丁軍，張莉，何硯

1.北京市社會科學院；2.河北政法職業(yè)學院

一、民間借貸的興起與規(guī)范其法律關系的必要性

目前，我國在實行金融特許經營的體制條件下，民間借貸是金融持牌機構在市場金融資源配置中的有益補充，并對中小微企業(yè)“融資難”這一長期未能解決的金融資源公平配置等日益突出的矛盾起到了很大的緩解作用，為中小微企業(yè)的生存發(fā)展、勞動就業(yè)和社會穩(wěn)定作出了不可替代的貢獻。

由于民間借貸線上線下撮合平臺具有利息高、放貸條件靈活、單量小、風險評估成本低、資金配置效率高等特點，與特許持牌經營的金融企業(yè)資金利息低、放貸門檻高、單量大、對小微企業(yè)風險管理成本高、審批流程長等特點形成了錯位競爭、分層發(fā)展、互為補充的金融資源配置體系。與此同時，由于對民間借貸服務小微企業(yè)尚處于創(chuàng)新探索之中，各項法律法規(guī)的出臺相對滯后，一些監(jiān)管限制性措施未能及時具體到位和嚴格執(zhí)行，一些平臺由信息中介服務超越“紅線”，開始違規(guī)違法變相向信用中介服務變異，“套路貸”“套路借”“套路賴”、非法吸收公眾存款、非法集資、平臺自融等金融犯罪行為沒有及時識別和有效規(guī)制，造成民間借貸市場連鎖反應式的恐慌和動蕩，甚至對區(qū)域性金融風險和社會安定造成了不同程度的沖擊。

二、當前民間借貸涉案糾紛面臨三大危機

（一）民間借貸糾紛“刑民分開”審理受阻，造成案件大量擱置，資金流動性枯竭

由于涉眾型非法集資以及平臺自融等犯罪行為紛紛爆雷，對涉案平臺直接進行出借的眾多受害人中，很多受害人的資金來源于民間借貸或持牌金融機構，往往不自覺地成了非法集資參與人或協助人，這部分群體中，大多受害人向持牌金融機構或民間的資金借入行為，與受害人向涉案平臺轉投資金的行為雖有關聯，但不是同一事實，也不是同一法律關系，按照《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》，民間借貸案件應當繼續(xù)審理，然而，在司法實踐中，大量的民間借貸案件只要與涉案平臺有關聯，法院均以“先刑后民”的理由予以裁定駁回，造成被擱置的案件不斷累積，如不能盡快得到依法處置，將會形成負面的“乘數效應”，對主流金融體系和社會安定造成很大的不確定性隱患。

（二）套路借”“套路賴”重創(chuàng)借貸市場信用體系

所謂的“套路借”即，借款人謊稱借款用于企業(yè)經營短期周轉等合法用途，以其房產作為借款擔保，騙取出借人信任，套取出借人資金，實際則用于其他高風險用途甚至非法用途。而“套路借”一旦非法投資失敗，便轉化為“套路賴”，即非法轉貸人在應對出借人提起的訴訟中，以中介平臺涉嫌犯罪，主張“先刑后民”，或自稱是“社會不特定對象”，主張借款合同無效，逃避履行合同義務?！疤茁方琛薄疤茁焚嚒痹谏鐣显斐闪藧毫拥挠绊懀栀J市場信用體系遭受重創(chuàng)并形成惡性循環(huán)?！疤茁方琛薄疤茁焚嚒币环矫鏋椤袄腺嚒碧峁┝朔杀Ｗo，“欠債還錢，天經地義”的傳統道德觀遭遇法律底線的拋棄，民間閑置資金不再能夠為中小微企業(yè)的發(fā)展提供便利。另一方面，“老賴”受到法律保護的“標桿效應”開始發(fā)酵并向社會蔓延，促使原本信守合同的借款人也聲稱自己是社會不特定對象或資金使用中被騙，并通過賴賬倒逼出借人進行訴訟，以達到法院作出對出借人不利的裁定或判決結果。這是近幾年民間借貸案件數量形成暴漲趨勢的重要原因之一。

（三）大量案件堆積，造成銀行貸款違約率不斷走高，并對金融系統性風險形成不確定性隱患

由于“套路借”涉眾廣、金額數量巨大，不僅嚴重惡化了民間借貸的市場信用環(huán)境，同時對持牌金融機構的正常運營也造成了很大的影響。民間借貸快捷靈活、市場需求十分旺盛，而銀行放款利息低、審批流程長、門檻高，這種資金結構供需匹配條件的不平衡給市場帶來了巨大的套利空間。在江浙等沿海地區(qū)，相當規(guī)模的銀行貸款并未真正流向用款企業(yè)，而是通過銀行貸款“適格”企業(yè)“過橋”，流向了利率更高的民間借貸市場。中央財經大學金融學院郭田勇教授認為，目前銀行等正規(guī)金融機構的信貸資金在民間借貸市場中存量巨大，沿海地區(qū)各省市大約三萬多億元沉淀于民間。大多數商業(yè)銀行、小貸公司或擔保公司等金融持牌機構，在追索與涉案平臺有關聯的借款人債務方面同樣也被“先刑后民”所阻斷，市場資金流動性受阻已開始波及主流金融業(yè)，由于種種原因，這已成為銀行界秘而不宣的事實。

三、政策建議

（一）盡快組織制定《民間借貸法》，科學區(qū)分民間借貸與金融犯罪，為民間借貸正名

金融生態(tài)的多樣化既是市場多樣化的必然需要，也是市場法則的客觀規(guī)律。民間借貸既是主流金融的有益補充，也是促使主流金融保持壓力、活力、創(chuàng)新力的助推器。實踐證明，對民間借貸的簡單打壓，會使其脫離監(jiān)管，轉入地下發(fā)展，給我國經濟發(fā)展和社會穩(wěn)定造成不良后果。民間借貸的存在有其理論和現實依據，對其進行依法規(guī)制和加強政府監(jiān)管才是化解之道。目前關于民間借貸的相關法律存在體系凌亂、陳舊過時等問題，監(jiān)管體系也存在主體缺失、寬嚴失據等缺陷，這些問題的存在抑制了民間借貸的正面積極作用。應通過制定《民間借貸法》，依法充分保障民間民事借貸雙方各自的權益，建立多層次、多形式的民間資金融通體系，完善民間借貸法律規(guī)制，加強政府對民間借貸的監(jiān)管，引導和促進民間借貸健康發(fā)展。

（二）嚴格區(qū)分民間民事借貸和民間商事放貸行為

《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第十四條規(guī)定，未依法取得放貸資格的出借人，以營利為目的向社會不特定對象提供借款的，人民法院應當認定借貸合同無效。關于“社會不特定對象”的定義，目前沒有明確的司法解釋，進而給了基層法院很大的自由裁量空間。按照法學原理的理解是構成社會不特定對象需要具備兩個法律要件，一是主動向社會發(fā)出邀約，二是邀約的標準是公開、統一的。即出借人是否在固定的營業(yè)場所、媒體或自媒體向社會主動宣示出借邀約，并對借款人“適格”條件公開有著固定的交易標準，進而達成借款交易的對象為社會不特定對象。但在具體的司法實踐中，卻背離了這兩個法律要件，沒有對借貸行為的借貸主體是否存在主動性商事行為等進行區(qū)分和認定，僅僅根據以往一定時期內借款糾紛涉案件數甚至合同是否是固定格式等，作為判定借款合同是否無效的依據，這與以往政府對民間借貸調控宗旨、法律法規(guī)的核心精神相佐。

民間借貸信息中介平臺具有交易頻次高、涉眾廣、周轉快的特點。借款人通過平臺提供的居間服務獲取出借人的出借款，一部分借款人在涉案平臺的誘導下違規(guī)將資金轉為平臺理財，即平臺違法自融，這種情況下，應甄別是否存在出借人與平臺合謀以非法占有借款人擔保物為目的的犯罪行為。實際上大多出借人的資金通過平臺撮合，借款人獲取的出借款并未違規(guī)投入平臺理財，或雖流入平臺但沒有按照協議約定用于經營流轉，但借款人卻告知出借款項用于企業(yè)經營，也就是說出借人出于善意將資金出借給借款人，對資金的真實用途并不知情，也很難知情。目前這類出借人面臨不能依法維護自身權益的法律障礙，在司法實踐中具體表現為，一是借款人以平臺已經涉嫌金融犯罪立案為由，主張“先刑后民”，并得到法院了的支持，進而出借人追討資金的合法權益被迫束之高閣。二是借款人以自己與出借人不相識，是由信息中介平臺撮合為由，聲稱自己是“社會不特定對象”，主張法院判定借款合同無效，進而抵押擔保合同作為從屬合同亦無效，從而達到逃避債務的目的，這就是典型的從“套路借”向“套路賴”的演變過程。所謂的“套路借”，即借款人謊稱借款用于企業(yè)經營短期周轉等合法用途，以其房產作為借款擔保，騙取出借人信任，套取出借人資金，實際用于其他高風險用途甚至非法用途。而“套路借”一旦非法投資失敗，便轉化為“套路賴”，即非法轉貸人在應對出借人提起的訴訟中，以中介平臺涉嫌犯罪，主張“先刑后民”或自稱是“社會不特定對象”，主張借款合同無效，逃避履行合同義務。“套路借”“套路賴”在社會上造成了惡劣的影響，使借貸市場信用體系遭受重創(chuàng)、并形成惡性循環(huán)。“套路借”“套路賴”一方面為“老賴”依法賴賬提供了法律保護，“欠債還錢、天經地義”的傳統道德觀遭遇法律底線的拋棄，民間閑置資金不再能夠為中小微企業(yè)的發(fā)展提供便利；另一方面，“老賴”受到法律保護的“標桿效應”開始發(fā)酵、并向社會蔓延，促使原本信守合同的借款人，也聲稱自己是“社會不特定對象、或資金使用中被騙”，并通過賴賬倒逼出借人進行訴訟，以達到法院作出對出借人不利的裁定或判決結果。這是近幾年民間借貸案件數量形成暴漲趨勢的重要原因之一。

（三）在堅決依法打擊民間金融犯罪的同時，應依法保護民間借貸

民間借貸不僅是一種經濟自組織行為，還是一種法律契約行為。依法尊重民間借貸雙方當事人的自愿、自治原則，不僅是對人們自由支配其財富權的尊重，而且對盤活民間閑置資金、促使金融發(fā)展多樣化、提高市場整體資源配置效率有其重要意義。從法律和經濟等各個角度看，“套路借”“套路賴”“套路貸”、非法集資、平臺自融等違法犯罪行為與民間借貸并沒有必然的聯系，而與政府的監(jiān)管是否到位有著直接的關系，因此，依法打擊金融犯罪，是保護民間借貸健康成長的重要手段。

（四）敬畏和恪守“法不溯既往”公理

敬畏和恪守“法不溯既往”這個古老的公理，堅決依法保護出借人權益，重建出借人對政府和法律的公信力，激發(fā)民間借貸的活力，造福于社會。近十年來，民間借貸發(fā)展的普遍性和高頻性源于政府為解救中小微企業(yè)“貸款難”的良苦用心，同時，我國的法律法規(guī)也存在著上位法某些核心法律要件沒有明確界定的缺憾，以及下位法與上位法不配套等問題，如“社會不特定對象”的內涵與外延的定義。民間借貸作為解決中小微企業(yè)“銀行貸款難”的改革試點，在“先行先試”創(chuàng)新改革進程中，難免需要付出一定的成本和代價，關鍵在于廣開言路、大膽探索、善于反省、及時糾正、不溯既往、逐步完善。

（五）司法實踐中的妥善處置方式

2020年以來，我國陸續(xù)出臺了對民間借貸市場治理整頓的相關法律法規(guī)，建議以相關法律法規(guī)頒布的日期為界，對此前響應政府倡導、從事民間借貸活動而發(fā)生的民間借貸糾紛案件，人民法院在民間借貸糾紛案件的司法實踐中，應分為三種情形進行妥善處置：

首先，對涉及民間的各種金融犯罪行為主體或平臺依法予以從重、從快堅決打擊。其次，對國家法律規(guī)定不明確但符合當時地方性法規(guī)和政府倡導的民間借貸糾紛案件的判點，應嚴格區(qū)分平臺上出借人與借款人合法的民間借貸行為、出借人與涉案平臺的違規(guī)借貸行為以及平臺自身涉嫌詐騙、非吸等犯罪行為，對賴賬行為、金融犯罪行為采取決不姑息的判決原則，以維護社會契約精神，依法捍衛(wèi)市場信用，合法保護出借人權利，重建投資人對政府、法律、交易安全預期的公信力。最后，對民間借貸糾紛案件中的民間商事放貸相關聯的違規(guī)行為的判決，應考慮進行分置審理和判決。對出借人和借款人之間的交易行為，應尊重交易自愿、自治的原則，按照合同雙方的自愿約定，依法判決，借款人必須履行合同約定義務。對于出借人涉及與商事放貸相關聯的違規(guī)行為，應將出借人合同權益中的借款本金及資金占用費之和的以上部分予以罰沒，收歸國庫。這是一個多贏的結局，出借人依法保障了本金和資金占用費，收益剩余轉為了罰沒成本，客觀上消除了違規(guī)商事放貸的利益驅動；借款人必須履行合同約定義務，鏟除了“套路借”“套路賴”的非法滋生土壤；政府財政獲益，市場交易信用體系得到維護。這樣的法律安排會將社會導入一個良性循環(huán)、螺旋上升的通道。

如以當前新的法律或行政導向，不加審慎地宣告溯及既往的借款合同無效，將會導致從屬的擔保抵押合同亦無效，進而使出借人收回本金的合法權益受到損害，同時會鼓勵守信的借款人失信，通過訴訟主張合同無效侵害出借人的權益，更為嚴重的后果是，政府在經濟發(fā)展和財政收支上不僅沒有獲益，而且在政治上將喪失市場交易主體對政府倡導力、法律公信力以及交易安全預期的信任，這必然是一個多輸而非多贏的結局。

相關鏈接

民間借貸是一種歷史悠久、在世界范圍內廣泛存在的民間金融活動，主要指自然人之間、自然人與法人或其他組織之間，以及法人或其他組織相互之間，以貨幣或其他有價證券為標的進行資金融通的行為。經金融監(jiān)管部門批準設立的從事貸款業(yè)務的金融機構及其分支機構，發(fā)放貸款等相關金融業(yè)務，不屬民間借貸范疇之列。

民間借貸雙方可以發(fā)生在自然人之間，自然人與法人或其他組織之間，或者法人之間、其他組織之間，以及它們之間。法人或者其他組織在本單位內部通過借款形式向職工籌集資金，用于本單位生產、經營的，只要不存在《中華人民共和國合同法》第五十二條、《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第十四條規(guī)定的情形，民間借貸合同就有效。

被告住所地

被告為自然人的，由被告住所地人民法院管轄；被告住所地與經常居住地不一致的，由經常居住地人民法院管轄。

被告為法人或其他組織的，由被告住所地人民法院管轄。同一訴訟的幾個被告住所地、經常居住地在兩個以上人民法院轄區(qū)的，各該人民法院都有管轄權。

合同履行地

借貸雙方就合同履行地未約定或者約定不明確，事后未達成補充協議，按照合同有關條款或者交易習慣仍不能確定的，以接受貨幣一方所在地為合同履行地。民間借貸糾紛中所謂“接受貨幣一方所在地”有兩種情形：一是出借人所在地，二是借款人所在地。也就是說，當雙方當事人就案涉借款是否出借的事項產生糾紛時，借款人所在地為合同履行地；當雙方當事人就案涉借款及利息是否返還或支付的事項產生糾紛時，出借人所在地為合同履行地。