湘潭大學(xué)法學(xué)院 彭澤兵

一、民事拘傳制度的概念

民事拘傳是一種強(qiáng)制經(jīng)兩次依法傳喚后且無正當(dāng)理由的原告或是被告到庭參與訴訟的民事強(qiáng)制措施?！吨腥A人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民事訴訟法》）第109條規(guī)定：人民法院對于必須到庭的被告，經(jīng)兩次傳票傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭的，可以拘傳。而《最高人民法院關(guān)于適用＜中華人民共和國民事訴訟法＞的解釋》（以下簡稱《民訴解釋》）第174條突破了現(xiàn)行《民事訴訟法》的規(guī)定，將民事拘傳的范圍擴(kuò)展到了原告。

二、我國現(xiàn)行民事拘傳制度的缺陷

（一）民事拘傳適用對象上的錯誤

我國民事拘傳制度的適用對象目前限于贍養(yǎng)、撫育、扶養(yǎng)以及不到庭無法查明案件事實的原告與被告。

對于被告而言，僅僅因為在民事訴訟中行使自己的處分權(quán)不出庭應(yīng)訴，就被法庭采取限制人身自由的強(qiáng)制性措施是將當(dāng)事人視作工具的體現(xiàn)，是對當(dāng)事人在民事訴訟中主體地位的否定，也與自由、平等、自治、程序正義等現(xiàn)代民事訴訟理念的基石相背離。在《民訴解釋》第174條頒布之前,民事拘傳的適用范圍僅限于特定案件的被告,而對于原告、第三人則無此具有限制性的規(guī)定,這使得當(dāng)事人訴訟地位產(chǎn)生了事實上的不平等。此外，這種民事拘傳制度適用對象的“選擇性”，被質(zhì)疑為將民事案件中的被告等同于刑事案件的犯罪嫌疑人，從而導(dǎo)致刑民不分，法官判案時先入為主導(dǎo)致判決不公等，深為學(xué)界詬?、?。《民訴解釋》的出臺一定程度上緩解了這一問題，但卻又帶來了更多新的問題；對于原告而言，《民訴解釋》第174條的出臺使得原告也成為可以被民事拘傳的對象。問題在于，民事糾紛本質(zhì)上來講是一種私權(quán)糾紛，依照私法自治這一基本法理，當(dāng)事人對于其法律范圍內(nèi)的民事實體權(quán)利和程序權(quán)利有自我處分的自由。最高法的這一規(guī)定實屬對當(dāng)事人處分權(quán)的粗暴干預(yù)，更是直接突破了《民事訴訟法》第109條對于民事拘傳適用對象的規(guī)定以及違背了我國《立法法》第8條第5項：“對公民政治權(quán)利的剝奪、限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰”之事項只能制定法律”的規(guī)定。在現(xiàn)行《民事訴訟法》尚未將拘傳的對象擴(kuò)大到原告時，《民訴解釋》不顧立法之規(guī)定任意擴(kuò)大適用對象，難免有“任性”之嫌②。民事拘傳制度在適用對象上的錯誤，一定程度上導(dǎo)致了在民事審判的司法實踐中民事拘傳制度的運(yùn)轉(zhuǎn)失靈，深為學(xué)界以及實務(wù)界的詬病。

（二）民事拘傳適用條件缺乏可操作性

實施拘傳前提條件是被告經(jīng)兩次傳票傳喚，此舉在實際工作中并不現(xiàn)實，缺乏可操作性。在司法實踐中對當(dāng)事人極少適用拘傳措施，幾乎處于“睡眠”狀態(tài)。一個調(diào)研結(jié)果顯示2008-2012年在103萬件民商事案件中適用拘傳這種強(qiáng)制措施的僅有1件。③”另一個關(guān)于P市2012年—2014年在所受理的42578件民商事案件中，僅有5宗案件適用拘傳措施，在53件適用民事強(qiáng)制措施的案件中適用拘傳措施所占比例為9.4%，可見拘傳的適用率很低④。其次，實踐證明拘傳當(dāng)事人的效果也并不理想。究其原因，一是程序復(fù)雜，民事拘傳必須經(jīng)院長批準(zhǔn)，且應(yīng)當(dāng)發(fā)拘傳票，適用的前置程序和審批手續(xù)繁瑣；二是送達(dá)困難，眾所周知，在審判實踐中，送達(dá)不能和反復(fù)送達(dá)成為司法實務(wù)中較為常見的現(xiàn)象。在送達(dá)的過程中，由于當(dāng)事人既然已經(jīng)拒絕出庭參與訴訟就說明其已經(jīng)不愿意參加法院的訴訟活動，對于法院送達(dá)傳票的行為自然會有抗拒，從而導(dǎo)致負(fù)責(zé)送達(dá)傳票的法院工作人員在尋找被傳喚人時，被傳喚人會有意使自己處于經(jīng)常性的“失聯(lián)”狀態(tài)，而且就算找到了也不受待見，更不用說直接了當(dāng)?shù)呐浜戏ㄔ汗ぷ骱炇諅髌薄Ｔ谒痉▽崉?wù)當(dāng)中，第一次送達(dá)失敗率高達(dá)30%，這剩下的30%的案件一次送達(dá)不成功，于是變得反反復(fù)復(fù)多次送達(dá)直至這個案件被撤訴或者是公告送達(dá)為止⑤；三是執(zhí)行困難，原告或被告不到庭有著多種多樣的原因，可能是因為主觀上的善意不出庭，也可能是因為察覺到自己的惡意訴訟被法院發(fā)現(xiàn)，為了避免受到處罰而惡意不出庭，還有可能是因為客觀上的一系列原因無法出庭等，但無論哪方面的原因造成的拘傳，被拘傳的原告或被告都容易對人民法院產(chǎn)生敵對甚至對抗情緒，甚至于會在拘傳時與法院的工作人員發(fā)生沖突。

三、民事拘傳制度的完善

（一）改變民事拘傳制度適用對象

關(guān)于民事拘傳制度的適用對象，從比較域外各國對于民事拘傳制度的立法、民事訴訟的本質(zhì)以及設(shè)置拘傳制度的價值理念等出發(fā)，民事拘傳制度應(yīng)當(dāng)取消適用于原告與被告，將適用對象甄別為證人這一范圍，即不應(yīng)當(dāng)包括原告、被告以及鑒定人。對于證人，從比較域外各國對于拘傳制度的立法來看，縱觀英美法系與大陸法系的典型代表國家，民事拘傳使適用的對象均限于證人與鑒定人。對于證人而言，無論是在哪個法系，了解案情的人出庭作證均是法律所規(guī)定的公民必須履行的義務(wù)，如無正當(dāng)理由，拒不出庭作證要承擔(dān)法律責(zé)任。例如，日本《民事訴訟法》規(guī)定證人負(fù)有出庭作證義務(wù)，“凡傳喚之證人，皆須投到傳喚之受訴法院或受命推事前，此原則也”⑥。既然是一項義務(wù)，那么證人的出庭與否便不是其可以自由決定的事項或是其能處分的范圍，因此對拒不出庭作證的證人適用拘傳制度在法理上是有依據(jù)的，通過民事拘傳制度與對證人的訓(xùn)誡、罰款等措施相結(jié)合是有利于緩解我國證人出庭作證難的問題的；從民事訴訟的本質(zhì)來看，民事訴訟的本質(zhì)是國家公權(quán)力解決私糾紛，基于私法自治等原則，在糾紛解決過程中要充分尊重當(dāng)事人的處分權(quán)，但同時國家公權(quán)力也要確保訴訟程序可以順利進(jìn)行下去，要求了解案情的證人出庭作證是基于查明案件事實的需要，證人拒不出庭作證時拘傳其到庭有利于發(fā)揮公權(quán)力的積極性來促進(jìn)糾紛的解決，到時候亦不會侵害到當(dāng)事人的自主權(quán)；從設(shè)置拘傳制度的價值理念來看，民事拘傳的設(shè)置目的包括查明案件事實、維護(hù)訴訟秩序、提高訴訟效率，證人作為了解案件事實經(jīng)過的人，在有證人出庭的情況下對于事實的查明、訴訟效率的提高均有著不可輕視的作用。綜上，筆者認(rèn)為將證人納入民事拘傳制度適用范圍是必要的，有利于更好查明案件事實、提高訴訟效率。

對于鑒定人，從比較域外各國對于拘傳制度的立法來看，世界各國對于鑒定人能否采取拘傳制度是存在差別的。例如，我國的臺灣地區(qū)以及日本等國就未將鑒定人納入民事拘傳的適用對象當(dāng)中，究其原因一是因為鑒定人從地位上來說，其只是訴訟參與人，其出具的鑒定意見是一種證據(jù)，并非能夠直接決定案件結(jié)果的最終結(jié)論。在我國，2012年民事訴訟法修訂時最終未采用“鑒定結(jié)論”，而是將其改稱為“鑒定意見”也體現(xiàn)了立法者對于鑒定人地位的認(rèn)定，即鑒定人的鑒定意見由于其專業(yè)性而具有較高的權(quán)威性、可靠性，但是不能決定最終的訴訟結(jié)果⑦。在我國現(xiàn)行立法模式之下，鑒定人拒不出庭作證的效果是其出具的鑒定意見失去法律效力，對于無正當(dāng)理由拒不出庭作證的鑒定人法院也可以給予其相應(yīng)的處罰措施，在這一系列措施的保障下，鑒定人對于案件事實的查明、訴訟秩序保障的影響并非如同證人那樣不可替代，基于此，沒必要對鑒定人采取民事拘傳這種限制人身自由的、相對嚴(yán)厲的民事強(qiáng)制措施。綜上，筆者認(rèn)為對于鑒定人應(yīng)當(dāng)采用日本模式，不將鑒定人納入民事拘傳的適用范圍，以免民事拘傳措施制度適用的泛濫與擴(kuò)大化。

（二）民事拘傳的條件應(yīng)予簡化

根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，對于必須到庭的被拘傳人必須經(jīng)過兩次傳票傳喚且被拘傳人無正當(dāng)理由拒不到庭，才能適用拘傳。筆者以為，隨著民事案件數(shù)量的日益增多，保障司法公正的同時提高司法效率已經(jīng)成為人民法院必然的選擇。兩次傳票傳喚存在的問題有三：一是實際操作中可行度不高，二是浪費司法資源，三是不利于維護(hù)司法尊嚴(yán)，且有過于“寬縱”被拘傳人之嫌，而且一而再再而三地?zé)o法使被拘傳人到庭，有可能造成對方當(dāng)事人利益上的損失。因此，對拘傳的適用條件有必要予以簡化。筆者認(rèn)為，可以在確保被拘傳人合法權(quán)利得到有效保障的前提下，將拘傳的適用條件由兩次傳票傳喚改為一次傳票傳喚，并且明確“正當(dāng)理由”的范圍，以實現(xiàn)民事拘傳制度的高效運(yùn)行。當(dāng)然，這不是說法院就可以無所顧忌地適用拘傳措施，必須符合一定的程序。首先，由于作為民事拘傳前提的傳喚涉及到被拘傳人的人身自由，因此應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照規(guī)定予以線下的、實體的書面通知，而不能采取線上方式。此外，線下的書面通知應(yīng)當(dāng)在被拘傳人確認(rèn)簽收以后才能視為傳喚的送達(dá)完成；其次，將傳喚的傳票送達(dá)給被傳喚人以后負(fù)責(zé)傳喚的工作人員必須依照程序的規(guī)定告知被傳喚人，如果在本次傳喚以后仍然拒不到庭的話將會被法庭采取強(qiáng)制措施拘傳到庭以及在傳喚后逃避法庭拘傳將會承擔(dān)何種法律后果、對其會造成何種影響均予以清楚明了地說明。在經(jīng)過必要的告知與警示程序以后，被傳喚人仍不愿意到庭的，才可以拘傳其到庭，而不能隨意適用民事拘傳這種限制人身自由的強(qiáng)制性措施。

注釋

①張永泉,徐侃,胡浩亮.我國民事拘傳制度的缺陷及其完善[J].法律適用,2009(9):62-63。

②李喜蓮.民事拘傳適用對象的再甄別——以《民訴法解釋》第174條為靶標(biāo)[J].法律科學(xué)－西北政法學(xué)院學(xué)報,2016,34(5):184-191。

③張平.從民事訴訟強(qiáng)制措施逆向選擇之評析——以中部某省784件相關(guān)案件為藍(lán)本[J].湘江青年法學(xué),2015(1):199-214。

④安琪.P市法院民事強(qiáng)制措施適用調(diào)研報告[D].遼寧大學(xué)。

⑤李雪蓮.“送達(dá)難”的現(xiàn)狀剖析與對策研究[J].山東審判,2007,23(6):107-110。

⑥[日]松崗正義:《民事證據(jù)論》，張知本譯.中國政法大學(xué)出版社,2004:152。

⑦周洪江.比較法視野下的民事拘傳制度[J].民事程序法研究,2014(2):176-190。