湖南鐵路科技職業(yè)技術學院 胡詠晗

自黨的十八大將生態(tài)文明建設納入中國特色社會主義事業(yè)總體布局以來，我國把生態(tài)文明建設擺在了前所未有的高度，要求其融入經濟、政治、文化和社會建設的各個方面和全過程，生態(tài)文明體制改革不斷向縱深推進[1]。作為生態(tài)文明體制改革的一項重要制度安排，生態(tài)環(huán)境損害賠償制度也在不斷改革和完善。2015年9月11日，中共中央政治局會議審議通過了《生態(tài)文明體制改革總體方案》，要求嚴格實行生態(tài)環(huán)境損害賠償制度，大幅度提高違法成本，健全環(huán)境損害賠償方面的法律制度、評估方法和實施機制。對生態(tài)環(huán)境損害賠償制度的改革發(fā)展提出了總體要求。隨后，為逐步確立該制度，2015年12月，中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發(fā)實施了《生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革試點方案》[2]，旨在通過試點逐步明確生態(tài)環(huán)境損害賠償?shù)那樾?、適用范圍、賠償權利義務主體、以及損害賠償解決途徑等。對于損害賠償糾紛解決方式則規(guī)定了兩種：訴訟和磋商。其中，關于生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商的規(guī)定實為一項重大制度創(chuàng)新，該規(guī)定一改傳統(tǒng)環(huán)境管理活動中行政主體的強勢地位，要求省級政府作為賠償權利人與應當承擔賠償責任的賠償義務人就具體的損害事實與程度、賠償責任承擔方式等問題進行平等磋商，以期達成賠償協(xié)議，盡快展開生態(tài)環(huán)境修復工作，以維護公眾環(huán)境權益。磋商制度作為生態(tài)環(huán)境損害糾紛解決方式的有益探索，在試點的七個省市得到了貫徹落實，試點各地也紛紛出臺了生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商的具體工作辦法[3]，為在全國范圍內推行磋商機制積累了寶貴經驗。最終磋商機制也在兩辦2017年12月17日發(fā)布的《生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革方案》中正式確立。雖然磋商制度在近年來不斷改革發(fā)展，各省市也相繼出臺了磋商工作辦法，但仍面臨著法律性質界定不明、磋商負責機構認定模糊，以及監(jiān)督機制不健全等一系列理論與實踐的重大困境，嚴重制約了磋商制度的健康運行。因此，有必要對磋商行為的性質、磋商負責機構的認定以及磋商的監(jiān)督機制等問題進行理論與實踐層面的探討，以期促進磋商制度的有效運作與完善發(fā)展。

一、生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商制度設立的合理性

（一）傳統(tǒng)的環(huán)境糾紛解決機制存在現(xiàn)實困境

環(huán)境糾紛來源于環(huán)境問題，近年來，隨著生產力水平的快速提升，我國經濟社會各項事業(yè)迅猛發(fā)展，但由于受到經濟至上等傳統(tǒng)發(fā)展理念的影響，對自然資源不加節(jié)制的索取帶來了嚴重的環(huán)境問題，環(huán)境污染和生態(tài)破壞愈演愈烈。與此同時，嚴峻的環(huán)境問題喚醒了人們的環(huán)境意識和法律意識，越來越多的遭受環(huán)境侵權損害的公眾也通過提起環(huán)境侵權之訴來維護自身的人身和財產權益。但是，環(huán)境損害與其他侵權行為相比具有其特殊性，主要表現(xiàn)在環(huán)境侵權是以環(huán)境為介質使得人們的人身和財產權益遭受損害，在人們的人身和財產權益損害之外，還存在對于環(huán)境本身的損害，這是其他侵權行為所沒有的。如上所述，正因為環(huán)境侵權以環(huán)境為介質，而傳統(tǒng)基于民法侵權的救濟手段無法使得生態(tài)環(huán)境本身的損害得到救濟，即傳統(tǒng)的環(huán)境侵權糾紛解決途徑只能救濟人們因環(huán)境污染或生態(tài)破壞而遭受的人身、財產損失[4]，而對于環(huán)境本身的損害沒有辦法通過侵權之訴得到救濟，這也在一定程度上說明了近年來雖然環(huán)境侵權訴訟案件越來越多但環(huán)境問題依舊愈演愈烈的緣由。此外，傳統(tǒng)的環(huán)境糾紛解決方式還存在其固有的弊端，即環(huán)境問題的緊迫性與訴訟過程的復雜性與長期性的矛盾。通過訴訟解決環(huán)境問題的方式雖然具有執(zhí)行力強、確定性程度高等優(yōu)點，但由于環(huán)境問題的復雜性，導致訴訟過程不僅耗時耗力，還需要高昂的鑒定成本，最為關鍵的是環(huán)境一旦遭到損害，進行相應的修復工作刻不容緩，研究表明，越早著手修復，環(huán)境修復的可能性就越高。因此，傳統(tǒng)的環(huán)境糾紛解決方式顯現(xiàn)其固有的弊病，不能及時有效地完成保護環(huán)境的目標任務。

（二）生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商機制的合規(guī)律性與合目的性

如前所述，傳統(tǒng)的環(huán)境糾紛解決機制存在著固有的弊端，不能完全回應新型環(huán)境糾紛的需要，而環(huán)境損害賠償磋商機制則是對這種弊端的彌補。針對傳統(tǒng)環(huán)境糾紛的民事救濟途徑只能夠對環(huán)境侵權造成的人身、財產損害給予回應，而面對環(huán)境本身的損害則無能為力，《生態(tài)文明體制改革總體方案》要求“要嚴格實行生態(tài)環(huán)境損害賠償制度”。生態(tài)環(huán)境損害賠償則是對環(huán)境本身遭受損害的賠償責任。它關注的是對環(huán)境本身的損害而非對個人人身、財產權的損害，是基于公益而非私益。而磋商制度作為生態(tài)環(huán)境損害賠償制度體系中的一項重要制度設計，則是為了解決上述環(huán)境問題的緊迫性與訴訟的長期性的矛盾而生。首先，正如美國環(huán)境法學家丹尼爾·科爾在其著作《污染與財產權》中所說的，任何環(huán)境工具的最終目的都在于實現(xiàn)優(yōu)美的環(huán)境，實現(xiàn)優(yōu)美環(huán)境的工具多種多樣，因此，環(huán)境工具的選擇需要考慮成本收益等因素[5]，而磋商的成本收益在很多情況下是優(yōu)于訴訟的。當出現(xiàn)環(huán)境損害時，政府通過與行為人磋商，盡快達成磋商協(xié)議，并立即展開環(huán)境修復，這無疑大大增加了解決環(huán)境糾紛的速度并避免了訴訟所需的高昂成本。其次，通過磋商程序，減少了傳統(tǒng)行政管理體制下行政主體與相對人的對抗情緒，使得雙方的意見能夠在一個更加理性的平臺上得到充分的尊重與考慮[6]，有助于制定出更加合理可行的環(huán)境修復方案，達到及時有效地修復環(huán)境的目的。最后，建立磋商制度能夠解決傳統(tǒng)“企業(yè)污染，公眾受害，政府買單”的困境，使得外部成本內部化，促使企業(yè)解決環(huán)境問題，實現(xiàn)環(huán)境效益、經濟效益和社會效益的統(tǒng)一。

二、生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商面臨的法律困境

（一）對于磋商行為性質的認定存在較大爭議

由于生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商制度是近年來生態(tài)文明體制改革所提出的一項新的制度，并且在《改革方案》中也僅于第四部分工作內容中有所提及，對此國家并無專門的文件予以規(guī)定，對該項制度的具體規(guī)定多見于地方省市的磋商工作辦法中。因而學界對于磋商行為性質的認定存在著不同看法，具體來講主要分為三種觀點：第一種觀點是民事行為說，該學說認為磋商行為是一種民事行為，賠償權利人與賠償義務人作為平等的民事主體在平等的基礎上基于其真實意思表示進行磋商[7]，從而達成磋商協(xié)議，此時雙方并不存在行政隸屬關系，從而也不存在行政法律關系，磋商行為被界定為私法行為，因而磋商協(xié)議自然而然地也被認定為是民事合同；第二種觀點為行政行為說，持有該觀點的學者認為將磋商行為認定為純私法行為可能會導致“手段凌駕于目的之上”的解釋論危機，此外，由于行政機關本就享有環(huán)保法規(guī)定的環(huán)境行政管理的法定職權，其在磋商過程中處于主導地位，例如磋商的發(fā)起由行政機關主導，磋商協(xié)議的實施由行政機關監(jiān)督等等，因而不同于傳統(tǒng)意義上的民事法律行為，在此基礎上，該說指出磋商協(xié)議的本質上是一種行政契約；第三種觀點則是將上述兩種觀點進行了綜合的考量，認為磋商行為是一種帶有公法元素的特殊私法行為，該學說的最終落腳點也傾向于將磋商行為界定為私法行為，但其具有的特殊性就在于磋商的整個運作過程均體現(xiàn)了公法上的某些特征，比如行政主體依職權調查取證，并啟動磋商程序等。

（二）試點各地對于磋商負責機構的指定差異較大

對于磋商具體負責機構的認定不清是阻礙生態(tài)環(huán)境損害賠償制度有效運行的重大問題之一。依據試點方案及改革方案的規(guī)定，可以明確的是省、市地級政府為賠償磋商的權利人，但是實踐中往往是由具體的工作部門來負責磋商工作。磋商主體的確定是一個動態(tài)的過程，應當根據生態(tài)環(huán)境損害賠償?shù)默F(xiàn)實需要以及該項制度的不斷完善而逐步確定。最初在試點方案中僅規(guī)定了經國務院授權的省級政府可以作為賠償權利人，而省級政府又可指定相關部門或機構具體負責。但是經過了一段時間的試點之后，《改革方案》放寬了賠償權利人的范圍，將其界定為國務院授權的省、市地級政府，而省、市地級政府均有權指定相關部門或機構具體負責。由此可見，雖然省、市地級政府為權利人，但是具體的磋商工作是由其指定的部門或機構負責的。具體負責部門的指定是否科學合理是事關賠償磋商能否順利進行、生態(tài)環(huán)境是否能夠得到完整修復的關鍵所在，因此，必須要予以明確，以免造成相關部門之間的爭搶或推諉。目前各地在磋商工作辦法中對于磋商主體的指定各不相同，例如山東省規(guī)定了由環(huán)境保護、國土資源、住房城鄉(xiāng)建設、水利等八個部門作為具體負責磋商工作的機構；而在湖南省的磋商管理辦法中，則僅規(guī)定了省人民政府指定的生態(tài)環(huán)境保護行政主管部門一個機構負責開展磋商工作；江蘇省的規(guī)定則類似于山東省，較之山東卻是少了畜牧獸醫(yī)部門這一個主體；貴州省規(guī)定的負責機構較之山東則又少了海洋與漁業(yè)、林業(yè)等部門。由此可見，各省對于磋商工作具體負責機構的認定存在著較大差異，這雖是各地發(fā)揮立法積極性能動性的一個表現(xiàn)，但是在涉及到跨行政區(qū)域的損害賠償磋商時，無疑增加了磋商工作的協(xié)商成本，影響了磋商工作成本效益的最大化。

（三）磋商的監(jiān)督機制不健全

磋商能否順利進行、磋商協(xié)議是否科學合理、生態(tài)環(huán)境能否得到合理修復與磋商的監(jiān)督機制是否完善密不可分。由于生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商在本質上屬于一種帶有公法元素的特殊私法行為，磋商協(xié)議的達成有賴于賠償權利人與義務人的平等協(xié)商，因此在協(xié)商的過程中如何避免出現(xiàn)行政機關作為磋商主體的尋租腐敗及與賠償義務人的利益共謀現(xiàn)象成為磋商能否實現(xiàn)其制度設計目的的最后一環(huán)。而扣好這最后一環(huán)的關鍵就在于建立完善的磋商監(jiān)督體制。但遺憾的是在當前磋商的制度設計中，并未將監(jiān)督機制作為重點，而僅有較為原則的規(guī)定，缺乏可操作性。

首先，《試點方案》和《改革方案》對于磋商監(jiān)督機制的規(guī)定僅存在于工作（試點）原則第四項和工作（試點）內容第六項，其中的主要內容就是要將生態(tài)環(huán)境損害賠償中的賠償款項使用情況、生態(tài)修復效果等一些重大事項予以公開，接受公眾監(jiān)督。而縱觀各地對于監(jiān)督機制的規(guī)定，可發(fā)現(xiàn)其與中央規(guī)定大同小異，主要規(guī)定了應當進行信息公開并接受社會監(jiān)督，除山東等地實行的“企業(yè)環(huán)境信用評價體系”令人眼前一亮之外，并無其他更加具有可操作性的規(guī)定，不利于磋商制度的健康運行。

三、生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商機制的完善路徑

（一）對生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商的性質進行合理界定

第二部分闡述了目前關于生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商性質認定的三種主要觀點及其理由，前兩種學說對于磋商行為性質的界定都有一定的道理，但都存在著的一定的缺陷。首先，就第一種觀點來說，其雖清楚地認識到了磋商之中并不存在傳統(tǒng)的行政法律關系，該磋商行為并不具有行政行為所具備的公定力。但是，其缺點也尤為明顯，將磋商行為界定為純私法行為則忽視了行政機關所具有的法定職權，通過考察試點各省市的磋商工作辦法可以看出，各省市均賦予了賠償權利人可以制作磋商意見書并且發(fā)起磋商的主導權以及磋商協(xié)議實施階段的監(jiān)督權，這在傳統(tǒng)的民事法律行為中是無法得出依據的。其次，關于第二種學說，其看到了行政機關在磋商中的主導作用，但卻沒有認識到磋商機制是建立在平等基礎之上的，原因在于試點方案中明確規(guī)定了雙方達成的賠償協(xié)議是可以申請司法確認的，未經司法確認不具有強制力，如果義務人不履行，則可由賠償權利人進行起訴，這與民事協(xié)議的特征不謀而合。由此看來，第三種觀點更具合理性。首先，雖然磋商行為是一種私法行為，磋商達成的協(xié)議也具備民事協(xié)議的特征，但是，各地的工作方案均規(guī)定了磋商中工作部門不得對列入生態(tài)環(huán)境損害賠償范圍的各項合理費用進行處分和讓渡，究其原因則是工作部門作為賠償權利人代表的是公共利益，為防止其以權謀私損害國家利益，因而無權做出完全自由的意思表示，如放棄權利消滅義務等，這是磋商行為區(qū)別于純私法行為的根本所在，此所謂磋商行為是特殊的民事行為。其次，縱觀磋商的全過程，從指定損害評估鑒定機構對損害進行鑒定到制定磋商意見書主動發(fā)起磋商再到最后負責監(jiān)督環(huán)境修復工作的完成情況，并組織后評估，無一不體現(xiàn)了行政機關作為賠償權利人的職權性特征。因此，磋商行為既體現(xiàn)了一定程度的意思自治的私法性質，又體現(xiàn)了行政機關主導磋商全過程的公法特征，是對傳統(tǒng)民事和解與調解制度的重大突破，故而將磋商行為界定為一種帶有公法元素的特殊私法行為更為符合其運作機理，從而有助于其效用的發(fā)揮。

（二）科學指定賠償磋商的具體負責機構

磋商負責機構的指定是否合理關系著磋商工作能否順利展開、磋商協(xié)議是否具有可行性以及生態(tài)環(huán)境能否得到完整修復等一系列重大問題，因此，必須予以明確。綜合目前的磋商工作實際以及司法判例來看，將生態(tài)環(huán)境損害賠償?shù)拇枭特撠煓C構認定為省、市地級政府指定的環(huán)境保護行政主管部門是更為合理的解決方案。原因有三，第一，環(huán)保主管部門作為環(huán)境保護法規(guī)定的環(huán)保工作的統(tǒng)一監(jiān)督管理部門，具有保護生態(tài)環(huán)境免受損害的法定職權，其存在就是為了保護公眾的生態(tài)環(huán)境權益，因此，基于公共信托理論的基本觀點，賠償磋商的具體工作理應由其承擔。第二，作為環(huán)境保護的統(tǒng)管部門，環(huán)保部門具有其他部門不具備或者不完全具備的環(huán)境損害評估與修復的管理經驗、知識與技術，由其來負責具體的磋商工作，有利于開展磋商中的損害調查與評估、賠償協(xié)議書的簽訂和履行、以及組織修復后評估等一系列具有高度專業(yè)性的工作，使生態(tài)環(huán)境得到最佳的修復。第三，將磋商工作的具體負責機構指定為環(huán)境保護主管部門一個機構更有利于降低在處理跨區(qū)域生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商案件時的協(xié)調成本[8]，減少有關部門在面臨磋商問題時所出現(xiàn)的推諉或爭搶現(xiàn)象，有利于實現(xiàn)成本效益的最大化，從而使得磋商協(xié)議得以盡快達成，生態(tài)修復工作得以迅速展開，因而更加符合磋商制度的立法目的。

（三）建立全過程的磋商監(jiān)督體系

縱觀磋商的整個過程，可以將其分為三個階段，即：磋商的準備階段、磋商的進行階段以及磋商協(xié)議的履行階段。三個階段環(huán)環(huán)相扣，任何一個階段出現(xiàn)問題都將導致磋商以失敗告終，因此必須要建立全過程的磋商監(jiān)督體系，并依據公共治理理論鼓勵多元主體參與到監(jiān)督活動中來，以防任何環(huán)節(jié)出現(xiàn)差錯。首先是磋商的準備階段，該階段的主要任務在于賠償權利人一方，并且?guī)в幸欢ǖ穆殭嘈裕〒p害調查鑒定評估、制定修復方案及磋商意見書等，因此，可以借鑒《環(huán)境影響評價公眾參與辦法》中的監(jiān)督機制，規(guī)定磋商負責機構在修復方案和磋商意見書的制定過程中通過舉行論證會、聽證會或其他形式，征求有關單位、專家和公眾對于修復方案和磋商意見書的意見，對于這些意見應認真考慮，并做出采納或不予采納的理由說明。其次是磋商的進行階段，對此可以借鑒湖南、貴州等地的做法，將第三方調解機構引入到磋商機制中來[9]，使得雙方的磋商在調解組織的干預下進行，并且可以邀請相關的專家和公眾參與到磋商之中，提出自己的意見和看法供雙方參考，增加磋商民主性、合理性的同時確保磋商活動得到各方主體的監(jiān)督。最后是磋商協(xié)議的履行階段，在公開賠償協(xié)議相關內容信息的同時，鼓勵環(huán)保組織、專家學者參與到生態(tài)修復工作中來，幫助賠償權利人和磋商負責機構對生態(tài)修復效果進行評估[10]，或者是監(jiān)督損害賠償資金的使用情況，確保?？顚Ｓ茫股鷳B(tài)環(huán)境得到合理的修復，維護好環(huán)境公共利益。

四、結語

生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商機制是生態(tài)文明體制改革的一項重要制度設計，是對傳統(tǒng)環(huán)境糾紛解決機制的重大創(chuàng)新，可以有效地解決環(huán)境問題的緊迫性與訴訟復雜性、長期性的矛盾，及時有效地修復生態(tài)環(huán)境。然而，由于該項制度目前仍處于初創(chuàng)階段，其仍然存在著法律性質界定不明、磋商負責機構認定不清，以及監(jiān)督機制不健全等一系列理論與實踐中的重大問題，未來應當通過準確界定磋商的法律性質、明確磋商負責機構、健全磋商監(jiān)督機制等對策予以應對。如此才能實現(xiàn)磋商機制的合理有效運行，為生態(tài)文明建設貢獻強大的力量。