云南省德宏師范高等?？茖W(xué)校人文學(xué)院 周蕓蕓，李保中

一、問題提出的背景

2020年4月，云南省政府辦公廳印發(fā)《云南省參與中緬經(jīng)濟(jì)走廊建設(shè)實施方案（2020—2030年）》，該方案將發(fā)揮云南充分區(qū)位優(yōu)勢、開放優(yōu)勢、人文優(yōu)勢。在開放平臺已經(jīng)基本搭建好的情況下，從制度建構(gòu)的層面來說，隨著“一帶一路”倡議的提出，越來越多的國家積極參與到“一帶一路”建設(shè)之中，“一帶一路”沿線國家跨國商貿(mào)往來日益頻繁，在相關(guān)制度構(gòu)建的過程中除了必須考慮我國的情況外還有考慮沿線國家的情況，我們必須用法律制度從宏觀、微觀層面進(jìn)行相關(guān)配套服務(wù)準(zhǔn)備和建構(gòu)。

二、從微觀層面，即商事主體（企業(yè)）來講，中國企業(yè)在“一帶一路”投資中應(yīng)注意的合規(guī)風(fēng)險

企業(yè)在“一帶一路”投資過程之中極有可能需要使用包括多邊開發(fā)銀行等在內(nèi)的世界銀行集團(tuán)資金介入的投資項目支持，企業(yè)必須遵從世界銀行的相關(guān)規(guī)定，如有腐敗、脅迫、欺詐或串通舞弊等行為，極有可能被制裁，從2009年我國企業(yè)首次被世界銀行拉入黑名單，至2018年9月，我國已有高達(dá)155家中國企業(yè)和個人被世界銀行制裁。另外，聯(lián)合國、經(jīng)合組織等國際組織都在全球范圍內(nèi)引導(dǎo)企業(yè)加強(qiáng)合規(guī)管理。[1]中國企業(yè)對“一帶一路”沿線國家投資時必須熟知美國《海外反腐敗法》等法律，并且應(yīng)對企業(yè)員工進(jìn)行合規(guī)培訓(xùn)，建設(shè)企業(yè)合規(guī)文化。[2]類似案例在國內(nèi)也有先例，就是2013年7月的葛蘭素史克(中國)投資有限公司〔簡稱GSK中國〕部分高管因涉嫌嚴(yán)重商業(yè)賄賂等經(jīng)濟(jì)犯罪，被依法立案偵查的葛蘭素史克中國行賄事件。中國企業(yè)在貿(mào)易中應(yīng)該注意企業(yè)經(jīng)營行為的合規(guī)風(fēng)險并主動建立內(nèi)部監(jiān)控體系。

三、宏觀層面的解決—國家對于優(yōu)化服務(wù)業(yè)發(fā)展?fàn)I商環(huán)境的法治保障

（一）國家簽訂雙邊或者多邊協(xié)議

“一帶一路”建設(shè)中必須要面對企業(yè)對外投資風(fēng)險，在一定時期內(nèi)跨國投資活動中必須要考慮到因為不同國家間稅收、外資監(jiān)管、法律、人權(quán)、文化等因素都可能導(dǎo)致投資風(fēng)險。例如稅制差異和變更給對外投資的企業(yè)帶來的稅收合規(guī)風(fēng)險，即企業(yè)對“一帶一路”沿線國家投資時所面臨的稅收和制裁風(fēng)險是最經(jīng)常發(fā)生的風(fēng)險。目前西方主要工業(yè)國家中只有意大利與中國企業(yè)簽訂了投資協(xié)議，其他國家尚未與中國簽訂投資協(xié)議，因而，中國企業(yè)在“一帶一路”投資項目開展過程之中應(yīng)積極規(guī)避制裁風(fēng)險。目前仲裁無法解決稅收爭議，應(yīng)完善中國與“一帶一路”沿線國家的雙邊稅收協(xié)定可采取避免簽訂具有強(qiáng)制性爭端解決條款的條約，或者在簽訂條約時對爭端解決條款聲明保留；或者簽訂軟法協(xié)定。

（二）建構(gòu)多層次云南自貿(mào)區(qū)交易糾紛解決、中介等服務(wù)機(jī)構(gòu)

（1）建構(gòu)高效云南自貿(mào)區(qū)交易中介服務(wù)。相比較而言，比解決糾紛更為重要的是預(yù)防糾紛的發(fā)生，而怎么有效的預(yù)防中緬交易糾紛呢？建立高效的要素市場中介服務(wù)是一個有效途徑。我國經(jīng)濟(jì)隨著社會分工深化、細(xì)化，專業(yè)化程度日益提高，經(jīng)濟(jì)交易量增加伴隨著信息不對稱，信息不對稱增加社會交易成本，阻礙正常交易活動，削弱了分工和專業(yè)化對經(jīng)濟(jì)發(fā)展的貢獻(xiàn)和作用。2020年4月，中共中央、國務(wù)院發(fā)布《關(guān)于構(gòu)建更加完善的要素市場化配置體制機(jī)制的意見》中明確，發(fā)揮市場配置資源的決定性作用，暢通要素流動渠道，推進(jìn)政府?dāng)?shù)據(jù)開放共享，加強(qiáng)數(shù)據(jù)資源整合和安全保護(hù)，而要素市場中介服務(wù)產(chǎn)生于信息的收集、整理和加工的基礎(chǔ)之上，中介服務(wù)能利用掌握大量信息能將孤立的、信息不通暢的買賣雙方聯(lián)系起來，促進(jìn)交易達(dá)成。社會中介機(jī)構(gòu)是一般是中立組織，對企業(yè)各項經(jīng)濟(jì)活動客觀、公正、獨(dú)立的提供各種咨詢、鑒證、監(jiān)督、決策支持等服務(wù)，為政府、企業(yè)、債權(quán)人、投資者等服務(wù)使用者在監(jiān)督、決策、交易等經(jīng)濟(jì)活動的提供服務(wù)和依據(jù)，是政府、投資者與企業(yè)之間的橋梁。[4]它們可以及時披露信息，促進(jìn)交易行為規(guī)范化，保證市場秩序穩(wěn)定，中介服務(wù)可以將本地零散的市場聯(lián)系起來，通過中介服務(wù)網(wǎng)絡(luò)的聯(lián)系盡一步串聯(lián)成更大區(qū)域的市場，最終促進(jìn)全國統(tǒng)一市場乃至世界市場的形成。目前我國正處于新一輪經(jīng)濟(jì)的騰飛階段，分工和專業(yè)化突飛猛進(jìn)，要求必須在全社會建立一個完整的、規(guī)范的、功能齊全的社會中介服務(wù)體系，以促進(jìn)分工和專業(yè)化的進(jìn)一步深化，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)持續(xù)、快速、健康地發(fā)展。[5]例如前面提到的微觀層面企業(yè)合規(guī)管理也需要中介機(jī)構(gòu)的服務(wù)，國際合規(guī)管理規(guī)則在企業(yè)外部涉及海關(guān)、稅務(wù)、知識產(chǎn)權(quán)、質(zhì)量、環(huán)保、勞工、反賄賂反腐敗、社會責(zé)任等多個方面，企業(yè)內(nèi)部則涉及不同企業(yè)經(jīng)營業(yè)務(wù)性質(zhì)、經(jīng)營行業(yè)、區(qū)域分布以及經(jīng)營所在地的法律框架和監(jiān)管規(guī)則，所以各個企業(yè)所面臨的合規(guī)風(fēng)險不同，需要專業(yè)的合規(guī)管理咨詢服務(wù)機(jī)構(gòu)及人員可以給企業(yè)提供全面、專業(yè)、權(quán)威的合規(guī)風(fēng)險評估及應(yīng)對咨詢工作。

建立得到國際貿(mào)易雙邊認(rèn)可的中介組織機(jī)構(gòu)是非常重要的制度建設(shè)，例如勞務(wù)中介機(jī)構(gòu)、產(chǎn)權(quán)市場中介、公證、提存等中介服務(wù)，這些民間組織運(yùn)行得好將為兩國政府節(jié)省大量的精力，否則每一個市場交易行為都需要兩國政府的調(diào)查或者證明，兩國政府只會往“無限政府”的深淵里走，不利于政府職能的真正發(fā)揮，政府只需要做好建立中介組織的組建規(guī)則以及中介組織的認(rèn)證和監(jiān)管、監(jiān)測。

（2）建構(gòu)高效的糾紛解決途徑—國際商事仲裁合作聯(lián)盟。在基礎(chǔ)設(shè)施互聯(lián)互通、產(chǎn)能與投資、邊境經(jīng)濟(jì)合作區(qū)、民生項目和人文交流等12個主要領(lǐng)域，我國在這些合作領(lǐng)域啟動過程中，不可避免要進(jìn)行相關(guān)法律制度的建構(gòu)，為可能發(fā)生的爭議進(jìn)行處理，在這一構(gòu)建過程中，比糾紛的解決發(fā)生更重要的是爭議解決方式的可選擇性，除訴訟外，作為替代性糾紛解決機(jī)制（Alternative Dispute Resolution,簡稱ADR）的一種，商事調(diào)解在國際貿(mào)易爭議糾紛解決機(jī)制中的優(yōu)勢非常明顯。如國際商會仲裁院（ICC），通過仲裁解決涉外投資糾紛是主流選擇，一方面因為仲裁的民間性帶來的超脫性，而基于仲裁的民間性更容易在國外得到承認(rèn)和執(zhí)行，我國也于1986年就加入了1958年《承認(rèn)及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》。2018年6月，中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳印發(fā)《關(guān)于建立“一帶一路”國際商事爭端解決機(jī)制和機(jī)構(gòu)的意見》，為更好服務(wù)“一帶一路”倡議，努力營造公平公正的營商環(huán)境，妥善化解“一帶一路”建設(shè)過程中產(chǎn)生的商事爭端，平等保護(hù)中外當(dāng)事人合法權(quán)益，提出“支持最高人民法院、具備條件、在國際上享有良好聲譽(yù)的國內(nèi)仲裁機(jī)構(gòu)等相關(guān)單位聯(lián)合‘一帶一路’參與國商協(xié)會、法律服務(wù)機(jī)構(gòu)等共同建立非政府組織性質(zhì)的國際商事爭端預(yù)防與解決機(jī)制”的方案指引。最高院發(fā)布《最高人民法院關(guān)于為自貿(mào)試驗區(qū)建設(shè)提供司法保障的意見》，在自貿(mào)區(qū)首次提出臨時仲裁制度，在這一意見的指引下，珠海橫琴新區(qū)管委會和珠海仲裁委員會于2017年3月發(fā)布了《橫琴自由貿(mào)易試驗區(qū)臨時仲裁規(guī)則》，不僅為橫琴自貿(mào)區(qū)的臨時仲裁實踐提供了規(guī)則指引，也開啟了我國探索自貿(mào)區(qū)臨時仲裁制度的先河。自貿(mào)區(qū)的仲裁實踐、司法實踐均逐步開展起來。[6]2019年12月最高法院發(fā)布《最高人民法院關(guān)于人民法院為中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)臨港新片區(qū)建設(shè)提供司法服務(wù)和保障的意見》中“支持新片區(qū)仲裁制度改革創(chuàng)新，支持上海建設(shè)成為亞太仲裁中心?！庇缮厦嬲吆椭贫戎敢梢钥闯?，“一帶一路”國際商事仲裁合作聯(lián)盟的具體構(gòu)建依托于聯(lián)合仲裁機(jī)制的創(chuàng)新，合作聯(lián)盟具有的多元性和包容性，為此，合作聯(lián)盟還應(yīng)建立創(chuàng)新的聯(lián)合仲裁機(jī)制，即結(jié)合案件的特點(diǎn)以及當(dāng)事人的意愿，可將部分更適合由參與國會員機(jī)構(gòu)、組織共同參與管理和裁決的案件以聯(lián)合仲裁的形式作出。[7]這也是仲裁的另一方面優(yōu)勢，即仲裁具有比訴訟更大的專業(yè)性，整合性也更強(qiáng)。

云南自貿(mào)區(qū)在“一帶一路”背景下構(gòu)建為可能發(fā)生的經(jīng)濟(jì)糾紛尋求解決路徑，緬甸米松水電站、萊比塘銅礦投資受阻案件中中國的企業(yè)就只能被動等緬甸方的調(diào)查和決定，特別是萊比塘銅礦投資受阻案件，項目的透明度比較低，因而緬甸部分政治利益集團(tuán)及群眾對項目存在質(zhì)疑與誤解等認(rèn)知沖突。我們要從以上案例中汲取經(jīng)驗，重視規(guī)范合法性的重構(gòu)，建立云南自貿(mào)區(qū)國際商事仲裁合作聯(lián)盟可作為這種構(gòu)建模式的形式載體。它通過整合云南自貿(mào)區(qū)優(yōu)質(zhì)仲裁服務(wù)資源，形成各參與國在仲裁員資源、仲裁規(guī)則、案件審理、硬件設(shè)施提供、互助宣傳等多個層面的合作機(jī)制，構(gòu)建一個面向多國商事主體的合作聯(lián)盟。通過合作機(jī)構(gòu)的構(gòu)建實現(xiàn)如下兩個目的：一方面，把國際商事仲裁需求真正留在爭議國內(nèi)部解決；另一方面，使云南自貿(mào)區(qū)商事糾紛能夠在最適合當(dāng)事人需求和案件特征的仲裁條件和保障下得到解決。類似經(jīng)驗有廣西進(jìn)行了相關(guān)嘗試，著力構(gòu)建多元化糾紛解決機(jī)制，在邊境線建立跨國民間糾紛人民調(diào)解組織。百色市在邊貿(mào)口岸設(shè)立仲裁服務(wù)點(diǎn)，與越方達(dá)成仲裁業(yè)務(wù)合作，共同制定邊貿(mào)仲裁規(guī)則；欽州在廣西率先開展國際商事仲裁合作，成立欽州國際商事仲裁院。云南省也可以在中國(云南)自由貿(mào)易試驗區(qū)德宏片區(qū)嘗試在仲裁員資源、仲裁規(guī)則、案件審理、硬件設(shè)施提供、互助宣傳等建立仲裁服務(wù)點(diǎn)或者成立國際商事仲裁院。

四、結(jié)語

云南自貿(mào)區(qū)的建立是機(jī)遇更是挑戰(zhàn)，在貿(mào)易額大量增加的同時，法律制度除了在宏觀上簽訂兩國的稅收、投資爭議等雙邊協(xié)定外，也要在具體制度上為糾紛的事前預(yù)防或減少配套相關(guān)制度，這就是建立高效的云南自貿(mào)區(qū)交易中介服務(wù)機(jī)構(gòu)；也要做好為貿(mào)易爭議發(fā)生后的糾紛解決途徑的制度建立，就是建立云南自貿(mào)區(qū)國際商事仲裁合作聯(lián)盟。