中國社會科學(xué)院大學(xué)法學(xué)院 張棣偉

一、問題提出

我國傳統(tǒng)行政法學(xué)認為，行政權(quán)作為一種高權(quán)權(quán)力，具有天然的優(yōu)益性。在理論和實踐中，行政主體與行政相對人形成的行政法律關(guān)系中，兩者的地位是不平等的，行政主體能夠?qū)π姓鄬θ税l(fā)號施令，對其權(quán)利加以限制或克減。但是隨著經(jīng)濟社會的發(fā)展，現(xiàn)代行政國家和服務(wù)型政府觀念的日漸深入，互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展和民主理論的進一步發(fā)展，越來越多的公民有了國家參與意識，通過各種途徑和形式參與到行政工作中來，對政府工作進行監(jiān)督。合作行政或者開放行政作為一種柔和、平等、開放的行政管理手段，區(qū)別于過去上下級命令式的行政管理方式，在當前的社會治理中發(fā)揮著日益重要的作用，比如最為人們熟知的行政協(xié)議、特許經(jīng)營協(xié)議、公私合作等現(xiàn)代行政治理模式，這些治理模式不僅有利于私主體和行政主體之間的交流合作，同時也極大地提高了行政效率。但是從另一角度分析，這一新的發(fā)展模式，也在一定程度上影響著政府的決策和現(xiàn)代行政管理模式，對傳統(tǒng)行政法意義上的行政優(yōu)益權(quán)帶來了挑戰(zhàn)，我們需要重新審視和解構(gòu)行政優(yōu)益權(quán)的概念特征、合法性來源、權(quán)利范圍、規(guī)制的必要性和可行性，對在公眾廣泛參與下的現(xiàn)代行政優(yōu)益權(quán)進行重構(gòu)，進一步規(guī)范行政法律關(guān)系的運行。

二、行政優(yōu)益權(quán)的合法性來源

（一）傳統(tǒng)行政法上行政優(yōu)益權(quán)的概念特征

優(yōu)益權(quán)的概念應(yīng)該如何界定，學(xué)術(shù)界和理論界有著不同的看法，主要有兩種不同的理論解釋，第一種觀點認為：“行政優(yōu)益權(quán)的目的是為了行政管理以及公共利益，為了此目的的實現(xiàn)，賦予一定的特權(quán)是必要的?！钡诙N觀點認為：“行政機關(guān)通過協(xié)商與協(xié)議相對人簽訂行政協(xié)議，其目的是為了公共利益，實際是國家意志的體現(xiàn)，因此優(yōu)益權(quán)必須符合比例原則，是一種適當?shù)臓顟B(tài)?！惫P者認為，行政優(yōu)益權(quán)是行政主體基于自身的特殊性而單方享有的，這種特殊性必須是基于國家利益和公共利益的考量，基于現(xiàn)代行政國家的實際需要，在行政合同的簽訂履行中為了實現(xiàn)行政管理目的或者為了維護公共利益，可以直接行使的強制性權(quán)力，并且這種強制力的直接行使必須在公法的有效約束下和救濟體制完善的背景下。

筆者在查閱和總結(jié)了法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)和規(guī)章的基礎(chǔ)上，認為行政優(yōu)益權(quán)主要包括變更權(quán)、解除權(quán)、強制執(zhí)行權(quán)、處罰權(quán)、監(jiān)督管理權(quán)等權(quán)力，且這是權(quán)力都是行政主體在一定條件下單方擁有和行使的權(quán)力，這也是行政優(yōu)益權(quán)的特點。同時行政優(yōu)益權(quán)具有單方強制性、權(quán)力的法定性和專屬性、權(quán)力和責任的不可分性等特征?；谛姓?yōu)益權(quán)的特殊性，違法行使和濫用的可能性較大，必須有一個強有力的監(jiān)督，采用法律的規(guī)制特別是公法行政法的規(guī)制是最好的方式。

（二）行政優(yōu)益權(quán)的合法性來源

隨著私法領(lǐng)域的合同理念、私法行政、公私合作治理等理念與公法領(lǐng)域的行政理念相融合，兼具行政性和合意性的現(xiàn)代行政法治治理模式應(yīng)運而生?，F(xiàn)代行政既然強調(diào)具有合意性，行政優(yōu)益權(quán)在現(xiàn)代行政國家是否還有存在的必要性？有無減弱的趨勢？這些問題都需要對行政優(yōu)益權(quán)的合法性來源進行探討。筆者認為，之所以要賦予行政機關(guān)這些優(yōu)益權(quán)，是因為現(xiàn)代行政治理是實現(xiàn)公共利益、履行行政管理職能的有效行為方式，其“應(yīng)有特殊手段予以保障，不能完全如私合同一樣，只有事后的私法救濟手段”。特別是隨著行政國家、福利國家的興起，面對日益復(fù)雜的社會治理任務(wù)和多元化的利益模式，行政主體的角色和任務(wù)隨著時代的發(fā)展變化也在不斷地發(fā)生著變化，需要其履行的職責也在變化。行政主體不僅需要維護社會的一般秩序和基本安全等最低限度的任務(wù)，還要積極提供各種公共福利和公共服務(wù)，而且范圍也在進一步擴大，可以說公共利益是行政法的核心。

（三）行政優(yōu)益權(quán)的運行現(xiàn)狀

近年來，行政公私合作治理模式在理論和實踐中已得到廣泛認可和推廣，但是關(guān)于行政優(yōu)益權(quán)的規(guī)范和約束明顯滯后和不足，嚴重制約了行政權(quán)力模式的正常運行，阻礙了政府法治化的進程和現(xiàn)代社會治理的發(fā)展。新修訂的《行政訴訟法》將因行政權(quán)行使引發(fā)的行政協(xié)議糾紛納入了行政訴訟，《行政協(xié)議司法解釋》中也明確了行政協(xié)議的審理問題，這在一定程度上緩解了有關(guān)行政協(xié)議在履行過程中的一些現(xiàn)實法律問題。但是關(guān)于行政協(xié)議和行政優(yōu)益權(quán)的立法依舊很分散，對于行政優(yōu)益權(quán)的規(guī)范也比較散亂和不明確，在立法和司法上對于行政優(yōu)益權(quán)的具體內(nèi)容、性質(zhì)、法律地位都沒有確切定位，急需在學(xué)理和法理上作出回應(yīng)。

立法上對于行政優(yōu)益權(quán)規(guī)定的模糊和混亂，當然也造成了實踐中權(quán)力行使和權(quán)利保障的一系列問題，對于行政主體行政優(yōu)益權(quán)的正確行使造成了困惑，也給公民的權(quán)利和自由造成了風險甚至是現(xiàn)實危險。在實踐中，濫用行政優(yōu)益權(quán)的行為違反了誠實信用原則、法治原則，忽視了合法行政、合理行政的基本法治要求，這不僅嚴重損害協(xié)議相對人的權(quán)益，也給國家利益和公共利益造成了現(xiàn)實的損害，造成政府與公民關(guān)系緊張，阻礙法治政府、法治國家的建設(shè)。

三、行政優(yōu)益權(quán)的公法規(guī)制—以行政協(xié)議的法律救濟為視角

（一）行政優(yōu)益權(quán)規(guī)制的必要性分析

正是由于行政優(yōu)益權(quán)的規(guī)制存在現(xiàn)實問題，比如行政優(yōu)益權(quán)的基本原則不明確、權(quán)能不清晰、程序不規(guī)范、救濟制度缺位等問題，筆者認為有必要結(jié)合行政協(xié)議，對行政優(yōu)益權(quán)從必要性和可行性兩個維度進行分析。行政協(xié)議相較于傳統(tǒng)行政高權(quán)行為，雖然行政相對人不再只是單純的被支配的一方，相對方有協(xié)商的余地和機會，但與民事合同中雙方當事人相比，依然具有很明顯的不平等性，行政主體處于優(yōu)勢地位，這種不平等和優(yōu)勢就體現(xiàn)在行政主體對于行政優(yōu)益權(quán)的擁有和支配。由于行政主體的這種天然優(yōu)勢，極易導(dǎo)致行政主體基于其管理支配地位，從而輕易損害相對人的合法權(quán)益，甚至侵害國家利益和公共利益。從另外一個角度分析，根據(jù)前面論述，我國涉及行政協(xié)議中行政優(yōu)益權(quán)的法律法規(guī)還不完善，相關(guān)的概念界定和評價標準都不明確，從而導(dǎo)致了在司法實踐中存在諸多現(xiàn)實困境，特別是給法官的自由裁量權(quán)適用造成困擾，因此有必要對行政優(yōu)益權(quán)進行相應(yīng)的規(guī)制，以擺脫現(xiàn)實的治理困境，從而充分發(fā)揮行政優(yōu)益權(quán)在司法實踐中的重要作用，從根本上保障公民合法權(quán)益和保護公共利益。

（二）行政優(yōu)益權(quán)規(guī)制的可行性分析

筆者認為賦予行政機關(guān)行政優(yōu)益權(quán)不但是很有必要的，而且是具有高度可行性的，目的是要充分發(fā)揮行政機關(guān)的管理優(yōu)勢和資源優(yōu)勢，相較于公民、法人和其他社會組織等非行政主體，行政機關(guān)掌握了更全面、更完整的社會各方面的信息，并且具有更強的社會公信力和資源管理的調(diào)配能力，行政機關(guān)通過行使行政優(yōu)益權(quán)，可以更好地實現(xiàn)現(xiàn)代行政管理的目標，從而維護社會公共利益。另一方面，行政協(xié)議除了體現(xiàn)作為公權(quán)力主體一方的行政機關(guān)的高權(quán)性和權(quán)威性，還要維護作為合同當事人另一方的相對人的合法權(quán)益，出于這樣的考慮，更需要對行政優(yōu)益權(quán)進行必要的限制，從而防止其濫用，所以行政機關(guān)在運用行政優(yōu)益權(quán)實現(xiàn)行政協(xié)議目的的同時，也要保障另一方當事人的合法權(quán)益不受侵害，這也是現(xiàn)代行政法治國家的題中應(yīng)有之義。

（三）行政優(yōu)益權(quán)法律規(guī)制建構(gòu)

賦予行政主體行政優(yōu)益權(quán)，是為了在協(xié)議履行的過程中能夠更好地保障公共利益和行政管理目標的實現(xiàn)，但此種權(quán)力具有強制性和侵略性，有被濫用的可能性，如果對其不能有效進行法律規(guī)制，很容易造成權(quán)力濫用，從而對行政相對人乃至公共利益和行政管理秩序造成危害，背離行政優(yōu)益權(quán)的本質(zhì)。因此，筆者認為有必要從多個角度對行政優(yōu)益權(quán)進行法律特別是行政法上的規(guī)制。

1.在行政立法上明確行政優(yōu)益權(quán)的概念和種類

目前，我國關(guān)于行政優(yōu)益權(quán)具體內(nèi)容的規(guī)定分散在各種法律法規(guī)之中，規(guī)定得不夠清晰，甚至相互之間的規(guī)定有矛盾，這既不利于行政機關(guān)明確自己的權(quán)力，也不利于協(xié)議相對人了解自己面臨的風險，有必要對行政優(yōu)益權(quán)進行系統(tǒng)規(guī)定。筆者認為可以在既有法律法規(guī)的框架里明確行政優(yōu)益權(quán)的概念和種類，同時在今后條件成熟時出臺《行政程序法》《行政協(xié)議法》等法律法規(guī)中同樣需要明確行政優(yōu)益權(quán)。此外，還應(yīng)在立法中確立行政優(yōu)益權(quán)的基本原則，比如，比例原則、信賴利益保護原則、正當程序原則等等。

2.建立和規(guī)范行政優(yōu)益權(quán)行使程序

程序正義是實現(xiàn)實體正義的保障，在行政優(yōu)益權(quán)行使中雙方地位不對等的模式下，未避免行政優(yōu)益權(quán)的濫用，應(yīng)當建立和規(guī)范行政優(yōu)益權(quán)行使的法定程序。筆者認為可以引入?yún)f(xié)商告知制度、聽證制度、回避制度等程序性制度，確保行政優(yōu)益權(quán)在合法軌道上運行，以期通過程序達到對行政優(yōu)益權(quán)的規(guī)制。

3.賦予行政相對人相應(yīng)的權(quán)利救濟途徑

私權(quán)利能夠得到公平公正的對待，是現(xiàn)代法治國家的題中應(yīng)有之義，也是完善國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化建設(shè)的重要內(nèi)容。筆者認為，應(yīng)當建立訴訟外和訴訟內(nèi)聯(lián)動的行政優(yōu)益權(quán)糾紛解決機制，進一步擴寬救濟渠道，降低救濟門檻和成本，將行政優(yōu)益權(quán)糾紛切實納入行政復(fù)議、行政訴訟、行政補償、行政賠償范圍。此外《最高人民法院關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》第十六條第一款規(guī)定，行政機關(guān)在變更或解除行政協(xié)議時，若給另一方當事人造成損失應(yīng)給予賠償，但是對于賠償標準并未作出詳細具體的規(guī)定，應(yīng)當通過完善司法解釋或是裁判案例指導(dǎo)制度，進一步完善賠償標準。