徐瑛晗

（中南財經(jīng)政法大學 知識產(chǎn)權研究中心，湖北 武漢 430073）

新冠疫情等突發(fā)性應急事件，是現(xiàn)代社會風險治理的重要課題。習近平總書記指出，“要鼓勵運用大數(shù)據(jù)、人工智能、云計算等數(shù)字技術，在疫情監(jiān)測分析、病毒溯源、防控救治、資源調配等方面更好發(fā)揮支撐作用。”①參見李懷杰：【戰(zhàn)“疫”說理】運用大數(shù)據(jù)提升疫情防控治理能力，載http://theory.people.com.cn/n1/2020/0402/c40531-31658326.html，最后訪問時間：2021年3月10日。習近平總書記的講話強調了完善應急機制與充分運用大數(shù)據(jù)技術密切契合的重要性，這成為提升疫情防控治理能力的重要指引?，F(xiàn)如今，中國境內(nèi)新冠疫情防控形勢良好，但世界范圍內(nèi)的疫情尚未結束，在嚴防境外輸入病例的同時，疫情防治、防控的關鍵工作還包括準確分析病毒傳播過程、迅速開發(fā)病情診斷技術與特效藥物、使用信息技術推動企業(yè)復工復產(chǎn)等方面。在此基礎之上，文本與數(shù)據(jù)挖掘（Text and Data Mining，下文皆簡稱TDM）成為疫情研究中信息共享的強大工具，全球科學與醫(yī)學界正通過共同開展循證醫(yī)學研究來應對疫情擴散。例如2019年底，作為最先發(fā)現(xiàn)新冠疫情新風險的加拿大BlueDot企業(yè)，每日皆使用數(shù)據(jù)分析工具挖掘涵蓋65種語言的10萬個信息源，并在第一時間向世界發(fā)出風險預警。①參見新冠疫情與著作權——研究權，載http://ipr.mofcom.gov.cn/article/gjxw/gfgd/202008/1954170.html，最后訪問時間：2021年3月10日。

研究權，指的是從事科學研究、學術研討的學術團體或個人所享有的科學研究、技術開發(fā)、技術咨詢等創(chuàng)造性勞動的權利。在突發(fā)性公共衛(wèi)生緊急事件中，出于追求研究及時性與準確性之考量，研究人員亟需大量科學文獻數(shù)據(jù)作基礎支撐。然而，疫情研究人員迫切需要的數(shù)據(jù)與文獻，通常由某機構下屬的數(shù)字圖書館或檔案館管理，大多涉及受著作權保護的作品，在我國除非滿足合理使用的構成要件，或者具備知識共享協(xié)議，否則研究活動很可能受限。這樣一來，保障科研人員的研究權與著作權人的著作權之間產(chǎn)生了必然沖突，需要著作權法予以回應?；诖?，本文擬結合國外最新立法政策與研究實踐，以疫情防控中的研究權為基，探討TDM的現(xiàn)實需求、技術合法性困境、理論價值與應對措施等內(nèi)容，以求對此類突發(fā)性緊急事件研究有所裨助。

一、重大突發(fā)事件研究中適用TDM的現(xiàn)實需求

麥肯錫全球研究所（MGI）大數(shù)據(jù)報告提到，“信息與數(shù)據(jù)如洪流席卷而至，并預計將以每年40%的速度增長”。學術研究、商業(yè)交流、政治外交活動可產(chǎn)生大量具有潛在經(jīng)濟與社會價值的數(shù)據(jù)信息。具言之，企業(yè)為提高競爭力使用TDM分析客戶和競爭對手的數(shù)據(jù)；制藥業(yè)挖掘專利數(shù)據(jù)以改善藥物發(fā)現(xiàn)；生物科學、量子物理學、新媒體與通信領域通過大型TDM迅速高效探索未知領域。②See Dr Diane McDonald: Value and benefits of text mining, 載https://www. webarchive. org. uk/wayback/archive/20140613225457/http://www.jisc.ac.uk/reports/value-and-benefits-of-text-mining,最后訪問時間：2021年3月11日。在疫情防控中，TDM之價值包括但不限于推動疾病診斷與藥物發(fā)現(xiàn)、疫情發(fā)展態(tài)勢預測或溯源、助力相關部門精準施策、迅速鎖定涉疫人員軌跡等。

（一）TDM推動病例診斷與疫情醫(yī)學研究

對于新冠肺炎等爆發(fā)性流行傳染病，早期沒有先前的臨床經(jīng)驗，無完備的醫(yī)學證據(jù)可循，更加缺乏針對新病毒的特異性治療方案。運用數(shù)據(jù)挖掘和人工智能等相關技術，可以有效提高病毒宿主預測、藥物與疫苗篩選等研究與計算工作效率。美國白宮與科技界為應對疫情嚴峻挑戰(zhàn)，在透明、互給、開放、合作科學研究的原則上，聯(lián)合艾倫人工智能研究所、喬治敦大學安全與新興技術中心、美國國立衛(wèi)生研究院國家醫(yī)學圖書館與微軟等機構發(fā)布了“新冠肺炎開放研究數(shù)據(jù)集”（CORD-19）。③See Alex Woodie:AI Called on to Mine Massive Coronavirus Dataset, CORD-19,載https://www.datanami.com/2020/03/18/ai-called-on-to-mine-massive-coronavirus-dataset-cord-19/,最后訪問時間：2021年3月11日。CORD-19是迄今可用于TDM研究的最廣泛機器可讀冠狀病毒文獻集合，自公布以來，AI領域的專業(yè)人士已經(jīng)開發(fā)出多個文本與數(shù)據(jù)挖掘工具，縮小檢索范圍和文本規(guī)模，幫助醫(yī)學科研人員迅速掌握一手研究成果。倘若并不存在TDM工具，抑或獲取信息資源具有許可限制及其他阻礙，研究人員只能經(jīng)過通篇閱讀，從海量文獻中自行分辨與總結并不明顯的信息，這有悖于生命科學研究的高效理念。

此外，疫情等突發(fā)性重大事件發(fā)生之時，通常伴隨隔離與國界封鎖，某些數(shù)字圖書館或數(shù)據(jù)庫將會成為廣大研究人員、科學家、教師和學生獲取教育與研究材料的唯一入口，此時研究權理應得到諸如禁止屏蔽網(wǎng)站技術措施等法定豁免。如2020年底，愛思唯爾公司（Elsevier）、印度威立公司（Wiley India）和美國化學協(xié)會以研究權危機為由，在印度德里高等法院起訴了科學論文網(wǎng)站Sci-Hub和Lib-Gen。二十余名科學家和公共衛(wèi)生倡導組織提交了書面文件，指出學術出版和定價中壟斷障礙對印度的嚴重影響，并主張非商業(yè)性使用應屬法定合理使用范圍，敦促法院和行政部門允許印度學術界自由獲取學術知識。①See DIVYA TRIVEDI:Cases against Sci-Hub and Libgen imply long-term consequences to research and education in India,載https://frontline.thehindu.com/the-nation/locking-up-research-cases-against-sci-hub-and-libgen-imply-longterm-consequences-to-research-and-education-in-india/article33641506.ece,最后訪問時間：2021年4月8日。

（二） TDM有助于疫情發(fā)展態(tài)勢預測或溯源

通過TDM找尋疫情高危人群數(shù)據(jù)，結合疫情新增確診、疑似、死亡等病例數(shù)，輔之傳播動力學模型、回歸模型等大數(shù)據(jù)分析技術，不僅可展示發(fā)病者與密接者風險熱力分布，還可進行疫情峰值、拐點趨勢預判。②參見中國信息通信研究院：《疫情防控中的數(shù)據(jù)與智能應用研究報告》（1.0 版），載http://pdf.dfcfw.com/pdf/H3_AP202003081375990972_1.pdf，最后訪問時間：2021年4月8日。利用AI技術，聯(lián)合社交信息與個人消費數(shù)據(jù)建模，能夠根據(jù)確診順序與密接人員等進行定位，推算疫病傳播路線，為傳染病溯源提供理論建構。全球研究人員面對疫情爆發(fā)之局勢，需在促進合作、分享關鍵信息方面達成共識。以曾經(jīng)流感大爆發(fā)事件為例，一所名為GISAID的國際研究組織曾在2006年建立了研究數(shù)據(jù)分享框架，這為三年后美國甲型H1N1流感爆發(fā)時，生物科技研究人員進行病毒測序提供了極大便利。與此相反，沙特阿拉伯2012年爆發(fā)中東呼吸綜合征（MERS）之時，卻因知識產(chǎn)權糾紛未能及時建立基因序列信息庫，使得后續(xù)研究人員錯過了獲取樣本的寶貴時機。③See Nathan L. Yozwiak,Stephen F. Schaffner& Pardis C. Sabeti,Data sharing: Make outbreak research open access,Nature 518,477-479（26 February 2015）.doi:10.1038/518477a.

（三） TDM可鎖定涉疫人員軌跡，嚴防境外輸入病例

利用數(shù)據(jù)挖掘技術，可通過包含地理位置與時間戳的手機指令描繪病患生活軌跡，亦可以確診日期為基，推斷該患者在此之前的行動路線，找尋潛在密切接觸者，進而為預測高、中風險地區(qū)提供精準防疫依據(jù)。④參見中國信息通信研究院：《疫情防控中的數(shù)據(jù)與智能應用研究報告》（1.0 版），載http://pdf.dfcfw.com/pdf/H3_AP202003081375990972_1.pdf，最后訪問時間：2021年4月8日。在疫情防控高危人群檢測工作中，會有此種現(xiàn)象發(fā)生：數(shù)據(jù)庫里可查詢某人工作處與居住地信息，亦可獲取工作時長數(shù)據(jù)（如上下班打卡或掃碼），但卻難以獲取其通勤行程記錄。此時，TDM中的關聯(lián)規(guī)則挖掘便發(fā)揮了作用。關聯(lián)數(shù)據(jù)挖掘可分析隱含信息情報，結合規(guī)則抽取算法，推知某人較為可能的出行方式與公共交通線路，在群體中出現(xiàn)疑似感染者時，就能迅速監(jiān)控與預警。⑤參見李剛、鄭佳、尹華山、黃文超：《大數(shù)據(jù)技術在疫情精準防控中的應用》，《大數(shù)據(jù)》2021年第1期。此外，為嚴防境外輸入，還需深化疫情防控國際合作，通過TDM及時與世衛(wèi)組織、有關國家與地區(qū)共享具有潛在風險的人口流動信息，確保提前進行預排查與分區(qū)、級差異化防控管理。

綜合上述，可見TDM在疫情防控中的醫(yī)學研究、疫情發(fā)展態(tài)勢判斷、檢測潛在風險人群等方面意義非凡。然而，運用TDM本身也存在著作權制度風險與困境，倘若無法構建合理之解決方案，則會阻滯TDM技術應用的進程，進而影響戰(zhàn)疫工作的有序開展。

二、重大突發(fā)事件研究中適用TDM的著作權制度困境

作為信息挖掘的研究組成，TDM主要用于文本信息的知識發(fā)現(xiàn)，利用智能算法（如神經(jīng)網(wǎng)絡、數(shù)據(jù)推理等），結合文字處理方法，分析大量非結構化文本源，抽取、標記與分類關鍵概念，最終獲取有用的知識信息。TDM可分為五大步驟：數(shù)據(jù)收集、文本預處理、數(shù)據(jù)挖掘與可視化、搭建模型、模型評估。（見圖1）①文本挖掘- Text mining，載https://easyai.tech/ai-definition/text-mining/#5steps，最后訪問時間：2021年3月14日。在第三步數(shù)據(jù)文本挖掘與可視化中，運用了關鍵詞提取、聚類、觀點抽取與情感分析等方法，若數(shù)據(jù)文本來源于受著作權法保護的作品，且該行為未獲得作者授權，則可能侵犯原作者的復制權、信息網(wǎng)絡傳播權。當TDM在原作品基礎上添加派生語言特征或刪除其他特征，則可能侵犯匯編權或改編權。此時，當滿足合理使用、法定許可抑或其他著作權限制條件時，TDM才可得到侵權豁免，由此各國家或地區(qū)采用各種著作權限制規(guī)定給予疫情中醫(yī)學研究、疫情監(jiān)測的TDM掃除障礙。而在我國著作權法語境之下，疫情研究中TDM仍面臨一定的著作權制度困境。

圖1 TDM五大步驟

（一）為保障研究權適用TDM的著作權侵權風險

1.TDM可能侵犯作品的復制權

由于著作權本質上是復寫權，因此新類型復寫手段的開發(fā)意味著權利內(nèi)容的更迭。②參見馮曉青、付繼存：《著作權法中的復制權研究》，《法學家》2011年第3期。2020年新修訂的著作權法，將“數(shù)字化”加入復制權權項范圍之內(nèi)。此時作品復制行為的要件，由“相對穩(wěn)定地固定在有形載體上并可再現(xiàn)”，轉而信息網(wǎng)絡時代“相對穩(wěn)定地保存于服務器中，可通過算法系統(tǒng)間接讀取與再現(xiàn)”。TDM是“復制依賴型技術”，研究人員要從海量數(shù)據(jù)資料中提取文字并將其轉換為以二進制數(shù)據(jù)形式存在的數(shù)據(jù)集，然后將包含作品的數(shù)據(jù)集拷貝至算法所在的計算機系統(tǒng)作進一步文本分析。③參見李安：《機器學習作品的著作權法分析——非作品性使用、合理使用與侵權使用》，《電子知識產(chǎn)權》2020年第6期?？萍佳芯砍霭嫔淘缫寻l(fā)覺TDM中算法讀取對非從事計算機專業(yè)人士之運用難度，發(fā)明并提供了研究員使用的各種APP，如愛思唯爾（RELX Group）在生命科學與制藥研究領域提供用戶定制TDM服務。④Maurizio Borghi:Text & Data Mining,載https://www.copyrightuser.org/understand/exceptions/text-data-mining/,最后訪問時間：2021年3月14日。即便有諸如此類定制服務，TDM仍不可完全清晰識別目標文本之權利狀態(tài)，考慮到著作權許可經(jīng)濟成本與疫情研究效率，行為人一般情況下在TDM之前不會經(jīng)原作者授權，因此難逃復制權侵權桎梏。

需要指出的是，TDM過程中可能包含將數(shù)據(jù)或信息流臨時復制至隨機存儲器中，但不下載該作品，亦不采取其他手段進行直接永久復制。對于臨時復制，美國《千禧年數(shù)字版權法》肯定了其屬著作權項之一，而日本與歐盟等則持相反態(tài)度，引發(fā)學術爭議。⑤參見孟兆平：《比較與選擇:互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中作品復制權的重構——以臨時復制為視角》，《河北法學》2016年第5期。一般而言，TDM僅為技術實現(xiàn)需要對部分數(shù)據(jù)或文本進行“短暫性”存儲，行為人無法意識到計算機在執(zhí)行復制指令，更遑論引發(fā)某種數(shù)據(jù)使用后果。因此這一技術過程并未實質呈現(xiàn)著作權法上“穩(wěn)定地保存于服務器中”的復制行為，不必獲得著作權人額外授權，更不必用著作權例外規(guī)則加以規(guī)制。

2.TDM可能侵犯作品的演繹權

就作品后續(xù)利用形式而言，演繹權包括諸如改編、翻譯、摘選、修正等能夠對原作品實施的任何產(chǎn)生新作品的轉變，是融入額外智慧勞動的派生創(chuàng)作權項。演繹權所控制的兩大核心環(huán)節(jié)為保留原作品的部分表達與附加新類型的表達，最終形成新作品。①參見張玲玲、張傳：《改編權相關問題及其侵權判定方法》，《知識產(chǎn)權》2015年第8期。數(shù)據(jù)挖掘與可視化過程中，包含關鍵詞抽取、聚類與情感分析，其中的數(shù)據(jù)“轉碼”行為，在表現(xiàn)形式上與著作權語境下的“演繹”行為具有一定同質性，可能構成演繹權侵權。有觀點則認為，TDM中“轉碼”目的是將數(shù)據(jù)演繹為可用于挖掘的算法標準形式，②參見顏森：《論文本與數(shù)據(jù)挖掘的著作權合理使用》，《中南財經(jīng)政法大學研究生學報》2020年第2期。抽取有用信息并轉為其他表達形式，主觀上并非為生成某種新作品，因此不涉改編等演繹權侵權。一般而言，判定是否構成著作權侵權需考察行為人是否有機會接觸原作品且涉嫌侵權作品與原作品是否構成實質性相似。著作權等知識產(chǎn)權請求權基于其絕對權之法律地位而產(chǎn)生，不以主觀過錯（目的）與實際損害為要件，③參見程嘯：《侵權責任法》第三版，法律出版社，2021，第174頁。TDM“轉碼”目的與構成改編權侵權之間無直接關聯(lián)。換言之，只要TDM“提取信息并映射為算法挖掘程序”與作品“演繹”在表現(xiàn)形式上具有實質相似性，且未經(jīng)原著作權人同意，則可能構成演繹權侵權。

3.TDM可能侵犯作品的信息網(wǎng)絡傳播權

目前，生命科學與制藥行業(yè)以患者為中心，通過將AI技術、大數(shù)據(jù)、區(qū)塊鏈與數(shù)字醫(yī)療、機器人診療自動化、基因工程相結合，積極探索戰(zhàn)略聯(lián)盟與新型研究模式。例如Scopus、ScienceDirect、PharmaPendium、Embase等信息源與數(shù)據(jù)庫，可為科研同儕提供文獻審查與引用資料獲取服務，幫助科研人員緊追前沿成果，并附帶給予數(shù)據(jù)追蹤、研究信息可視化工具。在這一過程中，倘若上述平臺為科研人員提供TDM功能，則科研用戶可在個人選定之時間、地點挖掘數(shù)據(jù)或文本，并傳輸至不同終端，不同終端的科研用戶可繼續(xù)上傳、下載或公開展覽相關信息，承載科研成果的數(shù)字信息被持續(xù)存儲于互聯(lián)網(wǎng)空間，這涉及到信息的交互式傳播，可能侵犯了原作品的信息網(wǎng)絡傳播權。

（二）為保障研究權而適用TDM的著作權合理使用認定困境

日本學者勝本正晃認為，權利公平使用本應屬于不法行為，但因其違法性失效，因而成為正當行為。阻卻某行為侵權之具體事由，包括但不限于合理使用、正當防衛(wèi)、緊急避險等。④參見吳漢東：《著作權合理使用制度研究》第四版，中國人民大學出版社，2020，第109頁。假定疫情研究中的TDM存在侵害上述權項之可能，若能夠認定為存在合理使用情形，則概因法律規(guī)定而使原先違法性失效，此時TDM則不以侵權論處。我國2020年著作權法修改，對合理使用條款進行了相當程度之調整，明確納入“三步檢驗法”：在不影響作品正常使用與不損害著作權人合法權益的前提下，允許通過相關規(guī)定增加權利限制類目。⑤參見王遷：《〈著作權法〉修改：關鍵條款的解讀與分析（上）》，《知識產(chǎn)權》2021年第1期。然而，TDM合理使用認定尚存諸多困境。

1.研究中的TDM非為“個人使用”，難以滿足“適當引用”已發(fā)表作品

權利限制具體條款中，有“個人為學習研究等目的使用他人已發(fā)表作品”，“為介紹、評論作品或說明問題適當引用已發(fā)表作品”之情形。一方面，疫情醫(yī)學研究主體多為以預防疾病、延長壽命、控制傳播為宗旨的公共衛(wèi)生專家與流行病學團隊，研究過程中的TDM也需具備相當技術條件的科研機構輔助，難以滿足合理使用條款中“個人使用”要求；另一方面，TDM所針對的是海量研究數(shù)據(jù)庫中的大量關鍵信息，且需對挖掘所得數(shù)據(jù)進行分析與呈現(xiàn)，并非單純“介紹、評論與說明問題”，更難滿足“適當引用”的合理使用條款。

2.研究中的TDM并非“圖書館等六館陳列或保存作品之需要，復制館藏作品”

圖書館、檔案館、博物館等為陳列或保存版本需要，可未經(jīng)著作權人同意對作品予以數(shù)字化復制，但僅限于該作品存在嚴重損毀、丟失、無法再以原先形式保存、無法購買或因極罕見而導致價值畸高等情況，①參見王文敏：《文本與數(shù)據(jù)挖掘的著作權困境及應對》，《圖書館理論與實踐》2020年第3期。這種著作權例外制度已經(jīng)與現(xiàn)今文獻數(shù)字化大規(guī)模應用現(xiàn)實相?！，F(xiàn)如今美國除國會圖書館外，還有國家醫(yī)藥圖書館（NLM）、研究圖書館中心（CRL）等機構根據(jù)自身館藏數(shù)據(jù)資料特色，成立專門工作組研究數(shù)據(jù)資源保存與讀取的技術標準。美國國家科學基金會對館藏數(shù)據(jù)資源保存頗為關注，曾資助“數(shù)字檔案長期保存計劃（DIGARCH）”、“可持續(xù)數(shù)字資料保存和獲取網(wǎng)絡合作（DataNet）”等項目。②參見翟建雄：《美國圖書館復制權問題研究》，知識產(chǎn)權出版社，2010，第231頁。當我國合理使用中“六館復制”規(guī)定無法為疫情研究中TDM提供合法性依據(jù)之時，美國賦予科研機構與圖書館資料采集與復制權之實踐，具有一定借鑒意義。

3.研究中的TDM 可滿足“為科學研究而翻譯、改編、匯編作品”，但難以成立“少量復制、不得出版發(fā)行”之條件

為疫情中的醫(yī)學診斷、流行病學研究而進行TDM，在目的要件上成立“為學校課堂教學或科學研究”，但即便是基于此種目的，通過TDM獲取研究資料并非通過“少量復制”即可滿足實際需求。大多數(shù)情況下，科研人員需對被挖掘對象進行全文復制與信息抓取，而且出于公共健康考量，相關科研成果需二次傳播與出版發(fā)行以滿足各國抗疫需要。因此，該項合理使用條款并非能夠為疫情研究中的TDM行為提供完全的侵權豁免。

三、重大突發(fā)事件研究中適用TDM的正當性依據(jù)

我國現(xiàn)行著作權法規(guī)定無法直接為TDM提供合理化的現(xiàn)實土壤，且不適應數(shù)字時代作品新型傳播方式。而構建疫情研究中的TDM 著作權例外制度已是當務之急：設置獨立的TDM 著作權例外制度，抑或疫情等重大公共安全事件中的著作權合理使用條款。這其中的正當性價值，包括健康權等公共利益維護、著作權權利平衡優(yōu)化與提升作品使用市場效率。

（一）生命健康權的利益位階優(yōu)于著作財產(chǎn)權

“一個人不能基于對土地所有權或其他財產(chǎn)權而取得對別人生命的正當權利，有財產(chǎn)的人如果不肯從其豐富財產(chǎn)中給予他人救濟，而任憑他餓死，這將永遠是一樁罪惡”。③參見洛克：《政府論（上）》，翟菊農(nóng)、葉啟芳譯，商務印書館，2016，第34頁。在疫情防控阻擊戰(zhàn)初期，相關部門調配全國人力物力資源，因地制宜提出相應細化措施，優(yōu)先為湖北與武漢提供醫(yī)療保障，確保當?shù)厥忻裆畋匦杵饭?，說明公民生命健康權乃第一順位之基本人權。④參見張永和：《中國疫情防控彰顯人權保障》，《學習時報》2020年3月20日第1版。霍布斯認為，對自然人生命權之保障是建立國家的目標，憲法中的公民最基本權利乃生命權與健康權。當這項基本權利與著作權法所保障的創(chuàng)作、傳播作品利益與文化事業(yè)發(fā)展繁榮等宗旨相沖突時，應當優(yōu)先保障生命健康權。換言之，此時低位階的著作財產(chǎn)權與人身權應當退居其次，為疫情等重大公共衛(wèi)生事件所進行的科學研究活動讓路，原作者的利益理應受到一定程度限制。另外，在確認利益位階時，還需考量所涉社會成員的數(shù)量與利益影響程度。①參見王利明：《民法上的利益位階及其考量》，《法學家》2014年第1期。疫情中的研究權保障與作者個人著作權維護相比，前者關涉更多的社會成員，對社會之存續(xù)發(fā)展更加攸關，從此角度而言，為疫情研究進行的TDM雖使得目標文獻的著作權遭受一定損害，亦難謂不妥。

（二）TDM著作權例外規(guī)則可平衡疫情研究者、原作者、數(shù)據(jù)資源擁有者之間的利益

TDM伴隨大數(shù)據(jù)時代變遷而產(chǎn)生，著作權法原有的平衡機制正是被諸如此類網(wǎng)絡與傳播技術的發(fā)展而打破，通過立法與實踐修正再次達到新的平衡狀態(tài)。TDM有助于疫情中的相關研究，但并非意味著原作者、圖書館、數(shù)字檔案館等主體利益因該行為而遭受相應損害。具言之，TDM所針對的目標數(shù)據(jù)文本包含了權利人賦予的附加值，其中既有原作者的創(chuàng)作成本，亦有數(shù)據(jù)資源擁有者付出的傳播成本，倘若缺乏對相關權利人的財產(chǎn)權保護，則信息將永遠以最低級狀態(tài)分散于公有領域，社會公眾亦喪失了基于勞動創(chuàng)造產(chǎn)生新作品的激勵。②參見熊琦：《著作權的法經(jīng)濟分析范式——兼評知識產(chǎn)權利益平衡理論》，《法制與社會發(fā)展》2011年第4期。因此，為實現(xiàn)主體之間的新平衡，法律需將TDM給權利人帶來的損害通過賦予權利人與新技術相應的權利加以彌補，同時，也需對TDM適用要件附加一定限制。③參見牛?。骸毒W(wǎng)絡環(huán)境下信息共享與著作權保護的利益平衡機制研究》，中國科學技術大學2013 年博士學位論文，第10頁。由此說來，事實上疫情研究中TDM有使用例外，科研數(shù)據(jù)與資源庫亦有配額要求，倘若科研人員違反網(wǎng)站技術保護措施規(guī)范，侵犯某些重大國家、商業(yè)秘密，或者超出配額范圍大量挖掘所需內(nèi)容，相關權利人亦可施加臨時禁令阻止其再次訪問數(shù)據(jù)信息。④See Science Europe Working Group on Research Data,Text and Data Mining and the Need for a Science-friendly EU Copyright Reform,載https://www.scienceeurope.org/media/pguniklq/se_briefing_paper_textand_data_web.pdf,最后訪問時間：2021年4月8日。

（三） TDM著作權例外規(guī)則可提高科研資源利用效率，產(chǎn)生正外部性后果

在疫情研究、生物、制藥等領域，惟有存在足夠多數(shù)據(jù)文獻的前提下，才能迅速探究具體事實而非抽象信息的方法。例如，在大量信息中同時出現(xiàn)基因、疾病診斷、重大公共健康災害、藥品等概念時，能夠發(fā)現(xiàn)彼此之間前所未有的聯(lián)系，自動產(chǎn)生并排列科研人員能在實驗室中驗證的假說。⑤參見趙力：《數(shù)字公共圖書館著作權限制研究》，知識產(chǎn)權出版社，2018，第34頁。在這種情況下，若不存在TDM 著作權例外制度，每次獲取文獻之時都需取得作者、傳播者等多重許可，乃至支付高昂的許可使用費，勢必會加大幾方主體之明示性交易成本。事實上，TDM著作權例外制度在簡化許可使用流程，提高科研資源利用率之外，對原作者亦有間接性補償。例如Google的TDM 服務也具有廣告與宣傳效用，作者希望數(shù)據(jù)庫或圖書館收錄其作品并提供索引，默示許可適當程度的作品檢索與引用?；诖?，TDM規(guī)則對于數(shù)據(jù)文本需求者與原作者而言，莫不為利益共贏之舉。

此外，為疫情研究進行TDM，避免了作品傳播與運用過程中任一主體壟斷信息資源，在降低資源獲取難度的同時，所得醫(yī)學研究成果也可使社會整體受益，且受益者（社會公眾）不必為此行為支付費用。這恰如養(yǎng)蜂人、蜜蜂與果農(nóng)，養(yǎng)蜂人為疫情科研人員，蜜蜂為數(shù)據(jù)文本信息的創(chuàng)造者（原作者），果農(nóng)為社會公眾，養(yǎng)蜂人的蜜蜂活動給果農(nóng)帶來好處，而果農(nóng)不必付出任何勞動。從此角度而言，TDM著作權例外規(guī)則可在整體上產(chǎn)生正外部性后果。

四、重大突發(fā)事件研究中適用TDM的著作權例外規(guī)則構建

大數(shù)據(jù)正在改變各國綜合國力，重塑未來國際戰(zhàn)略格局，信息掌握的多寡成為一國競爭力的重要標志。近日，國家“十四五”規(guī)劃為今后五年大數(shù)據(jù)的發(fā)展進行了總體部署，其中第十五章，“打造數(shù)字經(jīng)濟新優(yōu)勢”中提到，加強關鍵數(shù)字創(chuàng)新應用，要從加強大數(shù)據(jù)技術的外延——數(shù)字技術供給出發(fā)，既包括基礎理論，又蘊含核心技術，同時還需強調關鍵技術與前沿技術。①解讀“十四五”規(guī)劃里的大數(shù)據(jù)發(fā)展，載http://www.reportway.org/shisiwu/25781.html，最后訪問時間：2021 年3 月23日。TDM作為一種數(shù)據(jù)獲取與分析的手段，其適用不僅體現(xiàn)在新冠疫情等重大公共衛(wèi)生突發(fā)事件的研究中，還體現(xiàn)在基礎制造、互聯(lián)網(wǎng)營銷、科技研發(fā)等領域。大數(shù)據(jù)技術突破與跨學科應用需要法律為其制定合理明確的標準，在疫情等重大衛(wèi)生事件的醫(yī)學研究中，克服數(shù)據(jù)與信息獲取之諸多難題，回應前沿科技領域面臨的諸多合法、合規(guī)挑戰(zhàn)。

（一）從域外實踐探索我國研究權保障中的TDM應用進路

國際著作權立法實踐中，對TDM著作權例外之規(guī)定主要有默示許可、明示許可、合理使用模式，其中當TDM著作權例外規(guī)定在合理使用條款之中，又分為“三步檢驗法”視角，美國“四要素”標準視角或者單獨的TDM合理使用條款。接下來，對比此幾種進路，以探尋適合我國的TDM合理規(guī)制模式。

1.“默示許可”模式下的TDM

著作權默示許可意為，雖著作權人未作出明確授權的意思表示，但他方主體可從該著作權人之行為或沉默中推定其已經(jīng)獲取授權的許可方式。②參見李捷：《論網(wǎng)絡環(huán)境下的著作權默示許可制度》，《知識產(chǎn)權》2015年第5期。默示許可暗含“選擇退出”機制，即著作權人倘若未拒絕授權，則意味著許可。早在Field訴Google案③Field v. Google, Inc., 412 F.Supp. 2d 1106 （D. Nev. 2006） .中，法院就以Field（原告）已授予Google隱含的非排他性許可為由，駁回其著作權侵權訴求。后來默示許可方式成為了Google Books和解協(xié)議的重要內(nèi)容，Google作為數(shù)據(jù)運營方，可不經(jīng)明確授權使用享有著作權保護的作品，除非相關主體以明示方式禁止。這種許可模式下，著作權人理論上享有任意解除權與利益分享請求權，然而在疫情研究中，檢索與挖掘到的醫(yī)學研究文獻之價值可能遠大于著作權人已經(jīng)獲得的報酬，使得作者與使用者獲利懸殊；另外，作者享有的任意解除權會影響相關文獻的獲取與利用，尤其當某項重要數(shù)據(jù)成果可惠益于公眾時，作者突然退出可能影響TDM成果后續(xù)使用與傳播，不利于緊急狀態(tài)下的疫情研究成果展示與共享。

2.“明示許可”模式下的TDM

這種許可模式是由國際出版商提出，在使用數(shù)據(jù)文獻之前，使用者需要獲取數(shù)據(jù)庫或圖書資源運營商的明確授權，這在一定程度上有利于TDM主體規(guī)避可能的著作權侵權風險。④參見董凡、關永紅：《論文本與數(shù)字挖掘技術應用的著作權例外規(guī)則構建》，《河北法學》2019年第9期。但是，明示性的著作權許可協(xié)議無法囊括所有的數(shù)據(jù)信息使用情形，而且相關資源運營商通常會設置諸多限制條件，為醫(yī)學研究中的TDM加設重重阻礙。此外，明示許可通常伴隨其他高昂的交易成本，約束了TDM的實際應用，不利于重大公共衛(wèi)生事件中的研究權保障。

3.“合理使用”模式下的TDM

在國際立法模式中，合理使用進路下的TDM著作權例外規(guī)則分為三種情形：“三步檢驗法”、美國“四要素”分析法、單獨的數(shù)據(jù)文本挖掘著作權例外立法。我國2020年著作權法修改后，將“三步檢驗法”正式納入權利限制的總括性規(guī)定，即“下列情況下的作品使用，不得影響原作品正常使用，不得不合理損害著作權人權益”?！叭綑z驗法”存在的作用并不在于允許法官在著作權法明文規(guī)定的幾種權利限制之外，在個案中自行認定某種未經(jīng)許可使用作品的行為不侵權。①參見王遷：《〈著作權法〉修改：關鍵條款的解讀與分析（上）》，《知識產(chǎn)權》2021年第1期。因此，TDM行為的侵權抗辯仍需滿足“下列情況下的作品使用”，目前只能歸類于第13項“其他情形”的兜底性條款中，但該條款表述具有模糊性，可能導致適用中出現(xiàn)同案不同判的不一致結果。美國合理使用“四要素”分析法，綜合考量了使用目的與性質、被使用作品的性質、使用的量與質、使用行為對作品市場的潛在影響，只要TDM行為滿足這四項要求，即可規(guī)避潛在侵權風險?！八囊胤ā本哂幸欢ㄔ瓌t性與開放性，在疫情等重大公共衛(wèi)生事件的醫(yī)學研究中，尤需考量使用目的與潛在影響。然而，“四要素法”實質上屬于“無條件允許模式”，換言之，由于規(guī)定過于寬泛，規(guī)則限制不強，可能沖突我國業(yè)已建立的著作權利益平衡生態(tài)。②參見李鋼：《大數(shù)據(jù)時代文本挖掘的著作權例外》，《圖書館工作與研究》2016年第3期。

綜上所述，在合理使用框架下為研究權保障構建TDM著作權例外制度，相對于明示、默示許可而言較為合理。但是，由于合理使用規(guī)制模式下的“三步檢驗法”與“四要素”分析法皆瑕瑜互見，更好的規(guī)制進路是建立單獨的數(shù)據(jù)文本挖掘著作權例外條款，同時吸取前兩種方法的精髓。這樣一來，便可以保障研究人員在法定范圍內(nèi)進行TDM，最大程度上為全人類公共健康福祉開路。

（二）我國重大突發(fā)事件研究中適用TDM的規(guī)則設計

1.TDM的目的

為保障抗擊疫情或其他人類共同災難中的研究資料獲取，此時TDM的目的應當限于為科學研究而進行的數(shù)據(jù)信息使用。值得一提的是，對于主觀目的要件，國外法律實踐皆肯定了為科學研究進行TDM，至于是否是“非商業(yè)性使用”卻紛紛不一。歐盟2019年3月正式通過的《單一數(shù)字市場著作權指令》（下稱《著作權指令》）中，第二章第3條專門規(guī)定了“以科學研究為目的的TDM”，關于是否包含商業(yè)性目的則由各成員國自行立法。日本的TDM僅規(guī)定為“數(shù)據(jù)信息解析目的”，而英國僅允許非商業(yè)性研究，且某些情況下研究人員仍必須購買訂閱才能訪問數(shù)據(jù)信息。③See exceptions to copyright - GOV.UK,載https://assets.publishing.service.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/375954/Research.pdf,最后訪問時間：2021年3月28日。實質上，在疫情研究資料獲取中，規(guī)定“非商業(yè)性使用”實乃無關緊要，一方面，公共健康權之利益位階高于著作財產(chǎn)權，為疫情研究而進行TDM使得著作權人讓渡部分權利無可厚非；另一方面，“非商業(yè)性使用”本身難以定性，以新冠疫苗研發(fā)為例，有非營利性科研院校與營利性企業(yè)如華蘭生物科技、康希諾生物、國藥集團等合作的情況，此時主觀目的是否為“非商業(yè)性”十分模糊。鑒于此，為避免科研工作者因此主觀要件的存在而規(guī)避TDM應用，莫不如舍去“非商業(yè)性”，僅保留“為科學研究”之目的。

2.TDM的適用主體

歐盟《著作權指令》將主體要件規(guī)定為科研機構與文化遺產(chǎn)機構，并鼓勵權利人與數(shù)據(jù)信息使用主體共同商定TDM的最佳使用方式。其中文化遺產(chǎn)機構，意為“公眾可訪問的圖書館、博物館、檔案館，電影或廣播遺產(chǎn)機構”；科研機構指的是根據(jù)成員國所認可公共利益進行相關研究的組織。①See Olivia Mullooly:Mining for exceptions in the new copyright directive,載https://www.arthurcox.com/knowledge/mining-for-exceptions-in-the-new-copyright-directive/,最后訪問時間：2021年3月29日。這種立法方式能夠較為明確的指出適用主體，但過于偏狹，面對新冠肺炎等突發(fā)性緊急事件，除這兩個主體之外，制藥企業(yè)、生物技術集團公司等藥品與疫苗研發(fā)主體，社會組織、政府等公共衛(wèi)生應急管理中的責任主體，皆應當涵攝于TDM適用主體范圍之內(nèi)。②參見魯全：《公共衛(wèi)生應急管理中的多主體合作機制研究——以新冠肺炎疫情防控為例》，《學術研究》2020年第4期。在此意義上，英國TDM條文對于主體的寬泛規(guī)定就具有較強參考價值。英國《著作權、設計和專利法案》29A條，吸納了美國《數(shù)字千年著作權法案》（DMCA）中“接觸控制”不受著作權排他保護的屬性，將主體界定為“合法訪問該作品的人”。合法訪問包括通過訂購、受贈或者創(chuàng)作共同協(xié)議等獲取作品，而非規(guī)避作品保護技術措施得到相關數(shù)據(jù)信息?；诖?，可將疫情研究中TDM適用主體的范圍界定為“通過合法方式取得研究數(shù)據(jù)信息的自然人、法人或非法人組織”，言外之意，通過破壞技術措施而獲取研究資料的主體不在法律保護范圍之內(nèi)。這樣一來，實際上TDM針對的對象也可明晰，即不得為未發(fā)表的科研成果或權利人采取技術措施禁止訪問的成果，尤其是關乎國家命脈和國計民生的重點領域和行業(yè)的信息，不僅不得進行TDM，違反規(guī)定甚至需要承擔刑事責任。

3.TDM的適用方式

在新冠疫情等重大事件的研究中，TDM的適用方式應當嚴格服務于科研目的與計劃，即使存在非商業(yè)性使用，也不得超出原先既定范圍。換言之，TDM適用方式并非為排除因社會的稀缺需求而在后期將研究成果轉化為商業(yè)性使用，反而是為規(guī)避并不具有研究資質的人借此東風進行TDM將數(shù)據(jù)信息轉讓、出租、銷售謀利?？疾煊?、日本、歐盟等國家或區(qū)域的有關規(guī)定，這些國家一般將TDM的適用方式嚴格限制于復制行為，該復制行為是為人工智能等后續(xù)機器分析所服務，進而助益于相關研究中的知識發(fā)現(xiàn)與科學鉆探。是以，在新冠疫情研究中適用TDM方式也應當限定于復制數(shù)據(jù)或信息的范圍內(nèi)，其他諸如出租、轉讓等行為皆應當被視為著作權侵權，除非是國家為公共利益考量而進行的著作權強制許可或出口。此外，歐盟《著作權指令》中規(guī)定TDM獲得的作品或其他內(nèi)容的副本應當以適當?shù)陌踩燃墐Υ?，為科學研究或日后驗證研究成果之用，這是對TDM未來應用的慎重考量，我國立法可采納之。

綜合上述TDM應用目的、主體與適用方式，在我國諸如新冠肺炎等重大公共衛(wèi)生事件中為保障研究權，可在著作權合理使用條款中為TDM增加一條：“為科學研究目的，通過合法方式取得研究數(shù)據(jù)信息的自然人、法人或非法人組織，可復制已發(fā)表的作品或數(shù)據(jù)，亦可為日后驗證研究成果而以適當?shù)陌踩燃墐Υ嫘畔?，但不得對該結果以轉讓、出租或銷售等方式提供給第三方，除非存在國家為公共利益考量而批準的著作權強制許可”。

五、結語

黨的十八大以來，以習近平總書記為核心的黨中央將加強公共衛(wèi)生防疫和重大傳染病防控作為保護人民群眾生命安全和身體健康、推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的重要內(nèi)容，公共衛(wèi)生服務體系建設穩(wěn)步發(fā)展。2020年至今，我國為抗擊新冠肺炎組織開展的一系列有力、有序、有效的醫(yī)學應急救援，更是得到國際社會的廣泛贊譽。但是，必須清醒地認識到，在應對突如其來的疫情過程中，我國公共衛(wèi)生法治體系、重大疫情防控相關立法與配套制度皆不甚完備，規(guī)范的操作性與針對性仍待提高。其中，在疫情等突發(fā)性公共衛(wèi)生事件中的研究資料獲取與分析，亟需著作權法予以回應，在著作權合理使用條款上進行相關調適，植入保障研究權的TDM，明確目的、適用主體與適用方式，為突發(fā)事件的科學研究數(shù)據(jù)信息挖掘掃清著作權侵權障礙，從而實現(xiàn)作者、數(shù)據(jù)資源擁有者、科研工作人員等各方利益的平衡。