關(guān)系已經(jīng)被徹底改變。(52)參見[俄]馬·科瓦列夫斯基：《公社土地占有制，其解體的原因、進程和結(jié)果》，李毅夫、金地譯，中國社會科學(xué)出版社1993年版，第116頁。

(二)法律委員會的法典化運動

1833年以后，英國統(tǒng)治者決定采用法典化的方式整理、改造印度法，輸入英國法，可謂英國人在印度開展的“法律工程”的高峰。

采用法典化的方式大規(guī)模立法的原因有三。首先，三個管區(qū)政府各自立法的情形，導(dǎo)致印度各地法律混亂龐雜，缺乏確定性。其次，“正義、公平與良心”原則雖然使非專業(yè)法官靈活斷案，但也給法官造法大開方便之門。麥考萊(Macaulay)曾言，“在一個存在絕對統(tǒng)治但又缺乏嚴(yán)謹(jǐn)?shù)赖麦w系的國度，法官造法將會成為一種詛咒，是時候使地方治安長官知道他們所執(zhí)之法為何，使人們知道他們所守之法為何”。(53)同前注〔33〕，Bijay K.Acharyya書，第92頁。最后，1833年東印度公司的貿(mào)易職能被剝奪后，大量歐洲人涌入印度從事貿(mào)易，他們既非為英國國王工作，也非為公司工作，而是一群代表著大英帝國經(jīng)濟繁榮的商人、殖民地農(nóng)場主。這些來自歐洲的非官方人口(non-official population)在印度即使作惡多端也往往能逃脫法律的制裁。因此，英國官員希望借助此次法典化運動，將這些新興白人特權(quán)群體納入法律規(guī)制之內(nèi)。(54)See Elizabeth Kolsky, Colonial Justice in British India, Cambridge University Press, 2010, pp.69-73.

19世紀(jì)中期的法典化運動也有相應(yīng)的思想作為基石。受到當(dāng)時理性主義、功用主義與民族主義的影響，邊沁、麥考萊、梅因等人在大陸法系興起的法典化運動感染下，亦主張通過法典化對英國法進行系統(tǒng)化與明晰化。在功利主義者邊沁看來，法律應(yīng)該用以實現(xiàn)最大多數(shù)人的最大幸福，但普通法卻被維持在一種復(fù)雜而令人琢磨不透的狀態(tài)，只為增加律師和法官群體的收入，因而他主張推動實用主義立法科學(xué)，以制定出清晰的、周延的、連貫一致的法典，使每一個人都能讀懂法律，成為自己的律師。(55)See Brian Z.Tamanaha, Law as a Means to an End, Cambridge University Press, 2006, p.43.麥考萊在追隨邊沁法典化主張的同時，認(rèn)為“沒有哪個國家如印度一般如此需要一部法典”，“制定完整的成文法典是作為啟蒙與慈父般殖民專制政府應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的”。(56)同前注〔33〕，Bijay K.Acharyya書，第90-92頁。梅因也重新審視功利主義法學(xué)追求科學(xué)與邏輯精準(zhǔn)的態(tài)度，認(rèn)為印度法治混亂的唯一治療方法在于制定統(tǒng)一的、簡單的、編纂成典的法律。(57)梅因支持立法與法典化，但理由卻與邊沁、麥考萊所持的實用主義哲學(xué)不同。他從比羅馬十二表法更早的歷史階段開始考察，試圖總結(jié)與歸納法律產(chǎn)生與發(fā)展的路徑，將立法視為與法律擬制、衡平共同構(gòu)成的三位一體的法律發(fā)展機制之一。他批判邊沁的學(xué)說看不到法律擬制、衡平與立法之間的區(qū)別；他主張遵循歷史的研究方法，重視法律與社會之間復(fù)雜關(guān)系，并在此基礎(chǔ)上認(rèn)識立法在推動社會進步過程中的作用與意義。參見[美]卡露娜·曼特娜：《帝國的辯解——亨利·梅因與自由帝國主義的終結(jié)》，何俊毅譯，華東師范大學(xué)出版社2018年版，第51頁、第165頁。

1833年，麥考萊被任命為印度總督理事會的法律代表，次年他與其他幾位法學(xué)者組成了第一屆印度法律委員會。他們在編纂法典過程中面臨的迫切問題是，法典化過程中應(yīng)當(dāng)秉持尊重當(dāng)?shù)胤傻脑瓌t而只是簡單整理當(dāng)?shù)亓?xí)慣法與宗教法，還是制定統(tǒng)一適用于全印度的法典；多大程度上尊重當(dāng)?shù)胤?、宗教與習(xí)慣；哪些領(lǐng)域保留印度本土的屬人法，哪些領(lǐng)域制定統(tǒng)一適用的屬地法。對于這些問題，麥考萊確立了一項原則，即“能統(tǒng)一的地方統(tǒng)一；必須存異的地方存異；但必須保證確定性”。(58)Hansard’s Debates, 3rd Series, Vol.19, p.533，轉(zhuǎn)引自同前注〔33〕，B.K.Acharyya書，第92頁。1840年，第一屆法律委員會政府提交了《屬地法報告》(lexlociReport)，還起草了印度第一部《刑法典》以及《民事訴訟法》，雖然這些法律在第一屆法律委員會存續(xù)期間沒有獲得通過，但卻為之后正式法典的頒行奠定了基礎(chǔ)。

1853年，第二屆法律委員會成立，繼續(xù)從事印度的立法工作。他們在仔細(xì)研究過上屆同仁們的成果后，決定采取相同的立場，主張在考慮印度本土體制與條件及人們的宗教、習(xí)俗和品性等特殊性的基礎(chǔ)上制定法律。此外，他們還主張將最高法院與公司法院進行合并，結(jié)束二元司法體制，這項提議在1861年獲得實現(xiàn)。第二屆法律委員會共提交了四份法律報告，他們繼續(xù)修訂第一屆法律委員會擬定的各草案，并取得豐碩成果。其中，《民事訴訟法》《刑法典》與《刑事訴訟法》分別于1859年、1860年、1861年獲得通過。(59)參見同前注〔33〕，Bijay K.Acharyya書，第64-65頁。

1861年12月，第三屆印度法律委員會成立。這屆委員會被要求“以英國法為基礎(chǔ)為印度制定實體法”。他們共提交了七份報告，分別關(guān)于繼承、合同、流通票據(jù)、證據(jù)、財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓以及刑事訴訟法修正等主題，其中最重要的是適用于非印度教徒與穆斯林的其他所有印度人的《繼承法》，該法在1865年獲得通過。此間，由亨利·梅因領(lǐng)導(dǎo)的印度政府立法部(Legislative Department of the Government of India)同樣投身于法典化工作。1866年由梅因負(fù)責(zé)起草的印度《公司法》獲得通過，它是在1862年英國《公司法》的基礎(chǔ)上進行修正與增減而成。詹姆斯·斯蒂芬(James Steven)是梅因的繼任者，在他與梅因主持立法工作的10年間，有諸如《宗教捐贈法》《法定受托人法》《承運人法》等多部法律獲得通過。(60)參見同上注，第66-69頁。

1879年，第四屆印度法律委員會成立，他們被要求放慢立法節(jié)奏，轉(zhuǎn)而注重鞏固現(xiàn)有立法以及淘汰不再合時宜的法律。(61)參見同上注，第69-70頁。這屆法律委員會的工作主要集中在信托、地役權(quán)、沖積地與洪積地法律、雇主雇員關(guān)系、流通票據(jù)與不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓等領(lǐng)域，成果主要為1881年通過的《流通票據(jù)法》、1882年通過的《信托法》《財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓法》以及《地役權(quán)法》。(62)參見同前注〔34〕，J.K.Mittal書，第371-372頁。

這四屆印度法律委員會均存在于殖民時期，獨立后的印度繼續(xù)采用法律委員會的形式，對殖民時期的法典進行修訂和繼續(xù)開展新的立法工作。由上可見，自19世紀(jì)中期以后，英國加大了對印度法律移植的力度，法典化工作包括程序法、實體法，立法工作也愈加詳細(xì)，且在可行的范圍內(nèi)盡可能統(tǒng)一法律，而只在立法阻力較大的領(lǐng)域保留了印度本土法律。

在東印度公司制定法規(guī)與法律委員會制定法典的過程中，雖說英國統(tǒng)治者的態(tài)度是盡量尊重印度本土法律，但仍不可避免地改動了其中一部分。例如在公司法規(guī)時期，英國人廢除了貝拿勒斯婆羅門免于死刑的規(guī)定，廢除了奴隸制，將靜坐絕食討債的做法、焚燒寡婦的習(xí)俗入刑，允許寡婦再婚，禁止因轉(zhuǎn)變信仰而剝奪其財產(chǎn)權(quán)等。(63)參見同前注〔33〕，Bijay K.Acharyya書，第270-271頁。在法典化時期，原先適用印度教法與伊斯蘭法的合同法領(lǐng)域也隨著1872年《印度合同法》而得到統(tǒng)一；在遺產(chǎn)與繼承法領(lǐng)域，除了法定例外情況，1865年《印度繼承法》也同樣適用于所有人；由《印度贈與法》的司法裁決發(fā)展而來的《印度遺囑法》也獲得通過，并擴大了人們的遺囑自由等。這樣，一些英國法被引入印度，而屬人法領(lǐng)域的諸多印度本土法律也獲得確認(rèn)或改變，它們以一種復(fù)雜的形式共存于新的法律系統(tǒng)之中。

四、法律職業(yè)群體與法律教育的發(fā)展

法律職業(yè)群體與法律教育構(gòu)成法文化的重要內(nèi)容。法律職業(yè)群體以“法和不法”為基礎(chǔ)代碼進行溝通，使法律區(qū)別于宗教、政治等其他社會系統(tǒng)。他們在專門的機構(gòu)中接受學(xué)習(xí)、培訓(xùn)，他們分析、解釋、反思與評價法律，使法律成為一門科學(xué)。

(一)法律職業(yè)群體的發(fā)展

英國殖民時期，印度的法律群體向著契約化、職業(yè)化方向發(fā)展。以律師群體為例，根據(jù)美國著名梵文學(xué)者盧多·羅切爾(Ludo Rocher)的考察，在古代印度并不存在職業(yè)律師。古代的訴訟中，當(dāng)事人可能會有自己的代表，但該代表參與訴訟并非因為自己精通法律，而是因為與當(dāng)事人有親密的私人關(guān)系。(64)See Ludo Rocher, “Lawyers” in Classical Hindu Law, 3 Law & Society Review 383, 399-400 (1969).這與殖民時期產(chǎn)生的職業(yè)律師階層不同。在哈爾赫德編譯的《印度教法典》中曾有規(guī)定，當(dāng)原告或被告因故不能出席審判時，他們應(yīng)依己所愿任命一個人作為他們的代理人瓦吉爾(vakil)；如果代理人勝訴，則其當(dāng)事人勝訴；若代理人敗訴，則其當(dāng)事人敗訴。1793年東印度公司頒布法規(guī)，授權(quán)民事上訴法院根據(jù)法官的推薦任命瓦吉爾。法官經(jīng)過民事上訴法院的許可，可以免除瓦吉爾的職務(wù)。1846年的《律師職業(yè)法》(LegalPractitionersAct)規(guī)定，無論何種國籍與宗教都可以成為辯護人；1853年《律師職業(yè)法》規(guī)定，在女王陛下法院(Her Majesty’s Court)注冊的事務(wù)律師與出庭律師可以在公司法院辯護，但本土印度律師卻不能在最高法院辯護。(65)參見同前注〔17〕，Kailash Rai書，第354頁。一個人若想成為瓦吉爾，需要通過相關(guān)考試，到1940年時甚至要求獲得法學(xué)學(xué)士學(xué)位。

法律職業(yè)群體是法文化的承載者，他們的崛起體現(xiàn)出殖民時期印度法文化的變化，尤其是瓦吉爾這一印度本土律師階層?！皏akil”一詞來自阿拉伯語，原指政治人物所委托的，與自己存在血緣關(guān)系或政治上隸屬關(guān)系的利益代理人。但英國人所理解的瓦吉爾，是指熟悉法律法規(guī)，有良好品質(zhì)的訴訟代理人。他們構(gòu)成司法體系的一部分，站在法庭與當(dāng)事人之間，為自己客戶的利益辯護。(66)參見同前注〔13〕，Bernard S.Cohn文，第626頁。這種律師與當(dāng)事人之間的契約關(guān)系與傳統(tǒng)印度社會中以親屬關(guān)系或依附關(guān)系為基礎(chǔ)的代理關(guān)系存在差別。當(dāng)然，從身份關(guān)系到契約關(guān)系的轉(zhuǎn)變并非純粹。實踐中，一些律師與自己客戶的關(guān)系仍是基于他們之間的親屬或同鄉(xiāng)關(guān)系。(67)See Bernard S.Cohn, Anthropological Notes on Disputes and Law in India, 67 American Anthropologist 82, 107 (1965).

(二)法律教育的發(fā)展

在殖民時期，印度的職業(yè)法律教育也獲得相應(yīng)發(fā)展。1855年，孟買建立了政府法律學(xué)院(Government Law College)，此后加爾各答、馬德拉斯也分別建立法學(xué)院。在1886-1896年間，印度的法學(xué)院從17所增至34所。(68)See Arjun P.Aggarwal, Legal Education in India, 12 Journal of Legal Education 231, 233 (1959).以政府法律學(xué)院為例，其學(xué)制為3年，課程包括家庭、繼承等伊斯蘭法與印度教法，還包括合同法、商人法、侵權(quán)法、刑法、衡平法、證據(jù)法、程序法、國際法等內(nèi)容。(69)參見同上注，第237-238頁。除了印度本土法律院校的發(fā)展，很多富裕的印度人也送孩子前往英國學(xué)習(xí)法律，例如甘地、尼赫魯?shù)热硕加性谟鴮W(xué)習(xí)法律的經(jīng)歷，他們在印度民族獨立運動與獨立后國家的政治建設(shè)中扮演了重要角色。

值得注意的是，英國在印度開展的教育事業(yè)與傳統(tǒng)印度教育存在根本不同之處。傳統(tǒng)印度教育中，知識僅掌握在少數(shù)人手中，只有婆羅門、剎帝利或吠舍這些“再生人”才有機會接受教育。不可接觸者作為一個龐大的群體，被隔離于知識之外。同時，傳統(tǒng)印度教育教授的內(nèi)容多為傳統(tǒng)知識，而非科學(xué)主義、人文主義的西學(xué)知識。在英國人建立的學(xué)校中，學(xué)生雖然多出身上層種姓，但理論上接受教育的權(quán)利并不受種姓、性別、宗教信仰的限制。例如，印度社會活動家、憲法之父安培德卡爾，雖然出身不可接觸者家庭，但他分別在薩塔拉和孟買的公立學(xué)校上過中學(xué)，并考入位于孟買的埃爾芬斯通學(xué)院。他還赴美國哥倫比亞大學(xué)深造，并取得政治學(xué)博士學(xué)位；后又赴英國倫敦大學(xué)與格雷律師公會學(xué)習(xí)，取得博士學(xué)位，并獲得律師資格。歸國后，他在孟買高等法院擔(dān)任律師，后又擔(dān)任孟買公立法律學(xué)院的教授。他領(lǐng)導(dǎo)了要求廢除不可接觸制度的馬哈德水塘事件與納西德寺院事件，并積極爭取憲法對不可接觸者的保護，成為印度廣大底層群眾中最具威望與影響力的人物。

知識壟斷是掌權(quán)者防止自身權(quán)力被顛覆的方式，而平等接受教育的權(quán)利使低種姓群體有機會參與到社會公共事務(wù)之中，促進科學(xué)領(lǐng)域?qū)I(yè)化、公共領(lǐng)域大眾化，這是現(xiàn)代國家形成與發(fā)展的前提。殖民時期，包括法律教育在內(nèi)的英式教育，對打破知識壟斷，形成人們的公共參與能力，進而挑戰(zhàn)殖民統(tǒng)治、種姓制度等社會禁錮具有不可忽視的作用。

五、總結(jié)與反思：“傳統(tǒng)—現(xiàn)代觀”與“多元文化觀”

從上述英國殖民統(tǒng)治時期印度司法體系的設(shè)立、司法中的法律移植、立法中的法律體系化發(fā)展以及法律職業(yè)群體與法學(xué)教育的發(fā)展過程可以看出，印度法律制度與法律觀念經(jīng)歷著從傳統(tǒng)向現(xiàn)代的轉(zhuǎn)型。印度建立了層級式的司法體系和明確的司法管轄權(quán)；在司法過程中，英國法官運用英國法所特有的技藝?yán)硇耘c實用主義，將英國法律概念、制度、觀念輸入印度，逐漸實現(xiàn)對印度法律傳統(tǒng)的改造與轉(zhuǎn)型；在立法過程中，實現(xiàn)了印度土地整理與土地私有權(quán)的確立，以及法典化運動式的法律發(fā)展；同時促成了職業(yè)法律群體的形成和法律教育的發(fā)展?？偟膩碚f，殖民時期的印度法律變革可以概括為：國家法吸收地方法，主權(quán)者成為法律權(quán)威的來源；司法體系逐步建立，司法管轄權(quán)逐漸統(tǒng)一；個人權(quán)利觀念得以發(fā)展，身份之法向契約之法轉(zhuǎn)變；法律與宗教逐漸分離，宗教之法向世俗之法發(fā)展。

我們可以看到，英國對印度的統(tǒng)治工具是筆，而不僅是劍；統(tǒng)治方式是法律，而不僅是暴力；英國在印度地區(qū)官員的工作更多是作為法官發(fā)揮他們的司法能力，英國的影響也更多是通過廣泛建立的法院得到體現(xiàn)，而不僅僅通過政府行政機構(gòu)。同時，這一時期的法律教育與法律職業(yè)傳統(tǒng)創(chuàng)造了一個印度法律職業(yè)群體?？梢哉f，英國的殖民統(tǒng)治之所以產(chǎn)生如此巨大且持久的影響，是因為它依靠法院和法律，而不僅僅是政治與軍事強力。

印度法律現(xiàn)代化與其社會關(guān)系的現(xiàn)代化呈現(xiàn)正相關(guān)關(guān)系。殖民時期的印度建立了現(xiàn)代官僚制度和文官選任制度，個人與國家的聯(lián)系更加緊密，而不是禁錮在傳統(tǒng)的身份團體之中。英國人通過郵政、電纜、鐵路等通信技術(shù)，將印度整合為一個內(nèi)部聯(lián)系更加緊密的國家；宗教、語言、歷史、建筑等領(lǐng)域的知識生產(chǎn)也為印度人的自我認(rèn)知與民族主義的孕育提供了溫床。正是在這個過程中，印度法律出現(xiàn)了梅因所說的從“身份”到“契約”的變化。

然而，筆者在閱讀過程中，也看到來自“多元文化觀”對“傳統(tǒng)—現(xiàn)代觀”的批判。“多元文化觀”對傳統(tǒng)文化與地方知識抱有更多溫情。這種觀點認(rèn)為，將近代以來印度法律所經(jīng)歷的歷史變遷總結(jié)為從傳統(tǒng)到現(xiàn)代的轉(zhuǎn)型，是一種簡化歷史復(fù)雜性的做法。“‘傳統(tǒng)—現(xiàn)代’史觀不僅抽取了過去的歷史價值，未來也變成沒有歷史的。因為一旦所有民族都完成了從傳統(tǒng)到現(xiàn)代的轉(zhuǎn)化，雖然科技在進步，經(jīng)濟在發(fā)展，但明天的社會形態(tài)只是今天的延續(xù)”。(70)金觀濤：《展望第三個千年》，載《二十一世紀(jì)》2000年2月號，第20頁。

倫敦大學(xué)東方與非洲研究學(xué)院教授維納·蒙斯基可謂“多元文化觀”的代表者。他認(rèn)為，傳統(tǒng)印度法從不曾消亡，它保留了印度特殊文化的因素，以一種溫和而安靜的方式抵抗西方現(xiàn)代的、以國家為中心的法律；它仍作為非官方的法律存在于印度教徒的生活之中，我們應(yīng)以一種超越傳統(tǒng)與現(xiàn)代性之?dāng)硨φ撌龅囊暯抢斫庥《确?。他甚至認(rèn)為，20世紀(jì)80、90年代，印度法律正在回歸傳統(tǒng)，并超越現(xiàn)代性，進入一種后現(xiàn)代的境況。(71)參見同前注〔7〕，Werner F.Menski書，第30頁、第210頁、第545頁。人類學(xué)家斯利尼瓦斯(Mysore N.Srinivas)教授也提出，印度社會文化的發(fā)展不僅是一個西化的過程，同時也是一個“梵化”的過程。“梵化”指人們試圖使自己的生活樣式更接近上層種姓，例如吠舍種姓的人以剎帝利的生活方式改變自己，試圖在自我認(rèn)知與社會認(rèn)可方面提升族群的種姓地位?！拔骰敝冈谟任鞣絿业挠绊懴?，印度在社會制度、意識形態(tài)、價值觀念、科學(xué)技術(shù)等領(lǐng)域發(fā)生的系列變化?！拌蠡边^程貫穿前殖民時期、殖民時期與獨立后的印度歷史，而“西化”始于英國殖民時期，且其重要性日益增加。(72)See Mysore N.Srinivas, Social Change in Modern India, University of California Press, 1966, pp.1-6, 46-47.雖說“西化”與“現(xiàn)代化”有諸多重合之處，但“西化”一詞過于強調(diào)西方在現(xiàn)代化進程中的影響，而忽視其他文明對現(xiàn)代化的可能貢獻。因此本文認(rèn)為“現(xiàn)代化”一詞比斯利尼瓦斯教授所選擇的“西化”更為恰當(dāng)。但盡管如此，斯利尼瓦斯教授的觀點依然給人啟發(fā)。一方面，我們可以看到，無論是司法機構(gòu)、法律制度還是法律觀念，一系列符合現(xiàn)代性描述的變化確實發(fā)生了。國家法取代了很多地方傳統(tǒng)法律與習(xí)慣，成為社會規(guī)范的主要內(nèi)容；國家司法管轄權(quán)與過去相比覆蓋更廣的范圍，成為最重要的司法權(quán)擔(dān)綱者；權(quán)利、法治、權(quán)力分立、司法獨立、民主等觀念融入印度人的政治法律觀中。但另一方面，在婚姻、種姓、繼承等領(lǐng)域的傳統(tǒng)法律依然以“活法”的方式存在于現(xiàn)實生活之中。一些服務(wù)于英國殖民政府的知識分子與團體甚至開始采取一種更為婆羅門化的生活方式，例如更為嚴(yán)格地實施潔凈與污染的原則，摒棄喝酒與婚禮鋪張的習(xí)俗，更嚴(yán)格地禁止種姓間通婚等，(73)參見同前注〔3〕，C.A.貝利書，第151-153頁。以此作為確認(rèn)自己身份與認(rèn)同的方式。

那么，我們究竟應(yīng)當(dāng)如何評價學(xué)者針對印度殖民時期法律變革所作的兩種解釋？即如何理解自由主義者主張的“傳統(tǒng)—現(xiàn)代觀”與文化主義者主張的“多元文化觀”之間的緊張關(guān)系？

本文認(rèn)為，“傳統(tǒng)—現(xiàn)代觀”與“多元文化觀”各有其優(yōu)點與局限性?！皞鹘y(tǒng)—現(xiàn)代觀”抓住現(xiàn)代化進程中的解放力量，以權(quán)利—義務(wù)關(guān)系取代傳統(tǒng)依附關(guān)系，強調(diào)人從傳統(tǒng)的身份束縛中解脫出來?，F(xiàn)代法治理念認(rèn)可生命、自由等價值的普世性，認(rèn)可法律面前的平等性。但“傳統(tǒng)—現(xiàn)代觀”也容易與西方中心主義掛鉤，突出西方文化在與非西方文化競爭中的優(yōu)越性?！岸嘣幕^”正是針對現(xiàn)代主義所暗含的對非西方文化的壓迫力量，指出印度、中國、非洲等非西方國家的特殊性，鼓勵世界文化的差異化發(fā)展。但多元文化觀不免面臨相對主義難題。究竟應(yīng)該如何處理“傳統(tǒng)—現(xiàn)代觀”與“多元文化觀”之間的沖突？本文認(rèn)為，應(yīng)從以下三個方面進行理解。

首先，肯定與珍惜法律現(xiàn)代化在基本價值與基本權(quán)利方面的成果。盡管是在外來殖民壓迫的歷史情境下，印度殖民時期的法律變革確實在某些方面取得了進步，這主要體現(xiàn)在法治、平等、自由等觀念與制度在印度生根發(fā)芽，例如廢除寡婦殉葬的薩蒂(sati)制，若改變宗教信仰則沒收財產(chǎn)等制度，取消婆羅門特權(quán)，破除了上層種姓對知識的壟斷等。1950年《印度憲法》將生命權(quán)、自由權(quán)、平等權(quán)等權(quán)利列為憲法基本權(quán)利。與對低種姓群體和女性進行壓迫剝削的漫長歷史相比，這是印度法律現(xiàn)代化的珍貴成果。

其次，在將基本價值與基本權(quán)利于憲法中焊定的基礎(chǔ)上，尊重法律文化與生活方式的多樣化。法律制度應(yīng)該扎根于法律文化，從而避免使制度淪為純粹的手段。法律應(yīng)當(dāng)是內(nèi)心認(rèn)可的一種生活方式，承載特定的價值與意義。(74)參見高鴻鈞：《法律文化的語義、語境及其中國問題》，載《中國法學(xué)》2007年第4期，第36頁。例如印度宗教有眾生平等的信仰和不殺生的傳統(tǒng)，這可以作為對現(xiàn)代文明中人類中心主義所造成的諸多弊端的彌補與克服；再如印度教文化主張萬物皆有其達摩，達摩中暗含的倫理觀，既不同于西方的權(quán)利觀，也不是完全的義務(wù)觀，而是一種責(zé)任倫理觀。這種責(zé)任倫理觀可以緩解現(xiàn)代化過程中個人淪為原子化個體的孤寂與無力感。

最后，我們也要注意，不能因為現(xiàn)代化過程所產(chǎn)生的問題而放棄對平等與自由的追求，不加反思地回歸傳統(tǒng)。例如，離婚自由使印度教男性更容易將妻子趕出家門，因此有人主張應(yīng)當(dāng)放棄離婚自由，回歸傳統(tǒng)婚姻制度。本文認(rèn)為，這里的主要問題并不在于是否要放棄婚姻自由原則，而在于女性是否受到法律的有效保護。相較于恢復(fù)女性對男性的依附，更應(yīng)該做的是完善女性在婚姻關(guān)系中，以及女性在受教育、工作等方面的權(quán)利保護。

綜上所述，對于印度法律之變革，單純地以“傳統(tǒng)—現(xiàn)代觀”或“多元文化觀”進行分析都是片面的。在“傳統(tǒng)—現(xiàn)代觀”下，我們認(rèn)可法律現(xiàn)代化的解放力量，堅持和珍惜人類社會在自由、平等方面的進步；在“多元文化觀”下，我們看到傳統(tǒng)文化與傳統(tǒng)法律并未消失，它們成為各國在現(xiàn)代化過程中不斷回顧自身歷史，從而確認(rèn)文化與身份認(rèn)同的庫藏。