周 鵬

刑罰執(zhí)行是維護社會公平正義的最后一道防線。近年來，關于“紙面服刑”的新聞屢見報端，引發(fā)社會廣泛關注和熱議，嚴重損害了法律的嚴肅性和司法機關的公信力。而罪犯從監(jiān)管場所脫逃的再犯罪行為，更是公然逃避刑罰懲罰、挑戰(zhàn)法律權威、破壞社會秩序穩(wěn)定，并引發(fā)社會的恐慌。隨著公安、監(jiān)獄“清網行動”（“網上追逃行動”）的持續(xù)深入，歷史上脫逃的罪犯陸續(xù)被捕回，有的罪犯脫逃時間長達三十多年，脫逃罪追訴時效問題遂成為社會各界關注的熱點話題。然而，在我國的刑法理論與司法實踐中，脫逃罪的追訴時效起算，仍是一個尚存爭議的問題。相關爭論主要集中在兩個方面：一是脫逃罪是屬于繼續(xù)犯還是屬于狀態(tài)犯的問題；二是對脫逃罪的追訴時效延長條件是采取形式審查還是采取實質審查的問題。基于此，筆者圍繞脫逃罪追訴時效中的典型問題，對相關案例與刑法理論逐一進行辨析，從兼顧法律文本、合目的性與合規(guī)律性的系統(tǒng)視角，提出爭議解決的新思路，并乞方家校正。

一、問題的提出

迄今為止，脫逃罪的追訴時效尚無法律條文或司法解釋予以明確規(guī)定，導致司法實踐中對脫逃罪追訴時效的理解與適用并不一致，尚未能實現(xiàn)類案同判。根據(jù)《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）規(guī)定，追訴時效制度由四個方面內容組成：（1）追訴時效的期限及其計算；（2）追訴時效的延長；（3）追訴時效的中斷；（4）需最高檢核準的特殊情形。其中，追訴時效的期限及其計算涉及追訴時效起算點的明確；追訴時效的延長涉及延長標準應以“采取強制措施”為準還是以“立案偵查”為準；需最高檢核準的特殊情形則涉及“必須追訴”的標準討論；追訴時效的中斷理論爭議較少。筆者在工作中遇到兩則脫逃罪案例，均與追訴時效問題相關且具有代表性，故將其作為追訴時效的分析樣本?！?〕因脫逃罪不具備“法定最高刑為無期徒刑、死刑”的核準前提，另受文章篇幅所限，故不對該問題進行討論。

【案例1】1995年6月，在監(jiān)獄服刑的黃某某趁外出勞作之機脫逃。黃某某脫逃后，監(jiān)獄多次函發(fā)追逃通緝，多次組織警力赴當?shù)亻_展追捕，并于2002年將黃某某列為服刑在逃人員進行網上追逃。2020年10月，監(jiān)獄追逃小組會同XX當?shù)毓矙C關，將脫逃25年3個月的黃某某成功抓捕。2021年1月，監(jiān)獄部門將黃某某涉嫌脫逃罪一案移送X市人民檢察院審查起訴。X市人民檢察院審查后，認為該案因缺失強制措施手續(xù)，且黃某某脫逃超過十年已過追訴時效，作出不起訴決定。

【案例2】1991年8月26日，在監(jiān)獄服刑的周某某趁機脫逃。周某某脫逃后，A省第四勞動改造管教支隊組織干警追逃未果。2021年1月，周某某在家人陪同下投案自首。2021年1月，周某某被押解回監(jiān)獄。B縣人民檢察院認為周某某的脫逃行為觸犯脫逃罪的規(guī)定，但因周某某自動投案且如實供述自己的罪行，認定自首符合《刑法》規(guī)定，可以從輕、減輕或免除處罰，周某某認罪認罰從寬，根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》（以下簡稱《刑事訴訟法》）規(guī)定，可以依法從寬處理，故而依據(jù)《刑事訴訟法》第177條第2款的規(guī)定，決定對周某某不起訴。

在第一則案例中，檢察院以缺失強制措施手續(xù)為由否定了追訴期限的延長；在第二則案例中，檢察院未對追訴時效問題作出否定性評價，而是以認罪認罰從寬為由作不起訴處理。顯而易見，在第二則案例中檢察院認為行為人脫逃行為仍在追訴時效之內——否則沒有適用認罪認罰從寬的基礎與必要。值得進一步追問的是，案例二中檢察院肯定周某某還在追訴時效內的理由究竟是什么？是因為脫逃罪屬于繼續(xù)犯？還是因為監(jiān)獄追逃行為在追訴時效延長方面的正當性？

在行刑實踐中，脫逃罪的追訴時效問題往往還會引發(fā)行刑時效的問題。從域外的刑事立法來看，一般既規(guī)定追訴時效，也規(guī)定行刑時效。有的國家和地區(qū)對行刑時效問題作出了詳細規(guī)定，受刑人脫逃會使得原判決書中的行刑時效停止計算，故而受刑人脫逃被捕回后原判刑罰的繼續(xù)執(zhí)行不存在法律上的障礙。即使公訴機關未對脫逃行為提起公訴，行刑機關仍可根據(jù)行刑時效的規(guī)定徑行執(zhí)行原刑罰。〔2〕林山田：《刑法通論》（下冊），北京大學出版社2012年版，第407頁；［日］西田典之：《日本刑法總論》（第2版），王昭武、劉明祥譯，法律出版社2013年版，第392頁；［德］漢斯·海因里?！ひ恕⑼旭R斯·魏根特：《德國刑法教科書》，徐久生譯，中國法制出版社2001年版，第1095-1096頁。區(qū)別于此，我國法律中并沒有明確規(guī)定行刑時效，脫逃時間久遠的服刑人員被捕回時早已超過其原判決書及裁定書中的刑期執(zhí)行止日，行刑機關對脫逃犯此前未執(zhí)行完成刑罰的繼續(xù)執(zhí)行依附于新的判決或裁定。如果此時檢察機關以脫逃罪已過追訴時效為由不提起公訴，將使刑罰執(zhí)行機關陷入進退兩難的窘境：一方面，行刑機關對脫逃的服刑人員不能不追捕（否則是瀆職）；另一方面，捕回后如果檢察機關以已過追訴時效為由不訴，則沒有新的判決或裁定來確定捕回罪犯的執(zhí)行刑期（行刑機關面臨較大的執(zhí)法風險）。簡言之，脫逃罪追訴時效的問題如果處理不好，將帶來一系列的實踐難題，難以彰顯公平正義，也難以實現(xiàn)刑事司法、執(zhí)法追求的政治效果、法律效果、社會效果相統(tǒng)一的目標。

那么，上述兩起案例中的疑慮，在我國其他類似案件中是否同樣存在？對此，尚需進行較為全面細致地梳理分析。

二、實踐樣態(tài)：脫逃罪追訴時效認定異見紛呈

筆者利用小包公法律實證分析平臺，經過數(shù)據(jù)收集與整理，最終從上千則案例中確定16份與本文主題直接相關的裁判文書，〔3〕讀者可參見小包公 https://www.xiaobaogong.com/Upload/browser_xls/脫逃罪判決書的元數(shù)據(jù)列表20211025181615.xls ，進行數(shù)據(jù)溯源研究。12份不起訴決定書，〔4〕重慶市萬州區(qū)人民檢察院不起訴決定書（渝萬州檢刑不訴〔2019〕305號）；重慶市萬州區(qū)人民檢察院不起訴決定書（渝萬州檢刑不訴〔2019〕307號）；重慶市萬州區(qū)人民檢察院不起訴決定書（渝萬州檢刑不訴〔2019〕306號）；重慶市萬州區(qū)人民檢察院不起訴決定書（渝萬州檢刑不訴〔2019〕302號）；重慶市墊江縣人民檢察院不起訴決定書（渝墊檢刑不訴〔2019〕24號）；重慶市萬州區(qū)人民檢察院不起訴決定書（渝萬州檢刑不訴〔2019〕304號）；重慶市萬州區(qū)人民檢察院不起訴決定書（渝萬州檢刑不訴〔2019〕303號）；重慶市墊江縣人民檢察院不起訴決定書（渝墊檢刑不訴〔2019〕20號）；重慶市萬州區(qū)人民檢察院不起訴決定書（渝萬州檢刑不訴〔2019〕300號）；重慶市墊江縣人民檢察院不起訴決定書（渝墊檢刑不訴〔2019〕27號）；重慶市萬州區(qū)人民檢察院不起訴決定書（渝萬州檢刑不訴〔2019〕301號）；重慶市墊江縣人民檢察院不起訴決定書（渝墊檢刑不訴〔2019〕21號）。讀者可參見小包公https://www.xiaobaogong.com/Upload/browser_xls/文書性質案件分布的元數(shù)據(jù)列表20211026115109.xls，進行數(shù)據(jù)溯源研究。這28則案例關于追訴時效的說理理由不一，具體可以分為以下幾類：

第一，適用新法中的“立案偵查”規(guī)定。有1份判決書以公安機關“立案偵查”為由，認定追訴時效延長?！敖洸?，情況通報和協(xié)查令能夠證實薛某某脫逃后公安機關已對薛某某涉嫌脫逃立案……本案不存在超過追訴時效問題。故該辯護意見不予采納?！薄?〕西藏自治區(qū)高級人民法院〔2020〕藏刑終56號刑事裁定書。1979年《刑法》第77條規(guī)定：“在人民法院、人民檢察院、公安機關采取強制措施以后，逃避偵查或者審判的，不受追訴期限的限制?！痹摋l規(guī)定直到1997年《刑法》修改時方由“采取強制措施”調整為“立案偵查”。該案例中，法院判決時將追訴時效的延長事由理解為程序性規(guī)定，適用了新法中“立案偵查”之規(guī)定。

第二，對獄內偵查行為進行擴大解釋。有9份判決書將監(jiān)獄內偵查行為擴大解釋為《刑法》第88條規(guī)定的“立案偵查”。如，“根據(jù)發(fā)破案經過、獄內案件立案報告表等能夠證實被告人于某某在原平羅縣監(jiān)獄服刑期間于1995年10月21日凌晨逃跑后，監(jiān)獄先后多次組織抓捕，于2020年通過重要線索將被告人于某某抓獲，故該案并未過訴訟時效，指定辯護人的辯護意見不能成立，本院不予采納”。〔6〕寧夏回族自治區(qū)石嘴山市大武口區(qū)人民法院〔2020〕寧0202刑初219號刑事判決書。類似案例可參見：新疆維吾爾自治區(qū)高級人民法院伊犁哈薩克自治州分院〔2019〕新40刑終227號刑事裁定書，遼寧省營口市站前區(qū)人民法院〔2018〕遼0802刑初194號刑事判決書，新疆生產建設兵團第三師中級人民法院〔2020〕兵03刑終9號刑事裁定書，寧夏回族自治區(qū)石嘴山市大武口區(qū)人民法院〔2020〕寧0202刑初218號刑事判決書，湖北省恩施市人民法院〔2019〕鄂2801刑初437號刑事判決書，四川省眉山市彭山區(qū)人民法院〔2018〕川1403刑初21號刑事判決書，云南省紅河哈尼族彝族自治州中級人民法院〔2021〕云25刑終127號刑事裁定書，新疆維吾爾自治區(qū)伊犁哈薩克自治州塔城地區(qū)中級人民法院〔2020〕新40刑終45號刑事裁定書。

第三，對是否采取刑事強制措施認定不一。有1份判決書明確以已采取刑事強制措施作為追訴時效延長事由。如馬某某脫逃罪案。〔7〕甘肅省武威市中級人民法院〔2018〕甘06刑初11號刑事判決書。另外1份判決書則以無“強制措施”為由否定了追訴時效的延長。如楊某某脫逃罪案?！?〕新疆生產建設兵團圖木休克墾區(qū)人民法院〔2019〕兵0302刑初123號刑事裁定書。遺憾的是，法院并未對其為何以“強制措施”而非“立案偵查”作為訴訟時效的延長依據(jù)作出說理。在對起訴書、不起訴書做篩查時，筆者發(fā)現(xiàn)檢察機關在12則相關的案例中均以“未采取強制措施”這一理由作出不起訴決定。〔9〕前引〔4〕，12份不起訴決定書。

第四，明確將脫逃罪認定為繼續(xù)犯。1份判決書將脫逃罪認定為繼續(xù)犯，故而認定脫逃罪并未超過追訴時效。如，“脫逃罪從行為人脫離監(jiān)管機關控制范圍之時起，在其被抓回或者投案自首以前，其脫逃行為始終在繼續(xù)之中，屬繼續(xù)犯。據(jù)此，本案并未超過追訴時效，依法追究其刑事責任是符合法律規(guī)定的”?！?0〕西藏自治區(qū)拉薩市中級人民法院〔2019〕藏01刑初57號刑事判決書。

第五，與第四種情形相反，有1份判決書支持了辯護人關于脫逃罪是行為犯的辯護意見，但是最終因行為人又犯新罪而導致追訴時效中斷。如邱某某脫逃罪案?！?1〕福建省清流縣人民法院〔2020〕閩0423刑初47號刑事判決書。

除此之外，還有2份判決書未對追訴時效問題作出說理，直接認定行為人構成脫逃罪。〔12〕廣東省惠州市中級人民法院〔2019〕粵13刑初52號刑事判決書，甘肅省隴南市武都區(qū)人民法院〔2019〕甘1202刑初212號刑事判決書。同樣是脫逃罪的追訴時效問題，實踐中的操作卻大相迥異，遠未形成共識。據(jù)此，有必要從理論層面對脫逃罪的追訴時效問題作出回應。

三、狀態(tài)犯抑或繼續(xù)犯：脫逃罪理論基礎之厘清

有學者將犯罪形態(tài)分為繼續(xù)犯、即成犯與狀態(tài)犯三類，〔13〕黎宏:《刑法學總論》（第2版)，法律出版社2016年版，第319頁。也有學者僅將犯罪形態(tài)分為繼續(xù)犯與狀態(tài)犯。〔14〕林鈺雄：《新“刑法”總則》，我國臺灣地區(qū)元照出版有限公司2014年版，第104頁。有學者認為，狀態(tài)犯犯罪終了后存在需要恢復到合法狀態(tài)的違法狀態(tài)。即成犯則不存在需要改變的違法狀態(tài)，法益受到侵害的狀態(tài)在即成犯行為終了之后不會再發(fā)生改變。〔15〕陳洪兵：《繼續(xù)犯范圍厘定及適用研究》，載《蘭州學刊》2019年第11期。也有學者認為，在概念上對即成犯與狀態(tài)犯加以區(qū)分的意義有限且能否區(qū)分不無疑問?！?6〕［日］山口厚：《刑法總論》（第2版），付立慶譯，中國人民大學出版社2011 年版，第47頁。更為重要的是，即成犯與狀態(tài)犯在追訴時效的時間起算方面不存在差異。因此，本文只需討論脫逃罪是否為繼續(xù)犯。

根據(jù)我國《刑法》規(guī)定，犯罪的追訴期限從犯罪之日起計算，但繼續(xù)犯的追訴時效則自犯罪行為終了之日起計算。關于脫逃罪究竟是繼續(xù)犯還是狀態(tài)犯的判斷將影響追訴時效的時間起算點。不少學者認為，脫逃罪屬于狀態(tài)犯，行為人從監(jiān)管狀態(tài)下逃出時，脫逃行為便已完成，故而應當從脫逃當天開始計算追訴期限。具體理由如下：

第一，脫逃行為從行為人脫離管控那一刻便已結束，并不需要行為人經常性、反復性的脫離管控。因此，脫逃罪是一種行為犯，從脫逃行為完成的那一刻就應當開始計算追訴時效。脫逃罪侵害的是司法機關正常的監(jiān)管秩序，在脫逃人歸案之前持續(xù)的只是脫逃行為的危害結果，而不是脫逃行為本身?！?7〕林國強：《脫逃罪的追訴時效探析——基于刑法目的解釋維度》，載《人民論壇》2016年第6期。

第二，如果將脫逃罪認定為繼續(xù)犯，那么脫逃行為只會在司法機關抓到脫逃行為人或脫逃行為人自首時終止，而此時脫逃行為人已完全在司法機關的控制之下，司法機關必定會及時作出處理，這會造成脫逃罪沒有追訴時效限制的情況。在此情況下，根本沒有追訴時效計算的可能性和必要性，不當?shù)貏儕Z了被追訴人的合法權益。此外，我國《刑法》關于追訴時效制度的規(guī)定中并未設置追訴時效的例外條款，故而脫逃罪不應成為追訴時效制度的特例。況且，從罪刑相適應的角度來看，對于社會危害性嚴重的故意殺人犯罪尚且還有追訴時效，對于脫逃罪卻存在著無限期追訴的可能，這對脫逃行為人明顯不公?！?8〕周旸、孫艷麗：《脫逃十三年是否仍須追訴》，載《檢察日報》2009年5月31日第3版。

第三，行為人實施脫逃行為后10年沒有再犯新罪，從某種角度已經證明行為人對社會無害。如果仍然對其脫逃行為追訴并判處刑罰，既起不到刑罰的特殊預防目的，也達不到刑罰的一般預防目的，是司法資源的浪費。

第四，即使將脫逃罪認定為狀態(tài)犯，也不會造成大量脫逃行為人逃脫刑事處罰的局面?！?9〕聶美焱：《脫逃罪并非繼續(xù)犯而是狀態(tài)犯》，載《檢察日報》2015年12月9日第3版。因為即便不將脫逃罪認定為繼續(xù)犯，只要司法機關及時立案偵查，根據(jù)《刑法》第88條第1款關于追訴時效延長的規(guī)定，也不至于放縱犯罪。大可不必為了些微案例而違反比例原則，大動干戈地將“脫逃罪”理解為繼續(xù)犯，這與繼續(xù)犯的通說不符。

第五，之所以認為脫逃罪不屬于繼續(xù)犯，不只是因為自然意義上脫逃行為已經結束，此后只是行為人不受羈押的狀態(tài)處于持續(xù)之中。核心問題在于，從規(guī)范意義上來看，脫逃過程中法益并非每時每刻都受到同等程度的侵害?！?0〕前引〔15〕，陳洪兵文。

筆者認為，以上觀點其實陷入了以結論取向的語義分析之中，這樣的結論不可能不是獨斷的和獨白的，這也是傳統(tǒng)法律教義學服務于形式法治的奧秘所在。而以過程取向的語用分析，由于考慮到日常語言的情境性、法律論證的交往性，它比語義進路更為現(xiàn)實、更有成效。〔21〕劉遠：《刑事司法過程的刑法學建構問題研究——刑法學司法邏輯化的方法論》，人民出版社2018年版，第36-38頁。轉向法律論證的語用進路必然超出對法律文本的分析而指向現(xiàn)實行動關系，據(jù)此，上述觀點值得商榷。

第一，繼續(xù)犯與狀態(tài)犯的本質區(qū)別在于，前者符合構成要件的行為在持續(xù)，因而能夠持續(xù)性地肯定構成要件符合性；〔22〕前引〔15〕，陳洪兵文。后者的狀態(tài)是指作為結果的狀態(tài)在行為終結后處于持續(xù)狀態(tài)。換言之，繼續(xù)犯持續(xù)的核心內容是犯罪構成要件行為本身，而狀態(tài)犯只有犯罪的后果在持續(xù)。而脫逃罪從文義解釋的角度包括兩方面內涵：一是行為人脫離監(jiān)管的狀態(tài)，這是脫逃罪既遂的標志；二是行為人脫逃的行為，這是脫逃罪的核心行為。逃而未脫，是為未遂；脫而未逃，不具備脫逃罪所要求的實行行為而不成立犯罪。故而，逃這一行為才是“脫逃罪”的核心。繼續(xù)犯可分為純粹的繼續(xù)犯與不純粹的繼續(xù)犯，純粹的繼續(xù)犯由繼續(xù)行為構成，不可能有既遂未遂之分。不純粹的繼續(xù)犯則既可以由繼續(xù)行為構成，也可以由即時行為構成，非法拘禁、非法侵入他人住宅、重婚等罪均屬于此類。就脫逃行為而言，只要行為人未自首或未被司法機關控制，犯罪行為就仍處于繼續(xù)狀態(tài)。脫逃罪中行為人最初脫離管控之后如果再無逃之行為，則追訴時效從最初脫離管控行為起算。但如果此后行為人一直逃跑，則追訴時效以后續(xù)逃的行為終結為起算點。

第二，前文觀點認為，脫逃罪只有“脫離監(jiān)管”與“被控制”兩種狀態(tài)，難以存在中間狀態(tài)，而綁架罪、持有類犯罪等其他繼續(xù)犯存在犯罪行為終止而行為人未被司法機關控制的中間狀態(tài)。對比之下，認為如果將脫逃罪理解為繼續(xù)犯將會產生不同罪罪名和罪刑之間的不公。但此理由并不充分。追訴時效設置的目的是用可能喪失求刑權這一懲戒督促司法機關在犯罪行為發(fā)生之后盡快展開偵查行為，避免因為時間久遠導致取證困難、影響正義的實現(xiàn)。簡言之，追訴時效的設置主要是為了督促司法機關盡快開展追訴工作，而非贈予每個犯罪分子的“脫罪”福利。綁架罪只要行為還在繼續(xù)，追訴時效就仍未開始起算，并不會有人據(jù)此認為這架空了綁架罪的追訴時效問題。同樣為繼續(xù)犯的脫逃罪為何逃的行為還在繼續(xù)，卻不能將其理解為繼續(xù)犯罪？此外，上文觀點用以比較的對象并不具有類似性，將脫逃罪與故意殺人罪作對比的推理過程存在邏輯問題。我國《刑法》根據(jù)兩者罪行嚴重性匹配了相應的追訴時效，前者追訴時效為10年，后者為20年，這已體現(xiàn)了罪責刑相適應的精神。而起訴點則是由兩者的犯罪狀態(tài)不同所決定的，并非追訴時效未與罪刑輕重相匹配之責。

第三，本文也贊同追訴時效已過的情況下不應再對行為人進行追訴。但脫逃罪追訴時效的核心爭議在于追訴時效應自何時計算。根據(jù)我國《刑法》第89條的規(guī)定，追訴時效從犯罪之日起算，犯罪行為有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)的，從犯罪行為終了之日起計算。只有當脫逃行為終了之時，才可起算追訴時效，否則會發(fā)生行為人仍在脫逃但追訴時效已過的情況。脫逃罪作為繼續(xù)犯，自脫逃行為始，在外脫逃9年方自首的行為人在量刑方面應重于在外脫逃1-8年的行為人，但如若脫逃11年的行為人卻因超過追訴時效而免于刑事責任追究，顯然是不合理的。

第四，及時立案偵查、采取強制措施的確不會造成大量脫逃犯罪逃脫刑事處罰的局面。但前述關于檢察院不起訴書的實證研究表明，不乏檢察院、法院認為，監(jiān)獄的追逃決定書不完全符合當下立案的形式要求，不屬于偵查行為，抑或因為缺乏強制措施手續(xù)，而造成大量脫逃犯罪未能得到刑事處罰的情況。此外，如果按此邏輯，凡是繼續(xù)犯與狀態(tài)犯發(fā)生存疑時都按照狀態(tài)犯理解即可，因為只要司法機關盡職盡責就不會發(fā)生犯罪人逃脫處罰的情況。這個結論顯然讓人難以接受。究竟是狀態(tài)犯還是繼續(xù)犯，從后果角度倒推當然是論證角度之一，但并不能成為主要理由與核心依據(jù)，關鍵還是要看構成要件中的行為是否處于繼續(xù)狀態(tài)。再者，從行刑實踐來看，我們會發(fā)現(xiàn)，每一則不受處罰的脫逃案例都會對行刑機關的監(jiān)管秩序帶來惡劣影響。如果將脫逃罪理解為狀態(tài)犯對其不予以刑事處罰，不但無法有效恢復因行為人脫逃行為對監(jiān)管秩序造成的破壞，更可能給其他被監(jiān)管人帶來不良的心理暗示，使他們形成錯誤的心理預期，即越獄后逃得越遠越好、越久越好。只要逃得夠久，即使被抓獲也不必擔心被追究脫逃罪的刑事責任，最壞的結果只是繼續(xù)服完剩余的刑期。

第五，與上述第五個觀點不同，本文恰恰認為，根據(jù)人們的一般觀念以及法益的重要程度進行判斷會發(fā)現(xiàn)，國家的監(jiān)管制度在行為人脫逃之后的每時每刻都受到同等程度的侵害，甚至可以說，行為人逃得越久、跑得越遠，其對監(jiān)管秩序的藐視與損害就越大。在行為人脫逃的過程中，構成要件規(guī)定的行為一直在持續(xù)，罪量亦在持續(xù)性地增加。這與狀態(tài)犯明顯不同。在狀態(tài)犯中，犯罪行為已經結束，后續(xù)的狀態(tài)持續(xù)與行為的罪量無關。繼續(xù)犯的構成需要一定的時間。譬如，非法拘禁的時間長短會影響罪輕罪重，故意殺人行為結束后時間的持續(xù)卻并不會導致罪量的增減。理論上，有學者指出：“行為人因為某種特殊原因，暫時離開關押場所，特殊原因消失后立即回到關押場所的，一般不宜認定為脫逃罪?！薄?3〕張明楷：《刑法學》（第五版），法律出版社2016年版，第1109頁。實踐中，監(jiān)獄通常不將脫逃當天便被抓回的犯人計入脫逃名額，便有這樣的考慮。

正如有學者指出的，繼續(xù)犯中的行為的持續(xù)只是評價上的、擬制性的。之所以認定為繼續(xù)犯而非狀態(tài)犯，是因為法益每時每刻都受到了同等程度的損害，因而能夠持續(xù)性地肯定構成要件符合性。反之，就不能肯定構成要件行為在持續(xù)。此外，法益的重要程度也是參考標準之一。譬如，相比于財產犯罪的盜竊罪，非法拘禁罪屬于人身犯罪，人身自由的法益顯然比財產法益重要，這也是認定盜竊罪是狀態(tài)犯而非法拘禁罪是繼續(xù)犯的原因?！?4〕前引〔15〕，陳洪兵文。簡言之，繼續(xù)犯與狀態(tài)犯，一要看自然意義上行為的持續(xù)與否，二要看規(guī)范意義上法益侵害的持續(xù)與否，三要看法益的重要程度。

四、實踐智慧：相關爭議問題的合理解決方案

所謂“實踐智慧”，是指以實踐觀點的思維方式對待人與世界關系，力圖實現(xiàn)“合目的性”與“合規(guī)律性”相統(tǒng)一。〔25〕孫正聿：《毛澤東的“實踐智慧”的辯證法——重讀〈實踐論〉〈矛盾論〉》，載《哲學研究》2015年第3期。有學者指出，作為實踐智慧的辯證法不應當在理論哲學的意義上，而應當在實踐哲學的意義上成為可能?！?6〕王慶豐：《辯證法的觀念》，吉林大學出版社2020年版，第12頁。

脫逃罪追訴時效的認定，不僅要準確界定其犯罪形態(tài)，還要綜合考慮不受追訴期限限制的情形?！安扇娭拼胧焙汀傲浮狈謩e是1979年《刑法》和現(xiàn)行《刑法》規(guī)定的不受追訴時效限制的關鍵性因素。這一因素邏輯上存在兩個問題：第一，追訴時效的延長究竟是應該適用1979年《刑法》還是應該適用現(xiàn)行《刑法》？第二，認定“采取強制措施”和“立案”的標準應該為何？《刑法》第12條規(guī)定：“……如果當時的法律認為是犯罪的，依照本法總則第四章第八節(jié)的規(guī)定應當追訴的，按照當時的法律追究刑事責任，但是如果本法不認為是犯罪或者處刑較輕的，適用本法?！薄疤幜P較輕”是否包括有利于行為人的追訴時效在內？實務界與理論界就此均未形成共識。否定觀點認為，“處罰較輕”僅僅應指實體上的法定刑較輕，〔27〕彭文華、董文凱：《我國核準追訴制度的條件及其完善——以“南醫(yī)大奸殺案”的追訴時效為視角》，載《鄭州大學學報（哲學社會科學版）》2021年第5期；袁國何：《論追訴時效的溯及力及其限制 》，載《清華法學》2020年第2期。而訴訟時效的規(guī)定屬于程序性規(guī)定，故而不應受《刑法》第12條的限制?？隙ㄓ^點認為，溯及力的判斷應當先于追訴時效的判斷?！?8〕前引〔23〕，張明楷書，第51頁；柳忠衛(wèi)：《刑法追訴時效溯及力原則的確證與展開》，載《中外法學》2021年第4期。所謂按照當時的法律追究刑事責任，也應當包括適用當時法律關于追訴時效的規(guī)定，實踐中的做法亦不一?！?9〕2015年2月最高人民檢察院在第六批指導案例第23號“蔡某某、陳某某等（搶劫）不核準追訴案（檢例第23號）”的裁判要旨中采用的是“從舊兼從輕”原則，而2014年最高人民法院在《刑事審判參考》第945號“林某某故意傷害案”的裁判理由中采用的是“從新”原則。馬某某脫逃罪案（甘肅省武威市中級人民法院〔2018〕甘06刑初11號）與薛某某脫逃罪案（西藏自治區(qū)高級人民法院〔2020〕藏刑終56號）兩則案例從新采用“立案”作為訴訟時效延長的標準，而重慶市墊江縣人民檢察院不起訴決定書（渝墊檢刑不訴〔2019〕24號）的案例則使用了“強制措施”的舊規(guī)定。

本文認為，“處罰較輕”僅僅應指實體上的法定刑較輕，不包括追訴時效這一“程序性規(guī)定”。故而，應該適用現(xiàn)行《刑法》的新規(guī)定，以“立案”為追訴時效延長的判斷標準。

首先，從文義解釋來看，“不認為是犯罪或者處刑較輕”與“犯罪已過追訴時效”是兩個不同的概念。根據(jù)《刑事訴訟法》第16條的規(guī)定，“犯罪已過追訴時效”與“其他法律規(guī)定免予追究刑事責任的”是并列關系。因已經超過追訴時效而撤銷案件、不起訴、終止審理或宣告無罪的案件應該參照《刑事訴訟法》第16條第（二）項，而因“不認為是犯罪或者處刑較輕”而撤銷案件、不起訴、終止審理或宣告無罪的案件則需參照《刑事訴訟法》第16條第（一）項、第（六）項。這說明，“不認為是犯罪或者處刑較輕”與“犯罪已過追訴時效”是并列關系而非包含關系。

其次，追訴屬于刑事訴訟這一程序性學科范疇。不能以《刑法》對追訴時效作出規(guī)定，就認為其屬于實體法問題。一則，《刑事訴訟法》中也有關于追訴時效的規(guī)定，以《刑法》中出現(xiàn)相關法條作為論證并不充分。二則，雖然追訴時效期限長短、時效起算點都與實體內容緊密相關，但是追訴時效本身屬于刑事訴訟制度。追訴時效規(guī)范的是立案、起訴和審理等程序問題，而非定罪量刑等實體問題。三則，《中華人民共和國立法法》第93條雖然規(guī)定了“不溯及既往”，但是根據(jù)法理，該條主要是指實體問題。而對程序法適用從新原則，就如對實體法適用從舊兼從輕原則一樣，都是刑事法治的基本原則。〔30〕胡云騰：《聶樹斌案再審：由來、問題與意義》，載《中國法學》2017年第4期；汪海燕：《刑事冤錯案件的制度防范與糾正——基于聶樹斌案的思考》，載《比較法研究》2017年第3期。

最后，立案應既包括對事立案也包括對人立案，兩者都是追訴時效延長的事由。舊刑法要求采取強制措施方能延長追訴期限，新刑法要求立案即可。在未明確犯罪嫌疑人的情況下，只可能對事立案，不可能對人立案進而采取強制措施。相比較而言，舊刑法對被告人更為有利。但如果將追訴時效的延長限制于對人立案乃至適用強制措施，則會削弱司法機關打擊惡性犯罪的積極性。

當然，理論層面的探討可以永無止境，但實踐層面的問題解決卻是刻不容緩。因此，在前文論證基礎之上，筆者試圖跳出解釋學的單一視角，進一步以實踐智慧對脫逃罪的追訴時效問題進行二階觀察?！?1〕筆者認為，盧曼所提的“二階觀察”正是一種“實踐智慧”。參見［德］尼克拉斯·盧曼：《法社會學》，賓凱、趙春燕譯，上海世紀出版集團2013年版，第1-2頁。

首先，從合目的性的角度來看，對追訴時效的解釋不能局限于文義解釋。當刑法條文需要解釋且采用不同解釋方法得出不同結論時，目的解釋具有決定性。我國《刑法》第88條第1款旨在向社會宣示，一旦國家發(fā)現(xiàn)犯罪行為并采取了行動，則該犯罪行為不受追訴時效的限制。當由于立法疏忽或技術原因導致法律條文所用詞語的內涵和外延過于狹窄進而無法實現(xiàn)其立法目的時，就需要解釋者對相關條文用語采用擴大解釋的技巧以保證立法目的之實現(xiàn)?！?2〕林國強：《脫逃罪的追訴時效探析——基于刑法目的解釋維度》，載《人民論壇》2016年第6期。高銘暄教授認為，從我國刑法修訂的過程可以看出，立法機關對追訴時效的設置并非為了給犯罪分子增設“脫逃福利”，而是督促司法機關盡快采取偵查措施，較之舊法，新法的規(guī)定更為合理、嚴謹，在打擊犯罪與保障人權之間取得了平衡。〔33〕高銘暄：《中華人民共和國刑法的孕育誕生和發(fā)展完善》，北京大學出版社2012年版，第283頁。2021年4月18日，最高人民檢察院發(fā)布了關于追訴時效的專家組意見，不再將強制措施機械地局限于目前《刑事訴訟法》中規(guī)定的情形，而是充分考慮到年代限制，將發(fā)布通緝令、協(xié)查函等也納入強制措施的范圍?！?4〕《關于追訴時效的兩個問題》，載《檢察日報》2021年4月18日第1版。這樣的理解符合設立追訴時效的刑法目的。據(jù)此，對司法實踐中一些年代較久的刑事案件，考慮到當時的司法規(guī)范操作尚在完善之中，故而雖無立案決定書，但如若偵查機關能提供立案登記表、立案登記卡，并能證明實際開展了現(xiàn)場勘驗、尸檢、鑒定、詢問證人等偵查活動，或有其他證據(jù)能夠印證的，可視為進行了立案?！?5〕前引〔34〕。

其次，從合規(guī)律性的角度來看，追訴時效問題的理解與適用需尊重刑事司法實踐與行刑實踐中的客觀規(guī)律。2021年12月1日正式施行的《最高人民法院統(tǒng)一法律適用工作實施辦法》中明確規(guī)定，促進“類案同判”，著力研究解決“最高人民法院各審判業(yè)務部門之間、各地法院之間法律適用觀點不一致、裁判尺度不統(tǒng)一等問題”?！?6〕《〈最高人民法院統(tǒng)一法律適用工作實施辦法〉理解與適用》，最高人民法院網，http://www.court.gov.cn/fabu-xiangqing-334151.html，2021年12月3日訪問。在絕大多數(shù)脫逃罪案件未受追訴時效限制而依法追責的情況下，如果貿然打破這一規(guī)律，將有違“類案同判”的精神，會產生不好的暗示效果，還極可能導致已被追究脫逃罪刑事責任的犯罪人不服甚至提出申訴，打破法秩序的穩(wěn)定性和造成對司法資源的浪費。

最后，如前所述，我國《刑法》中并未規(guī)定行刑時效，在現(xiàn)階段法律制度存在空白的情況下，如果服刑人員脫逃卻不追訴，將帶來脫逃罪犯被捕回后“刑罰如何執(zhí)行”“刑期如何重新計算”等問題。畢竟，限制自由的強制措施不能由執(zhí)行機關自行確定，只能由檢察機關訴至法院后，由法院依法重新作出判決或裁定。易言之，如果因罪犯脫逃時間較長，檢察機關以超過追訴時效為由作出不起訴決定，將導致此前未執(zhí)行完畢的刑罰如何繼續(xù)執(zhí)行無法律依據(jù)。是當然理解為繼續(xù)執(zhí)行剩余的刑期？〔37〕參見前引〔33〕，高銘暄書，第77頁。還是由法院重新作出執(zhí)行判決？結合我國的司法實踐，在相關法律闕如的情況下，最好的解決方案是由檢察機關訴至法院，由法院綜合考慮實際情況后對脫逃行為定罪量刑。一則，法院無論作有罪無罪、罪輕罪重的判決，都能重新確定脫逃罪犯的執(zhí)行刑期止日，從而解決行刑時效這一實際問題；二則，檢察機關訴至法院，法院結合具體情況作出判決，既可以發(fā)揮對脫逃行為的威懾作用，又可將認罪認罰、行為人年老病重等復雜情況納入考量，可將法律之嚴厲與生活之常情相融合，從而彰顯司法的能動性。