新疆大學(xué)法學(xué)院 迪麗熱巴·迪里夏提

一、問題的提出

在司法實(shí)踐中，由于股權(quán)代持而引起的商事糾紛屢見不鮮，這也表明，股權(quán)代持在我國商事活動(dòng)中已較為普遍。股權(quán)代持現(xiàn)象之所以不是個(gè)案現(xiàn)象，其存在的社會(huì)和法律根源有很多，有些投資者是出于對(duì)個(gè)人隱私的保護(hù)，選擇刻意保持低調(diào)；而有些則是為了規(guī)避法律對(duì)于人數(shù)與身份的限制 （如對(duì)于國家工作人員不得參與企業(yè)經(jīng)營）；除此之外，還有一些投資者出于對(duì)財(cái)產(chǎn)強(qiáng)制執(zhí)行的擔(dān)憂（如因無法履行債務(wù)而可能面臨此種情況），將其自己的財(cái)產(chǎn)記在他人名下。實(shí)際生活中，經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)實(shí)際投資者繳納全部出資，將第三人比如親戚、朋友等注冊(cè)登記為公司股東的情況。然而，我國現(xiàn)行《公司法》并沒有關(guān)于股權(quán)代持問題的明文規(guī)定。[1]

雖然《公司法解釋（三）》的發(fā)布彌補(bǔ)了法律中的空白，對(duì)于在實(shí)務(wù)中解決股權(quán)代持糾紛提供了法律基礎(chǔ)，但仔細(xì)分析法條的含義，便不難發(fā)現(xiàn)其存在前后矛盾的現(xiàn)象。該解釋第24條和第26條在承認(rèn)名義股東享有股東資格的前提下，在第25條卻引入了民法中的善意取得制度，其在否認(rèn)前款所認(rèn)定的前提。法條之間的自相矛盾與含糊不清使得法官對(duì)股權(quán)代持關(guān)系之性質(zhì)有不同的理解，因而存在同案不同判的情形。對(duì)其進(jìn)行梳理，主要有三種理解：信托關(guān)系、代理關(guān)系與委托關(guān)系，此外還有認(rèn)定為一般合同關(guān)系的案例。對(duì)此，本人認(rèn)同以下觀點(diǎn)：股權(quán)代持關(guān)系為委托關(guān)系，即作為委托人的實(shí)際出資人基于對(duì)受托人即名義股東之信任，將其股權(quán)委托給受托人持有，受托人為了委托人的利益進(jìn)行管理處分。[2]

綜上所述，該司法解釋為了滿足解決現(xiàn)實(shí)糾紛的迫切需求而忽視法條內(nèi)在邏輯應(yīng)有的和諧，多么令人惋惜！其對(duì)名義股東之處分行為的效力，因司法解釋的模糊和沖突，無法采取統(tǒng)一說法。除此之外，在實(shí)踐中相對(duì)人是否為真的“善意”，以及工商登記或股東名冊(cè)中，何者擔(dān)任善意取得之合理信賴的權(quán)利外觀等一系列問題，讓人不禁對(duì)股權(quán)代持中適用善意取得的合理性產(chǎn)生重大質(zhì)疑。面對(duì)理論與實(shí)踐的困惑，在默認(rèn)“有償取得”的前提下，有必要借助法學(xué)方法論中的相關(guān)理論，利用體系解釋的方法，結(jié)合《公司法解釋（三）》第24條、《公司法》第71條之相關(guān)規(guī)定，對(duì)我國代持股善意取得制度之合理性進(jìn)行反思。

二、無權(quán)處分之可能性

判斷股權(quán)代持中可否適用善意取得，首先得從其構(gòu)成要件能否被滿足開始入手，若無法滿足全部構(gòu)成要件，則不可以適用善意取得。可以斷言，無權(quán)處分是適用該制度應(yīng)當(dāng)優(yōu)先滿足的條件，因此，在股權(quán)代持中對(duì)名義股東之處分行為的效力認(rèn)定顯得尤為重要。[3]換言之，在實(shí)際出資人與名義股東之間，認(rèn)定何者具有股東資格是揭開迷霧的重中之重。

從《解釋（三）》第24條可以得出經(jīng)過公司其他股東過半數(shù)同意，實(shí)際出資人才能取得股東資格，①所謂“取得”，乃從無到有，是從公司外部進(jìn)入公司內(nèi)部，成為公司股東的過程。不難發(fā)現(xiàn)，司法解釋的這一設(shè)計(jì)其實(shí)與《公司法》第 71 條第 2 款規(guī)定保持了一致性，意味著實(shí)際出資人并不當(dāng)然具有股東身份。若實(shí)際出資人要從“幕后”走向“臺(tái)前”，成為“實(shí)至名歸”的股東，必須經(jīng)其他股東過半數(shù)同意，這是實(shí)際出資人取得股東資格的有效途徑，在那之前，實(shí)際出資人不具有股東資格。換言之，實(shí)際出資人還未取得股東資格之前，名義股東對(duì)其自己名下的股權(quán)實(shí)施的處分行為并非無權(quán)處分，那善意取得從何而來？而此時(shí)再結(jié)合理解該解釋25條規(guī)定的善意取得，便發(fā)現(xiàn)該條的適用以完全否認(rèn)前款的立場(chǎng)為前提，立場(chǎng)搖擺不定，法條含義更加難以理解，不符法理邏輯。

若認(rèn)為還有一絲余地，那就是在實(shí)際出資人希望從“幕后”走到“臺(tái)前”且獲得了公司其他股東的認(rèn)可、變更了股東名冊(cè)，但名義股東利用其與還未辦理工商登記變更手續(xù)的時(shí)間間隔處分了其名下的股權(quán)。此時(shí)，實(shí)際出資人已如愿取得了股東資格，反觀名義股東，已失去股東資格，從而其處分行為是無權(quán)處分。至于發(fā)生該種情形的概率大小，事實(shí)上，取決于相對(duì)人是否為“善意”且權(quán)利外觀是否可以合理信賴?？偠灾?，善意取得之適用，除了最后提到的情形外，不存在其他情形可以適用，從這個(gè)角度可以得出，該解釋第25條規(guī)定，一概而論地適用善意取得制度缺乏其合理性。

三、善意之實(shí)踐上的微乎其微

善意取得制度的本質(zhì)是利益平衡，這種利益判斷發(fā)生在真實(shí)權(quán)利人的保有利益與第三人的取得利益之間，其目的在于保障交易安全及效率，從而優(yōu)先保護(hù)了第三人的取得利益。若第三人并非“真正”善意，則對(duì)真實(shí)權(quán)利人的利益所做出的犧牲，失去了其價(jià)值和意義。無論是在理論上還是在實(shí)踐中，“明知”是不動(dòng)產(chǎn)善意取得中排除其善意的標(biāo)準(zhǔn)，而動(dòng)產(chǎn)則為“明知或因重大過失而不知”。[4]至于善意的判斷時(shí)點(diǎn)，應(yīng)股權(quán)并無交付一說，且股權(quán)變動(dòng)唯有工商登記才具備對(duì)抗要件，若僅憑相對(duì)人在合意達(dá)成之時(shí)即構(gòu)成善意取得，則可能導(dǎo)致在同一股權(quán)上產(chǎn)生無數(shù)次善意取得。[5]由此可得，在股權(quán)的善意取得中，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為直到公司履行完畢其辦理工商登記變更的義務(wù)為之，第三人必須為持續(xù)的善意。

（一）股權(quán)轉(zhuǎn)讓情形中的善意

股權(quán)轉(zhuǎn)讓有對(duì)內(nèi)轉(zhuǎn)讓和對(duì)外轉(zhuǎn)讓兩種情形，首先分析一下第一種情形下的股權(quán)轉(zhuǎn)讓是否滿足相對(duì)人“善意”。名義股東將股權(quán)對(duì)內(nèi)轉(zhuǎn)讓的情形下，由于有限責(zé)任公司本身的規(guī)模大小以及股權(quán)結(jié)構(gòu)的特點(diǎn)，大多數(shù)情況下股東較為清楚公司股權(quán)的實(shí)際權(quán)屬，因此，在實(shí)踐中相對(duì)人既滿足善意又身為公司股東的情形往往難以存在。而在第二種情形，即名義股東將股權(quán)對(duì)外轉(zhuǎn)讓的情形中，因存在新股東加入須經(jīng)其他股東過半數(shù)同意的前置性條件，在此環(huán)節(jié)有多種途徑能被告知其實(shí)際出資人，相對(duì)人難維持其善意。

（二）其他處分情形中的善意

《公司法》第71條屬于針對(duì)股東身份之變更事項(xiàng)的程序性規(guī)定，當(dāng)股權(quán)以轉(zhuǎn)讓方式處分，涉及股權(quán)所有權(quán)讓與問題時(shí)，因關(guān)乎股東身份之確定，應(yīng)當(dāng)遵守該條規(guī)定。由于股權(quán)以質(zhì)押或其他方式處分，涉及股權(quán)擔(dān)保時(shí)，與股東身份之變更并無關(guān)聯(lián)，以致并無適用該條的空間。對(duì)于股權(quán)質(zhì)押的情形而言，倘若名義股東將股權(quán)質(zhì)押給不知情的第三人，此時(shí)并不涉及公司其他股東的表態(tài)參與，不知情的第三人若出于對(duì)工商登記這一權(quán)利外觀的信賴，達(dá)成合意，并按照《民法典》443條的規(guī)定辦理出質(zhì)登記時(shí)，才具有適用善意取得的空間。

綜合前述無權(quán)處分之可能性，當(dāng)實(shí)際出資人成功取得股東資格之后，如果名義股東以轉(zhuǎn)讓以外的其他方式利用公司未辦理工商登記變更的時(shí)間差處分股權(quán)，才存在適用善意取得的可能性。此時(shí)第三人的善意以工商登記可以承載其合理信賴的權(quán)利外觀之功能為前提。工商登記是否可以“勝任”這樣的角色，使得第三人“足夠”善意？這值得讓人深思。

四、權(quán)利外觀之可信賴性

（一）善意取得與權(quán)利外觀

善意取得制度，以完成一定的公示作為其最終狀態(tài)。若沒有有效的公式方式，權(quán)利的受讓人為了確保自己在交易中所獲得的權(quán)利得到充分保障，在每次交易時(shí)，花費(fèi)大量精力、財(cái)力和時(shí)間去確認(rèn)權(quán)利的出讓人為權(quán)利的實(shí)際享有者，并且須調(diào)查先前的每一次權(quán)利變更，這不僅將大大提高交易成本，而且拉長(zhǎng)交易周期，從而影響整個(gè)商事活動(dòng)的順暢進(jìn)行，嚴(yán)重的話會(huì)使商業(yè)領(lǐng)域的發(fā)展停滯不前。由此得出，公示的作用不僅體現(xiàn)在保障交易安全與交易便利方面，更能體現(xiàn)一個(gè)國家的商業(yè)交易體系是否完善及得到充分的保障。此處的有效公示方式，指具備足夠的公信力，并能夠使相對(duì)人投放其信賴的權(quán)利的外在表現(xiàn)形式，即權(quán)利外觀。

權(quán)利外觀的公信力是善意取得制度得以建立和存在的邏輯前提及技術(shù)前提，善意取得制度則是公信力的必然結(jié)果，是公信力落實(shí)的具體體現(xiàn)。[6]由此得出，權(quán)利外觀不僅僅提現(xiàn)的是某種確定狀態(tài)下的事實(shí)，更是代表該項(xiàng)權(quán)利受法律保護(hù)，它體現(xiàn)出的事實(shí)狀態(tài)與真實(shí)的權(quán)利關(guān)系是高度一致的，因此，交易相對(duì)人出于對(duì)它所代表的權(quán)威性和真實(shí)性產(chǎn)生信賴，從而愿意進(jìn)行交易。簡(jiǎn)而言之，權(quán)利外觀應(yīng)該具有公信力，讓第三人足以信任的法律基礎(chǔ)，而不是抽象的“公眾信賴”。

（二）工商登記之可信賴性

動(dòng)產(chǎn)與不動(dòng)產(chǎn)之權(quán)利外觀的不同之處在于前者是基于占有的推定力，而后者是基于登記薄的公信力。至于股權(quán)的公示方式應(yīng)采取股東名冊(cè)還是工商登記，學(xué)界有不同的觀點(diǎn)。一般來講，有限責(zé)任公司的股東名冊(cè)是公司內(nèi)部置備的，股東名冊(cè)僅在公司內(nèi)部具有公式效力，對(duì)公司外部而言，公司外第三人難以知悉其記載的內(nèi)容。[7]

從實(shí)踐上看，股東名冊(cè)也并非公司備案的必需材料，不要求在工商行政部門進(jìn)行備案，非但不具有公示性，其是否置備對(duì)大多數(shù)有限公司而言也未可知。從這個(gè)角度講，選擇并非必備的公司內(nèi)部文件作為信賴對(duì)象，缺乏其合理性。

從最高法院曾就此疑惑做出的解釋中可以看出，股權(quán)適用善意取得是基于“第三人憑借對(duì)既有登記內(nèi)容的信賴，一般可以合理地相信登記股東就是真實(shí)的股權(quán)人”，②而此處的登記可以被理解為工商登記。由此可以看出，不動(dòng)產(chǎn)善意取得為股權(quán)善意取得制度的“參照系”。[8]但學(xué)界對(duì)此也產(chǎn)生質(zhì)疑：不動(dòng)產(chǎn)與股權(quán)之性質(zhì)存在差異性，不動(dòng)產(chǎn)登記簿與股權(quán)工商登記的公信力也存在差異性，工商登記怎能“勝任”合理信賴之功能？

首先，我國股權(quán)登記的內(nèi)容顯得較為粗放，僅在股東變更、股東姓名或名稱改變時(shí)要求變更登記，而對(duì)登記格式則無任何規(guī)定。③其次，在向工商部門申請(qǐng)變更登記時(shí)，登記義務(wù)人無需提交轉(zhuǎn)讓人的身份證明，對(duì)于股東登記中出現(xiàn)的登記錯(cuò)誤，現(xiàn)行法并未提供任何類似于不動(dòng)產(chǎn)登記中的特殊登記程序之類的糾錯(cuò)程序，從而在登記狀態(tài)與真實(shí)股權(quán)關(guān)系間保持一致之制度保障上，也就不免大打折扣。最后，公司作為變更登記的登記義務(wù)人，盡管有在 30 日內(nèi)申請(qǐng)變更登記的時(shí)間限制，但對(duì)其怠于履行職責(zé)的情形卻無任何制裁。④

總而言之，工商登記部門對(duì)公司股東的登記審查僅僅是形式上的審查，對(duì)于實(shí)質(zhì)上的審查并不做要求；更重要的是，對(duì)于登記錯(cuò)誤的情形，應(yīng)給予如何糾正或救濟(jì)程序，也并無涉及。在無法保證工商登記內(nèi)容的真實(shí)性，及時(shí)性，完整性，準(zhǔn)確性的條件下，其代表的權(quán)利外觀也就無信賴性可言。權(quán)利外觀之信賴性作為善意取得制度的基石，都顯現(xiàn)不出“穩(wěn)如泰山”的“氣勢(shì)”，善意取得之“大廈”如何為善意之人給予保護(hù)？可見，善意取得在該權(quán)利外觀下表現(xiàn)出多么的不適應(yīng)和不合理性。

注釋

①《公司法解釋（三）》第24條第三款：實(shí)際出資人未經(jīng)公司其他股東半數(shù)以上同意，請(qǐng)求公司變更股東、簽發(fā)出資證明書、記載于股東名冊(cè)、記載于公司章程并辦理公司登記機(jī)關(guān)登記的，人民法院不予支持。

②奚曉明：《商事審判指導(dǎo)》，人民法院出版社2011年版，第32-33頁。

③詳見《公司登記管理?xiàng)l例》第34條及《內(nèi)資企業(yè)登記提交材料規(guī)范》。

④《內(nèi)資企業(yè)登記提交材料規(guī)范》要求股東變更時(shí)所需提交的文件包括:股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議、其他股東過半數(shù)同意轉(zhuǎn)讓的文件、新股東的主體資格證明(或自然人身份證復(fù)印件)等。