李楠楠

摘要：隨著社會經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展，當(dāng)前時(shí)期我國各地區(qū)的工程建設(shè)正在如火如荼地開展。在這樣的背景下，也有越來越多的市場經(jīng)濟(jì)主體逐漸地進(jìn)入到了建筑市場中，開展有關(guān)的工程項(xiàng)目建設(shè)工作。但是由于我國缺乏完善的調(diào)控機(jī)制，使得部分施工單位在承攬施工合同后，作出許多違背法律規(guī)定的分包與轉(zhuǎn)包的行為。這種情況一旦出現(xiàn)，就會使得原本明晰的工程合同關(guān)系變得十分復(fù)雜，一旦出現(xiàn)了意外情況，那么就很有可能會導(dǎo)致多方的利益受到損害。并且由于現(xiàn)行的法律并沒有針對這種情況進(jìn)行明確的規(guī)定，使得在對于有關(guān)問題進(jìn)行處理時(shí)，整體工作難度加大。所以我國的司法部門應(yīng)當(dāng)針對當(dāng)前建設(shè)工程施工合同中存在的違法分包與轉(zhuǎn)包的現(xiàn)象開展研究，尋找出制止這種違法行為出現(xiàn)的最佳方案，維護(hù)好建筑工程市場的市場環(huán)境。

關(guān)鍵詞：建設(shè)工程;施工合同;違法分包與轉(zhuǎn)包

引言：建筑業(yè)作為當(dāng)前我國社會發(fā)展過程中的支柱性產(chǎn)業(yè)，不僅為社會的發(fā)展提供了許多就業(yè)崗位，同時(shí)還拉動了我國經(jīng)濟(jì)實(shí)現(xiàn)高速發(fā)展，所以建筑業(yè)的發(fā)展對于社會發(fā)展具有非常重要的意義。但是從當(dāng)前我國建筑業(yè)發(fā)展的實(shí)際情況來看，許多從事建筑工程的企業(yè)，在涉及到工程的承包以及發(fā)包和轉(zhuǎn)包的情況時(shí)，往往都會出現(xiàn)違法的現(xiàn)象。最主要就是表現(xiàn)在分包和轉(zhuǎn)包的違法上，這種違法情況不僅會使得工程的質(zhì)量無法得到充分的保障，同時(shí)在很多情況下還會引發(fā)不必要的糾紛?；诖耍鱾€(gè)建筑工程的施工單位就應(yīng)當(dāng)針對施工合同中存在的各類違法分包與轉(zhuǎn)包的法律問題，做好相應(yīng)的研究，采取相應(yīng)的對策，將分包與轉(zhuǎn)包過程中存在的各類法律風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行提前規(guī)避，保證建筑工程的順利進(jìn)行。

一、分包與轉(zhuǎn)包的概念與區(qū)別

1.分包與轉(zhuǎn)包的概念

建設(shè)工程的分包指的就是工程的總承包人在完成了工程的承攬之后，將所承攬的工程中的某一部分或者其他幾部分依照法律的規(guī)定，發(fā)包給其他具有相應(yīng)資質(zhì)的施工單位進(jìn)行施工，在建筑工程中的分包，不僅包括專業(yè)工程分包，同時(shí)還包括了勞務(wù)作業(yè)的分包。專業(yè)工程的分包，是指施工單位將工程類的專業(yè)施工部分交給其他施工單位來完成，而勞務(wù)分包指的就是施工單位將建設(shè)工程中的各類施工活動交由勞務(wù)公司來完成。轉(zhuǎn)包是指工程項(xiàng)目的承包人并不直接行使作為工程承包人的職責(zé)，而是將自己所承包的工程直接轉(zhuǎn)移給第三人，讓第三人成為工程實(shí)際上的承包人。在工程轉(zhuǎn)包中，有兩個(gè)特點(diǎn)，首先是承包人將自己承包的所有工程直接全部轉(zhuǎn)交由其他人進(jìn)行承包，其次是將自己承包的工程劃分為幾個(gè)部分交由不同的人進(jìn)行承包。

2.分包與轉(zhuǎn)包的區(qū)別

分包與轉(zhuǎn)包這兩項(xiàng)活動之間存在著較大的區(qū)別，主要可以體現(xiàn)在三個(gè)方面。第一個(gè)方面，分包和轉(zhuǎn)包過程中涉及到的合同主體存在著區(qū)別。在分包合同中所涉及的主體，主要就是建筑工程的總承包人和其他的分包承包人，分包承包人在總承包合同中是處于第三人的地位;而轉(zhuǎn)包則就是原承包合同中的主體將自身的主體地位轉(zhuǎn)移給第三方，自身退出承包合同關(guān)系的一種行為，在轉(zhuǎn)包的過程中，通過相應(yīng)的行為就會使得第三方成為工程承包合同的主體。第二個(gè)方面，兩類行為所產(chǎn)生的法律后果也是不同的。從我們國家當(dāng)前的法律規(guī)定來看，在進(jìn)行建筑工程承包的過程中，如果經(jīng)由了工程的發(fā)包方的認(rèn)可，那么工程的承包方式，可以依法將工程類的部分內(nèi)容發(fā)包給具有相應(yīng)施工資質(zhì)的施工單位，在這樣的情況下，所產(chǎn)生的分包合同是具有法律效力、受到法律保護(hù)的;而轉(zhuǎn)包的行為則是我國法律明確禁止的一類行為。第三個(gè)方面，合同中各方的權(quán)利義務(wù)之間存在著差別。分包合同所產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，主要是合同的總承包人和分包人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，其中涉及到的有關(guān)權(quán)利義務(wù)，由兩者之間經(jīng)過協(xié)商進(jìn)行確定;而在轉(zhuǎn)包的情況下，合同本身的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容是不變的，只是合同的主體發(fā)生了變更，接收轉(zhuǎn)包的人直接就享有原合同內(nèi)的各項(xiàng)權(quán)利和義務(wù)。

二、違法分包和轉(zhuǎn)包的法律界定

我國政府部門明確發(fā)布了關(guān)于違法分包的幾種情形，主要分為以下四種：第一種是承包單位把建筑工程分包給并不具有工程施工所需有關(guān)資質(zhì)的施工單位。第二種情況指的是在建筑工程中沒有進(jìn)行約定，并且建設(shè)單位也沒有認(rèn)可的情況下，承包單位直接交由其他施工單位完成施工。第三種情況是分包單位在完成了工程承包之后，又將自己所分包的工程劃分為不同的部分分包給其他施工單位。第四種情況是建筑工程的總承包單位，將工程的主體結(jié)構(gòu)分包給其他施工單位進(jìn)行施工。從這幾種情況來看，對于分包過程中是否存在違法行為的鑒定較為簡單，只要出現(xiàn)了違背法律規(guī)定的行為都可以被直接認(rèn)定為是違法分包。從當(dāng)前我國建筑工程的分包施工實(shí)際情況來看，在某些特殊情況下，也存在著分包單位在工程施工之前并沒有工程需要的資質(zhì)條件，但是在工程完成竣工之前又獲得了相應(yīng)的資質(zhì)。這種特殊情況下，分包合同是受到法律保護(hù)的，屬于有效的合同，不屬于違法分包的情況。

從當(dāng)前我國建筑工程實(shí)際情況來看，在建筑工程中存在的非法轉(zhuǎn)包行為，主要分為以下幾種。第一類是工程的承包單位在完成工程承包之后，并沒有依照合同中的約定，將全部的工程轉(zhuǎn)包給其他人。第二類就是承包單位在完成承包之后，并沒有依照合同中約定的權(quán)利義務(wù)將工程分解為不同的部分，然后以分包的名義分給其他單位進(jìn)行施工。第三類指的是指符合法律規(guī)定中其他的有關(guān)違法轉(zhuǎn)包的情況。并且承包工程的施工單位在施工的過程中，如果派出的專業(yè)技術(shù)團(tuán)隊(duì)無法滿足施工的實(shí)際需求，也可以將這種行為認(rèn)定為轉(zhuǎn)包。所以，非法轉(zhuǎn)包的行為，不管是在將工程完成承包之后進(jìn)行整體的轉(zhuǎn)包，還是在承包之后把工程劃分為不同的部分進(jìn)行轉(zhuǎn)包，其本質(zhì)上都是屬于非法轉(zhuǎn)包的行為，是不受法律保護(hù)的。并且在我國的法律規(guī)定中，對于工程轉(zhuǎn)包的行為是明確禁止的，所以即使工程的發(fā)包方認(rèn)可了工程的承包方作出的有關(guān)轉(zhuǎn)包行為，其行為本質(zhì)上也是違法的。

三、違法分包與轉(zhuǎn)包的危害

1.導(dǎo)致工程建設(shè)出現(xiàn)安全隱患

在建筑工程施工過程中所產(chǎn)生的各類違法分包與轉(zhuǎn)包行為，會使得工程整體的施工質(zhì)量受到較大的影響，并且，由于層層的分包與轉(zhuǎn)包，就會使得實(shí)際應(yīng)用于施工過程中的資金層層降低，當(dāng)實(shí)際的施工單位開展施工活動時(shí)，往往都只能通過偷工減料的方式才可以保證施工單位的經(jīng)濟(jì)效益，并且還有部分工程的分包單位并沒有符合工程實(shí)際需求的有關(guān)資質(zhì)條件，導(dǎo)致在工程建設(shè)的過程中，工程的整體質(zhì)量無法得到保障，使得建筑出現(xiàn)較大的安全隱患，一旦出現(xiàn)意外，那么將會發(fā)生非常嚴(yán)重的安全事故。

2.存在拖欠員工工資的風(fēng)險(xiǎn)

從各地區(qū)建筑工程實(shí)際的施工情況來看，當(dāng)建筑工程出現(xiàn)了違法分包或轉(zhuǎn)包的行為時(shí)，實(shí)際的施工方往往不會與工程中的一線施工員工進(jìn)行合同的簽訂。大多數(shù)情況下，都是通過口頭協(xié)議的方式來進(jìn)行勞動關(guān)系的理解，并且在進(jìn)行工資的發(fā)放時(shí)，經(jīng)常出現(xiàn)拖欠的情況，這種情況的存在，就使得承包方在日常工程施工的過程中，容易發(fā)生各類工資拖欠的糾紛。對于工程的正常施工來說，具有非常不利的影響。

3.使得合同法律體系遭到破壞

通常情況下，建筑工程發(fā)包的過程中，發(fā)包方以及工程的承包方兩者之間都是存在著較為緊密的合作關(guān)系的，并且也相信工程的承包方可以選擇具有相應(yīng)資質(zhì)的施工單位進(jìn)行分包，但是，從當(dāng)前的工程實(shí)際情況來看，有部分工程承包方在完成了工程的承包之后，為了謀取更多的經(jīng)濟(jì)效益，經(jīng)常會選擇并不具備相應(yīng)資質(zhì)的第三方來開展工程施工，這些承包方的行為不僅使得發(fā)包方和承包方之間的合同法律關(guān)系遭到了破壞，同時(shí)還對工程發(fā)包人的核心利益造成了損害。

4.導(dǎo)致正常的社會經(jīng)濟(jì)秩序受到影響

建筑工程中所出現(xiàn)的各類違法分包和非法轉(zhuǎn)包的行為，大多會使建筑工程質(zhì)量受到影響。許多工程在施工的初期階段由于各類違法行為較為隱蔽，一般情況下，建筑工程的管理人員很難及時(shí)地發(fā)現(xiàn)這些違法行為，并且無法高效地判斷出這些違法行為對于工程正常施工造成的影響。而這些違法行為對于工程的影響往往只有在工程的中后期才會顯露。而在工程的施工中后期階段，建筑工程的管理人員也無法采取相應(yīng)的管理手段減少違法行為對工程的影響，這就導(dǎo)致建筑工程的質(zhì)量嚴(yán)重下滑，并且工程的施工工期也會隨之增加，整體的施工成本也會提升。

5.導(dǎo)致產(chǎn)生較大的合同糾紛隱患

在進(jìn)行工程的分包施工過程中，施工所使用的有關(guān)材料，雖然大多數(shù)情況下都是來自于工程的發(fā)包方和工程的原承包方，但是在實(shí)際施工的過程中，施工方本身也需要采購較大數(shù)量的施工材料以及租賃施工需要的各類機(jī)械設(shè)備。從當(dāng)前施工的實(shí)際情況來看，有許多工程實(shí)際施工方都是以工程承辦方的名義去與其他的原材料供應(yīng)商進(jìn)行合同的簽訂。這就使得工程的承包方在不知情的情況下需要承擔(dān)額外的風(fēng)險(xiǎn)，一旦建筑工程施工出現(xiàn)了問題，就會使得工程的承包方受到一定影響。

四、建設(shè)工程施工合同違法分包與轉(zhuǎn)包的法律思考

1.完善建設(shè)工程法律，保障全過程有法可依

雖然當(dāng)前我國有關(guān)部門對于建筑工程施工過程中存在的各類非法轉(zhuǎn)包和違法分包的情況已經(jīng)加強(qiáng)了立法方面的重視，但是，在當(dāng)前的建筑工程市場上還是有著非常大量的違法分包和非法轉(zhuǎn)包的情況。政府部門對于建筑市場的監(jiān)管存在一定的缺陷，使得當(dāng)前我國各地區(qū)在建筑工程施工的過程中出現(xiàn)了大量的豆腐渣工程。這種情況不僅為我國國民的人身財(cái)產(chǎn)安全造成了巨大的影響，同時(shí)還對社會的正常發(fā)展造成一定影響。所以，我國的立法部門應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對于建筑工程施工合同中存在的各類違法分包和非法轉(zhuǎn)包行為的立法工作。將建筑工程承包和分包涉及到的有關(guān)法律制度體系進(jìn)行完善，盡可能地使建筑工程施工過程中所涉及到的有關(guān)分包行為都可以在政府部門的監(jiān)督下進(jìn)行，最大限度的杜絕建筑工程施工過程中出現(xiàn)違法分包和非法轉(zhuǎn)包的情況。

2.有效落實(shí)司法實(shí)踐，提升司法辦案能力

針對當(dāng)前存在的建筑工程違法分包和非法轉(zhuǎn)包的實(shí)際情況，司法部門應(yīng)當(dāng)不斷地加強(qiáng)在實(shí)際處理過程中的各類司法實(shí)踐，從實(shí)際情況出發(fā)，將建設(shè)工程施工過程中，涉及到的各項(xiàng)違法分包和非法轉(zhuǎn)包的行為進(jìn)行確定，針對已經(jīng)存在的各類糾紛，司法部門應(yīng)當(dāng)從建筑工程的實(shí)際情況出發(fā)，盡可能的平衡多方的利益。在這一過程中，首先，執(zhí)法工作人員必須要將工程的數(shù)量作為重要的工作考慮要素。即使司法工作人員在進(jìn)行案件的處理時(shí)將有關(guān)的建筑合同認(rèn)定為非法，也不能將已經(jīng)應(yīng)用于施工中的各項(xiàng)資源返還，而建筑工程是否可以發(fā)揮出原有的作用，工程的質(zhì)量就是關(guān)鍵，所以司法部門對于這類問題進(jìn)行處理時(shí)，就應(yīng)當(dāng)將工程的質(zhì)量作為處理的重要要素。即使在合同無效的情況下，如果工程的質(zhì)量可以滿足實(shí)際的需求，也應(yīng)當(dāng)將其應(yīng)用于實(shí)際的生產(chǎn)生活中。因此，司法部門在對于有關(guān)案件進(jìn)行處理時(shí)，應(yīng)該更加的靈活，有效地提高司法部門的案件辦理能力。

3.規(guī)范合同的簽訂，應(yīng)用合同管理信息系統(tǒng)

在工程的承包方和工程的發(fā)包方之間進(jìn)行建筑工程合同簽訂之前，應(yīng)當(dāng)將所需要簽訂的合同進(jìn)行規(guī)范化的處理，杜絕合同中出現(xiàn)違反誠實(shí)信用原則的條款，并且在這一過程中，我國有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對于建筑工程合同的簽訂監(jiān)督工作，為施工方提供相應(yīng)的模范合同文本，從而將建筑工程施工過程中涉及到的各類主體的權(quán)利和義務(wù)進(jìn)行明確。通過這樣的方式，確保合同的正常履行以及最大限度地減少合同糾紛的出現(xiàn)。所以，雙方在合同簽訂的過程中，應(yīng)當(dāng)積極地運(yùn)用好信息化的合同管理系統(tǒng)，將簽訂的有關(guān)合同通過信息技術(shù)的方式進(jìn)行留存，從而確保雙方都可以更好地履行合同中約定的權(quán)利和義務(wù)。

4.嚴(yán)格執(zhí)法，保障實(shí)際施工人合法權(quán)益

在當(dāng)前的建筑工程行業(yè)中涌入了許多勞動者，這些勞動者往往都是由于施工單位出現(xiàn)的各類違法分包和非法轉(zhuǎn)包的行為，使得勞動者的合法權(quán)益受到損害，所以有關(guān)部門必須對這部分勞動者的合法權(quán)益進(jìn)行切實(shí)的保障。司法工作人員在進(jìn)行案件辦理時(shí)，就必須要將維護(hù)施工人員的合法權(quán)益當(dāng)作工作的重點(diǎn)內(nèi)容。在不違背當(dāng)前法律規(guī)定的前提下，盡可能地保護(hù)好一線施工人員的合法權(quán)益。針對存在的侵害勞動者合法權(quán)益的行為，應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)執(zhí)法力度，利用好法律的武器，保障我國勞動者的合法權(quán)益可以得到充分的實(shí)現(xiàn)。

結(jié)束語：在建筑工程施工的過程中，經(jīng)常會出現(xiàn)許多違法分包和非法轉(zhuǎn)包的行為。這些違法行為對于我國建筑工程行業(yè)的正常發(fā)展造成了非常不利的影響，所以建筑工程的施工方必須針對現(xiàn)階段存在的違法分包和非法轉(zhuǎn)包的行為進(jìn)行相應(yīng)的研究工作，盡可能地杜絕違法分包和非法轉(zhuǎn)包行為的出現(xiàn)，保證我國建筑工程行業(yè)的健康發(fā)展。

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