唐雨漢

1 引 言

改革開放以來，我國經(jīng)濟快速發(fā)展，人民生活水平不斷提高，精神文化生活也更加豐富，文學(xué)、影視、美術(shù)、動漫等創(chuàng)作領(lǐng)域涌現(xiàn)出許多優(yōu)秀作品，外國的出色作品也不斷被引進(jìn)。這些作品及其中元素本身符合《著作權(quán)法》第3條規(guī)定的，可以受到《著作權(quán)法》保護(hù)。 與此同時，作品中還有一些無法受《著作權(quán)法》保護(hù)的構(gòu)成元素，主要包括作品名稱、作品中角色名稱及諸如作品中作品、道具場景、情節(jié)章節(jié)等元素的名稱。它們雖因不符合獨創(chuàng)性要求而游離于著作權(quán)保護(hù)范圍之外，但當(dāng)其本身經(jīng)過首次利用和宣傳具備一定知名度時，就很容易吸引顧客，產(chǎn)生針對潛在消費者的促銷效應(yīng)，使消費者基于對這些元素的喜愛而購買相應(yīng)商品或接受相應(yīng)服務(wù)，這種商業(yè)化利益具有很大經(jīng)濟價值，因此也常被他人以不正當(dāng)手段攫取利用。商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件中有關(guān)知名作品元素名稱被搶注商標(biāo)的案例不在少數(shù)，僅2019年1月至2021年3月，北京知產(chǎn)法院受理當(dāng)事人主張適用商標(biāo)法第32條對作品名稱及角色名稱給予在先權(quán)益保護(hù)的案件就有101件，該院認(rèn)定訴爭商標(biāo)構(gòu)成侵害在先權(quán)益的案件有48件，占比約48%（張曉津等，2021［1］）。2017年，最高院發(fā)布的《商標(biāo)授權(quán)確權(quán)規(guī)定》（后文簡稱《規(guī)定》）第22條第2款首次以司法解釋形式對知名作品名稱、作品中角色名稱等元素的在先權(quán)益認(rèn)定作出規(guī)定，但在該規(guī)定是認(rèn)可了這些名稱的“商品化權(quán)（益）”，還是更多從反不正當(dāng)競爭法角度對具體行為進(jìn)行相應(yīng)規(guī)制（周波，2019［2］），學(xué)界并未統(tǒng)一認(rèn)識。本文通過分析商標(biāo)確權(quán)司法實踐中在先作品元素名稱保護(hù)的現(xiàn)狀，并結(jié)合國內(nèi)外理論發(fā)展明確作品元素名稱在先權(quán)益的法律定位，進(jìn)而就其在商標(biāo)確權(quán)司法中的具體保護(hù)路徑提出建議。

2 在先作品元素名稱商標(biāo)確權(quán)司法保護(hù)的實踐與爭議

縱觀近年來涉在先作品元素名稱保護(hù)的商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件，對作品元素名稱在先權(quán)益的保護(hù)涉及《商標(biāo)法》及《反不正當(dāng)競爭法》中的多個條款，其中以《商標(biāo)法》第32條前半段“在先權(quán)利”條款的適用最為普遍。但在在先作品元素名稱認(rèn)定“在先權(quán)利”的具體法律依據(jù)，即在經(jīng)最高院《關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見》第17條和《規(guī)定》第18條擴大解釋后的“在先權(quán)益”法律定位上，實務(wù)中一直有較大爭議。

商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件2002年才開始由法院審理，在此前的民事糾紛案件中，法院多否定作品元素名稱的著作權(quán)與反不正當(dāng)競爭保護(hù)。在“娃哈哈”著作權(quán)侵權(quán)與不正當(dāng)競爭案中，法院認(rèn)為，“娃哈哈”一詞不構(gòu)成作品。原告為作曲家，不具有經(jīng)營者身份，原告和被告的作品分屬不同的領(lǐng)域，沒有同業(yè)競爭關(guān)系，被告使用“娃哈哈”注冊商標(biāo)的行為不構(gòu)成不正當(dāng)競爭（上海市第二中級人民法院，2000［3］）。早年的商標(biāo)行政案件也不承認(rèn)具體權(quán)益之外的在先權(quán)益。在“梵凈山”案中，法院認(rèn)為原告在訴請中明確其在先權(quán)利為“商品化權(quán)”。由于其并非法定權(quán)利，內(nèi)容也不夠明確，故訴爭商標(biāo)未構(gòu)成2001《商標(biāo)法》第31條所指情形（北京市第一中級人民法院，2010［4］）。

2.1 直接適用《商標(biāo)法》第32條保護(hù)的實踐

《商標(biāo)法》第32條分為前半段和后半段，在絕大多數(shù)案件中，法院直接適用《商標(biāo)法》第32條前半段保護(hù)作品元素名稱商業(yè)化利益。在適用商標(biāo)法第32條前半段裁判時，法院的態(tài)度經(jīng)歷了從一開始不承認(rèn)這些名稱的在先權(quán)利（益），到以“商品化權(quán)（益）”賦權(quán)模式認(rèn)定在先權(quán)利，再到相對審慎的通過要件分析概括性保護(hù)“在先權(quán)益”的變化過程。2011年“007 BOND”案二審中，北京市高級人民法院（2011）［5］認(rèn)定丹喬公司對“007”與“JAMES BOND”兩名稱享有商品化權(quán)，這是國內(nèi)首例明確支持虛擬角色元素可以享有“商品化權(quán)”的判決。之后在 “TEAM BEATLES”案中，北京市高級人民法院（2016）［6］認(rèn)為“商品化權(quán)”在法律上無明確規(guī)定，可稱之為“商品化權(quán)益”。這前后還有“功夫熊貓”案（北京市高級人民法院，2016［7］）、“馴龍高手”案（北京市高級人民法院，2017［8］）等案例通過認(rèn)可作品及角色名稱的商品化權(quán)（益）來認(rèn)定在先權(quán)利。在前述兩案審理過程中，北京市高級人民法院民三庭（2016）［9］在一份審判實務(wù)研究意見中指出，對形象商業(yè)化利益的保護(hù)當(dāng)堅持權(quán)利法定原則，對其保護(hù)范圍應(yīng)當(dāng)慎重研究、嚴(yán)格劃定。這份意見是法院此后審理相關(guān)案件時尺度開始收緊的一個信號。2017年《規(guī)定》的施行使法院可以直接援引《規(guī)定》第22條第2款認(rèn)定在先權(quán)益。此后，北京市高級人民法院知識產(chǎn)權(quán)庭（2019）［10］在《商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件審理指南》16.18和16.19條中指出，在法律尚未規(guī)定“商品化權(quán)益”的情況下，不宜直接在裁判文書中使用“商品化權(quán)益”等稱謂。此后法院在此類案件的裁判中對保護(hù)作品元素名稱在先權(quán)益持更加謹(jǐn)慎的態(tài)度，且通常根據(jù)要件分析直接得出是否認(rèn)定在先權(quán)益的結(jié)論，不再在裁判文書中提及“商品化權(quán)（益）”概念。在此后的典型案例如“鐵臂阿童木”案（北京市高級人民法院，2019［11］）、“三生三世十里桃花”案（北京知識產(chǎn)權(quán)法院，2020［12］）、“王者榮耀”案（北京市高級人民法院，2021［13］）和“小羊肖恩”案（北京市高級人民法院，2020［14］）的判決中，法院均通過對相關(guān)名稱的知名度、訴爭商標(biāo)與相關(guān)名稱的近似程度、申請人主觀惡意及關(guān)聯(lián)混淆等要件進(jìn)行分析，得出對相關(guān)名稱在先權(quán)益予以保護(hù)的結(jié)論，回避了“商品化權(quán)（益）”的表述。而在“葵花寶典”案中，北京市高級人民法院（2019）［15］在判決中放棄了“商品化權(quán)益”的概念，并提出《規(guī)定》第22條第2款更多應(yīng)從反不正當(dāng)競爭法角度理解，其并未在現(xiàn)有法律規(guī)定之外創(chuàng)設(shè)新的民事權(quán)利（益）。

《商標(biāo)法》第32條后半段為“已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)”提供一定程度的保護(hù)。該條款雖與前半段“在先權(quán)利”條款并列，但實質(zhì)亦可被理解為前半段的特殊規(guī)定，通過特別界定的方式為有一定影響未注冊商標(biāo)的“在先權(quán)利”提供保護(hù)。商標(biāo)確權(quán)司法實踐中雖時有當(dāng)事人依《商標(biāo)法》第32條后半段提出訴請，但鮮有法院援引該條支持對在先作品元素名稱的保護(hù)請求。筆者以“作品名稱”、“角色名稱”與“有一定影響的商標(biāo)”關(guān)鍵詞交替組合在中國裁判文書網(wǎng)中進(jìn)行檢索，得到的336篇行政判決中，絕大多數(shù)案例都援引《商標(biāo)法》第32條前半段作出判決。在少量當(dāng)事人依《商標(biāo)法》第32條后半段提出保護(hù)訴請的案例中，大部分法院也選擇不予支持或依其他條款提供救濟。僅在“奧拉星”一案（北京市高級人民法院，2015［16］）中，法院直接援引《商標(biāo)法》第32條后半段為在先計算機軟件作品名稱提供未注冊商標(biāo)保護(hù)。

2.2 適用其他條款保護(hù)的實踐

商標(biāo)確權(quán)司法實踐中也有部分案件適用商標(biāo)法有關(guān)絕對禁止注冊理由的條款進(jìn)行裁判，在“007 BOND”案一審（北京市第一中級人民法院，2016［17］）和“哈利·波特”案（北京市高級人民法院，2011［18］）中，法院認(rèn)為訴爭商標(biāo)屬于《商標(biāo)法》第10條第1款第8項規(guī)定的“有其他不良影響的標(biāo)志”。在“黑子的籃球”案中，北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2016）［19］則援引2001《商標(biāo)法》第41條第1款作出判決，認(rèn)為當(dāng)作品及角色名稱尚無法構(gòu)成法定在先權(quán)利時，不正當(dāng)注冊行為就無法受到有效規(guī)制，2001《商標(biāo)法》第41條第1款的適用可填補對利益關(guān)系人的保護(hù)空白。近年還有一些案例適用《反不正當(dāng)競爭法》為作品元素名稱在先權(quán)益提供保護(hù)，在“天線寶寶”案中，北京市高級人民法院（2017）［20］援引第2條（一般條款）的規(guī)定，認(rèn)定知名商品（服務(wù)）特有名稱、知名卡通人物角色名稱、知名電視節(jié)目名稱能夠作為合法權(quán)益得到保護(hù)，可以據(jù)此認(rèn)定構(gòu)成在先權(quán)益。在“冰雪奇緣”案中，迪士尼公司在訴訟中申請將其主張的在先權(quán)利由“商品化權(quán)”變更為“有一定影響的商品名稱”，北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2020）［21］接受了這一主張。“巫頌”案中，北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2020）［22］也明確表示“有一定影響的商品名稱”屬于受《反不正當(dāng)競爭法》第6條保護(hù)的民事權(quán)益，屬于“在先權(quán)利”的范圍?？傮w來看，在商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件中，法院多通過將反不正當(dāng)競爭法保護(hù)的權(quán)益認(rèn)定為“在先權(quán)益”，進(jìn)而認(rèn)定“在先權(quán)利”；而在民事糾紛案件中，法院常直接援引《反不正當(dāng)競爭法》的相關(guān)規(guī)定對作品元素名稱進(jìn)行保護(hù)。

2.3 保護(hù)路徑總結(jié)與爭議焦點歸納

綜上，商標(biāo)確權(quán)司法實踐中主要依據(jù)現(xiàn)行《商標(biāo)法》第10條第1款第8項、第44條第1款和第32條為作品元素名稱在先權(quán)益提供保護(hù)，而在依《商標(biāo)法》第32條前半段認(rèn)定在先權(quán)利時，又有設(shè)定“商品化權(quán)（益）”認(rèn)定，直接援引《規(guī)定》第22條第2款并結(jié)合相關(guān)要件概括認(rèn)定和基于《反不正當(dāng)競爭法》相關(guān)條款保護(hù)的權(quán)益進(jìn)行認(rèn)定三種選擇。

首先，適用《商標(biāo)法》第32條后半段為在先作品元素名稱提供保護(hù)的模式存在固有缺陷。該條對“已經(jīng)使用”和“商標(biāo)”的要求實質(zhì)上將保護(hù)范圍限縮為了知名作品元素名稱中一小部分經(jīng)過商品化、可以識別商品來源的商業(yè)標(biāo)識。而且商標(biāo)局和原商評委《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》及《規(guī)定》第23條第3款都將該條款的保護(hù)范圍限制為與未注冊商標(biāo)使用的商品類型相類似的商品。這些對商品化和保護(hù)領(lǐng)域附加的限制將幾乎肯定地會使作品元素名稱在先權(quán)益人對未經(jīng)商業(yè)化的知名作品元素名稱的商業(yè)化利益和作品衍生商品開發(fā)利益的保護(hù)訴求落空，實質(zhì)上架空保護(hù)體系，這與保護(hù)在先知名作品元素名稱合法權(quán)益的初衷不相適應(yīng)，司法實踐中法院也極少適用該條款為在先作品元素名稱提供保護(hù)。其次，《商標(biāo)法》第10條第1款第8項和第44條第1款屬于商標(biāo)注冊的絕對禁止條款，主要體現(xiàn)對社會公共利益和公共秩序的維護(hù)和保障，保護(hù)特定主體民事利益時一般不宜援引，除非訴爭商標(biāo)的注冊對社會公共利益確有現(xiàn)實不良影響或當(dāng)事人有不以使用為目的大量囤積商標(biāo)等行為，存在擾亂商標(biāo)注冊秩序的情況。法院在援引商標(biāo)絕對禁止注冊條款裁判此類案件時整體也呈現(xiàn)更加審慎的態(tài)度?；谝陨戏治觯F(xiàn)階段作品元素名稱在先權(quán)益保護(hù)的爭議焦點就集中在了作品元素名稱在先權(quán)益的法律定位及基于相應(yīng)法律定位認(rèn)定在先權(quán)益的具體法律適用問題上。

3 作品元素名稱在先權(quán)益的法律定位

作品元素名稱在先權(quán)益的法律定位問題一直存在爭議。前文已經(jīng)提到，作品元素名稱商業(yè)化利益在適用《商標(biāo)法》第32條前半段被認(rèn)定為“在先權(quán)利”時，主要存在設(shè)定“商品化權(quán)（益）”認(rèn)定在先權(quán)利（益）的模式、基于反不正當(dāng)競爭法保護(hù)的權(quán)益認(rèn)定在先權(quán)益的模式和直接依據(jù)《規(guī)定》認(rèn)定在先權(quán)益的模式三種思路。因《民法典》第126條規(guī)定，受保護(hù)的民事權(quán)益須由法律規(guī)定，故前述第三種思路不宜被解讀為《規(guī)定》在現(xiàn)有權(quán)益范圍外創(chuàng)設(shè)了新的民事權(quán)益?！兑?guī)定》第22條第2款主要是從具體認(rèn)定上予以規(guī)制，并未實質(zhì)明確該權(quán)益的法律定位。法院援引《規(guī)定》并結(jié)合要件分析認(rèn)定在先權(quán)益的裁判思路更宜被解讀為對法律定位爭議的回避。因此依《規(guī)定》第22條第2款認(rèn)定在先權(quán)益同樣存在法律定位爭議。而目前理論界對作品元素名稱在先權(quán)益法律定位的實體爭議主要集中于前述前兩種思路，即賦權(quán)模式和現(xiàn)有法律保護(hù)模式的選擇。

3.1 “商品化權(quán)（益）”保護(hù)正當(dāng)性質(zhì)疑

虛擬元素的“商品化”和“商品化權(quán)”一直未有十分精確的概念。世界知識產(chǎn)權(quán)組織（WIPO）認(rèn)為，角色商品化（Character Merchandising）是指作者或合法第三人將特定角色二次利用于商品或服務(wù)中，通過消費者對特定角色的喜愛之情來刺激其購買欲（Heijo E Ruijsenaars，1994［23］）。彭學(xué)龍（2018）［24］將商品化的基本特征概括為：商品化是將客體運用在有別于首次利用的商品或服務(wù)上，基于移情作用，消費者對特定客體的好感轉(zhuǎn)移至新的商品或者服務(wù)上，進(jìn)而產(chǎn)生消費欲。在“商品化權(quán)”概念界定上，梅慎實（1989）［25］認(rèn)為，商品化權(quán)是將著作中的角色使用作為商品或服務(wù)標(biāo)志的權(quán)利。鄭成思（1996）［26］則以“形象權(quán)”囊括真人形象和虛構(gòu)形象商業(yè)性使用的權(quán)利，在概念上不區(qū)分“形象權(quán)”和“商品化權(quán)”。

在域外，美國通常區(qū)分真實人物的“形象權(quán)”（Right of Publicity，有時亦譯作“公開權(quán)”或“形象公開權(quán)”）及物與虛擬元素的“商品化權(quán)”（Merchandising Right）。發(fā)端于1953年聯(lián)邦第二巡回上訴法院所審“海蘭(Haelan)”案的“形象權(quán)”在美國有較為明確的定義并受到保護(hù)?！吧唐坊瘷?quán)”則不然，就“商品化權(quán)”這一概念來說，美國理論界和司法實踐中對它的具體定義、法理論證和保護(hù)范圍一直未能達(dá)成共識（Irene Calboli，2011［27］）。學(xué)者Veronica J.Cherniak（1994-1995）［28］以經(jīng)濟分析的方法，從利益衡量的角度出發(fā)，認(rèn)為創(chuàng)建一獨占性的“商品化權(quán)”帶來激勵性商業(yè)利益的積極效應(yīng)無法抵償給鼓勵自由競爭和抑制壟斷行為涉及的公共利益帶來的損害。美國法院很少討論創(chuàng)建“商品化權(quán)”的合理性，司法判例也多不承認(rèn)對僅具有顧客吸引力、不會引起相關(guān)公眾混淆的部分商業(yè)化利益進(jìn)行保護(hù)的正當(dāng)性，認(rèn)為對這部分利益進(jìn)行排他保護(hù)將抑制自由競爭（Stacey L.Dogan和Mark A.Lemley,2005［29］）。我國司法實踐中所使用的“商品化權(quán)”概念與美國的“形象權(quán)”不同，是一個濫觴于日本學(xué)說及司法實踐的概念體系（張鵬，2016［30］）。在日本，1989年東京地方裁判所所審案號為東京地判平元·9·27判時1326·137的案件中首次出現(xiàn)了“商品化權(quán)”的表述。日本理論界有所謂“物的商品化權(quán)”的概念表述，在保護(hù)范圍上主張囊括自然人形象以外客體的商業(yè)化利益，但并未被日本司法實踐所采納（蔣利瑋，2017［31］）。日本《商標(biāo)法》中無類似我國《商標(biāo)法》第32條前半段的規(guī)定，其對虛擬元素的“商品化權(quán)”主要通過在一定程度上禁止混淆行為等競爭法手段予以保護(hù)。如案號為最判昭59·5·29民集38·7·920 的案件中，日本最高裁判所就以反不正當(dāng)競爭法中對與他人知名標(biāo)識相混淆行為的禁止為據(jù)判定被告的使用行為構(gòu)成不當(dāng)利用?？偟膩碚f，除了美國建立在州法基礎(chǔ)上，主要涉及真實人物人格要素利益保護(hù)的形象權(quán)制度以外，域外尚未有明確的、專門針對商品化權(quán)（益）的實體保護(hù)制度。

本文在研究對象上主要涉及屬虛擬元素的作品元素名稱，并不包括真實人物形象。因而研究中采美國學(xué)界的狹義理解，區(qū)分“形象權(quán)”與“商品化權(quán)”，所稱“商品化權(quán)（益）”僅指向虛擬元素。結(jié)合學(xué)界對虛擬元素商品化權(quán)（益）的認(rèn)識，可以看出對虛擬元素商業(yè)化利益賦予“商品化權(quán)（益）”保護(hù)的根本在于保護(hù)相關(guān)元素對消費者的“吸引力”而產(chǎn)生的“促銷力”，這種“促銷力”具有經(jīng)濟價值。但在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的利益平衡機制下，利益的存在并非其可以得到保護(hù)的充分條件。為保護(hù)虛擬元素商業(yè)化利益而設(shè)定“商品化權(quán)（益）”保護(hù)的模式本身存在正當(dāng)性基礎(chǔ)缺失的問題，同時對其賦權(quán)保護(hù)有違知識產(chǎn)權(quán)法定主義的要求。如果在現(xiàn)有法律制度下有更為周延的解決思路，則無需設(shè)定這一定義不清、邊界模糊且缺乏可預(yù)見性的權(quán)利或權(quán)益。

首先，避免混淆誤認(rèn)和保護(hù)商業(yè)標(biāo)識性利益理論不能作為論證商品化權(quán)（益）正當(dāng)性的充分條件。商品化權(quán)（益）保護(hù)的是因虛擬元素對顧客具有吸引力而產(chǎn)生的“促銷力”，避免混淆誤認(rèn)和保護(hù)商業(yè)標(biāo)識性利益論證思路無法解釋消費者在可以明確辨別商品來源、能清楚區(qū)分商業(yè)標(biāo)識和相應(yīng)作品元素名稱含義的情形下，基于相關(guān)元素對消費者產(chǎn)生的吸引力而購買相應(yīng)商品或接受相應(yīng)服務(wù)的情況。換言之，避免混淆誤認(rèn)理論只能論證在會引起消費者混淆誤認(rèn)時對作品元素名稱商業(yè)化利益設(shè)定“商品化權(quán)（益）”保護(hù)的正當(dāng)性，而保護(hù)商業(yè)標(biāo)識性利益理論更是只能論證這些名稱在商品化后引起消費者混淆誤認(rèn)時賦權(quán)保護(hù)的正當(dāng)性。而且，避免混淆誤認(rèn)和保護(hù)商業(yè)標(biāo)識性利益理論所能論證的賦權(quán)保護(hù)范圍，現(xiàn)行《商標(biāo)法》和《反不正當(dāng)競爭法》已經(jīng)能為其提供較為全面的保護(hù)，沒有必要再為了這一部分利益而專門設(shè)權(quán)保護(hù)。

其次，勞動價值論、侵害商業(yè)價值論和功利主義論也不宜作為“商品化權(quán)（益）”正當(dāng)性的論證理由。就勞動價值論和侵害商業(yè)價值論來說，虛擬元素的商品化權(quán)益不同于真實人物的形象權(quán)。形象權(quán)是自然人的權(quán)利，其設(shè)定可以用自然權(quán)利原則進(jìn)行論證。但在物權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域不能適用這種存在利益就應(yīng)當(dāng)賦權(quán)保護(hù)的自然權(quán)利邏輯。以知識產(chǎn)權(quán)法定主義的觀點，不得在制定法之外創(chuàng)設(shè)知識產(chǎn)權(quán)（鄭勝利，2006［32］）。為了避免阻礙創(chuàng)新，知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域在設(shè)權(quán)保護(hù)時需要平衡各方利益。作品元素名稱等虛擬元素作為作品的一部分，其價值已通過對該作品的著作權(quán)保護(hù)實現(xiàn)，也即該作品的著作權(quán)保護(hù)已使其所有元素的價值各得其所（孔祥俊，2018［33］）?，F(xiàn)將因不符合《著作權(quán)法》對作品獨創(chuàng)性的要求而被明確拒絕保護(hù)的作品元素名稱以這些理論為正當(dāng)性基礎(chǔ)賦權(quán)保護(hù)，將破壞現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)法律的利益平衡機制。而就功利主義論來說，鼓勵作品的創(chuàng)作和傳播是著作權(quán)法的立法目的，而著作權(quán)法在進(jìn)行確定權(quán)利保護(hù)邊界的制度設(shè)計時不認(rèn)為有必要對作品元素名稱等客體予以保護(hù)以實現(xiàn)其立法目的。如果以鼓勵創(chuàng)作的功利主義論作為正當(dāng)性基礎(chǔ)進(jìn)行論證，將與著作權(quán)法的基本規(guī)則相悖。

最后，民事主體在從事特定民事活動時的可預(yù)見性不應(yīng)被忽視。在實踐中，應(yīng)當(dāng)考慮各方主體在從事相應(yīng)民事活動時事先能否預(yù)見某項權(quán)益將受法律保護(hù)。要求民事主體承擔(dān)侵犯其無法事先預(yù)見到的權(quán)益的法律責(zé)任有違公平原則。“商品化權(quán)（益）”在法律上無明文規(guī)定，定義不夠明確，邊界不夠清晰，且在正當(dāng)性論證上眾說紛紜。采此法律定位認(rèn)定作品元素名稱在先權(quán)益，將使權(quán)利認(rèn)定缺乏可預(yù)見性。綜上，不宜對作品元素名稱的商業(yè)化利益采取設(shè)權(quán)保護(hù)模式。

3.2 反不正當(dāng)競爭法保護(hù)的權(quán)益可作為在先權(quán)益認(rèn)定的基礎(chǔ)

“若把專利法、商標(biāo)法、版權(quán)法等知識產(chǎn)權(quán)單行法比作浮在海面上的冰山，那么反不正當(dāng)競爭法則是冰山下使其賴以漂浮的海洋”（鄭成思，2003［34］），反不正當(dāng)競爭法對知識產(chǎn)權(quán)起到兜底的補充保護(hù)功用，其以遏制行為的方式保護(hù)受害者并使其獲得法益（孔祥俊，2013［35］）。從法理上說，我國《反不正當(dāng)競爭法》所保護(hù)的競爭者的合法利益，是在法律直接對不正當(dāng)競爭行為的規(guī)制過程中產(chǎn)生的，其通常屬于具有可訴性的利益。這種利益由反不正當(dāng)競爭法在對相關(guān)行為進(jìn)行調(diào)整時產(chǎn)生，屬于《民法典》第126條 “法律規(guī)定”的民事權(quán)益，可以作為《規(guī)定》第18條規(guī)定的合法權(quán)益受到在先權(quán)益保護(hù)。

理論界和司法實踐中一直有觀點認(rèn)為《反不正當(dāng)競爭法》在認(rèn)定不正當(dāng)競爭行為時對經(jīng)營者和競爭關(guān)系的要求使得其不宜作為虛擬元素在先權(quán)益保護(hù)的依據(jù)。但近年來立法者和司法實踐中的態(tài)度已經(jīng)發(fā)生了許多變化，2017年修法取消了對經(jīng)營者“營利性”的要件限定，司法實踐中也逐漸認(rèn)可“事實上”的經(jīng)營者，不再要求經(jīng)營者之間具有同業(yè)或直接競爭關(guān)系。2014年，最高院在一指導(dǎo)案例中指出，反不正當(dāng)競爭法并未要求經(jīng)營者間須具有直接或同業(yè)競爭關(guān)系。經(jīng)營者間具有間接競爭關(guān)系，行為人違反反不正當(dāng)競爭法規(guī)定，損害其他經(jīng)營者合法權(quán)益的，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為不正當(dāng)競爭行為（天津市高級人民法院，2013［36］）。因此，著作權(quán)人通過向受眾出售承載作品的商品及許可或轉(zhuǎn)讓作品的著作財產(chǎn)權(quán)時，該作品即成為著作權(quán)人經(jīng)營的商品，同時著作權(quán)人符合成為經(jīng)營者的主體要求，可以作為文化市場中的商品經(jīng)營者。如“國風(fēng)”案中法院就對職業(yè)作家可以構(gòu)成《反不正當(dāng)競爭法》中的經(jīng)營者主體予以認(rèn)可（湖南省長沙市中級人民法院，2004［37］）。在不要求著作權(quán)人或利益關(guān)系人與商標(biāo)搶注方具有同業(yè)或直接競爭關(guān)系的情況下，只要搶注方將系爭商標(biāo)注冊在作品及關(guān)聯(lián)度較高衍生品的相同或類似商品或服務(wù)上，造成著作權(quán)人或利益關(guān)系人本應(yīng)獲得的交易機會的減少，降低其作品元素名稱的價值，進(jìn)而損害了著作權(quán)人或利益關(guān)系人合法權(quán)益的，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為不正當(dāng)競爭行為。

反不正當(dāng)競爭法在德日等國保護(hù)虛擬元素商業(yè)化利益的實踐中一直扮演重要角色。我國法院在商標(biāo)與不正當(dāng)競爭民事糾紛案件中也常援引《反不正當(dāng)競爭法》對作品名稱、角色名稱和角色形象等元素進(jìn)行保護(hù)。近年來，商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件中以反不正當(dāng)競爭法保護(hù)的具體權(quán)益和概括性利益為基礎(chǔ)認(rèn)定在先權(quán)益的判例也逐漸增多?；诜床徽?dāng)競爭法保護(hù)的權(quán)益認(rèn)定在先權(quán)益可使商標(biāo)行政和民事案件中在先作品元素名稱的保護(hù)依據(jù)更加統(tǒng)一。同時，利用反不正當(dāng)競爭法認(rèn)定在先權(quán)益可以在現(xiàn)有法律框架內(nèi)通過法律解釋與適用解決問題。2019《反不正當(dāng)競爭法》已經(jīng)可以為作品元素名稱在先權(quán)益提供比較充分的保護(hù)，沒有必要另行構(gòu)建“商品化權(quán)（益）”的概念。

4 基于《反不正當(dāng)競爭法》保護(hù)的權(quán)益對在先權(quán)益的認(rèn)定

《反不正當(dāng)競爭法》中涉及作品元素名稱在先權(quán)益保護(hù)的條款主要有第2條、第6條第1項和第4項。其中，第6條第1項對“有一定影響的商品名稱”的保護(hù)和第4項兜底條款對“引人誤認(rèn)為是他人商品”及“與他人存在特定聯(lián)系”的狹義和廣義混淆行為的禁止已可以覆蓋保護(hù)會引起混淆誤認(rèn)的知名作品元素名稱的商業(yè)化利益。而第2條作為《反不正當(dāng)競爭法》的一般條款，在適用時應(yīng)保持謙抑，對單純具有“促銷力”，不會引起混淆誤認(rèn)而無法適用《反不正當(dāng)競爭法》第6條保護(hù)的權(quán)益認(rèn)定在先權(quán)益的部分作品元素名稱商業(yè)化利益而言，一般應(yīng)認(rèn)為是作品保護(hù)的溢出價值，屬于公有領(lǐng)域范疇。

4.1 類型化保護(hù)路徑構(gòu)建

4.1.1 作品名稱在先權(quán)益的保護(hù)

作品在投放文化市場后，因其本身具有的版權(quán)價值而取得對價，已經(jīng)構(gòu)成經(jīng)過商品化的“商品”，若該作品名稱已在相關(guān)公眾間具備了一定知名度和影響力，能夠與特定作品建立起穩(wěn)定的對應(yīng)關(guān)系，則該作品名稱就可以依據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第6條第1項所稱的“有一定影響的商品名稱”而在關(guān)聯(lián)度較高的領(lǐng)域受到保護(hù)，可以依據(jù)該權(quán)益認(rèn)定《商標(biāo)法》第32條規(guī)定的 “在先權(quán)利”。同時，《反不正當(dāng)競爭法》第6條第4項作為該條的兜底條款，權(quán)利人也可依據(jù)該條主張在先權(quán)益。

4.1.2 作品中角色名稱和其他元素名稱在先權(quán)益的保護(hù)

作品名稱在符合特定條件時可以構(gòu)成“有一定影響的商品名稱”，但作品可被視為商品并不等于作品中的角色也已經(jīng)成為商品，除非該角色本身已經(jīng)過商業(yè)化利用并產(chǎn)生一定影響，否則不宜將作品中的角色名稱認(rèn)定為“有一定影響的商品名稱”或?qū)⑸虡?biāo)搶注方的行為認(rèn)定為“引人誤認(rèn)為是他人商品”的狹義混淆行為。若該作品角色名稱具有一定知名度，足以在相關(guān)公眾中將其與著作權(quán)人的特定作品建立穩(wěn)定對應(yīng)關(guān)系，則該角色名稱可依據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第6條第4項對廣義混淆行為的禁止所保護(hù)的權(quán)益主張認(rèn)定《規(guī)定》第22條第2款規(guī)定的“作品中角色名稱”的“在先權(quán)益”。作品名稱大多可依據(jù)“有一定影響的商品名稱”這一具體權(quán)益進(jìn)行認(rèn)定，而角色名稱大多只能依據(jù)禁止廣義混淆行為的兜底條款保護(hù)的概括性利益進(jìn)行認(rèn)定。基于這種保護(hù)基礎(chǔ)層級上的差距，在司法實踐中作品中角色名稱在先權(quán)益的認(rèn)定在知名度要求和關(guān)聯(lián)混淆可能性要件認(rèn)定上應(yīng)較作品名稱更為嚴(yán)格。值得注意的是，在司法實踐不要求構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為需要有直接競爭關(guān)系的背景下，作品中的角色名稱商業(yè)化利益的保護(hù)不宜以“實際商品化行為”為要件，只要行為人違反《反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)定，實施關(guān)聯(lián)混淆行為，對著作權(quán)人或利益關(guān)系人合法權(quán)益造成損害的，在先權(quán)益人就可以依據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第6條第4項主張認(rèn)定在先權(quán)益。否則除非在作品投放市場時就對衍生品開發(fā)進(jìn)行極為全面的商業(yè)化布局，著作權(quán)人的合法權(quán)益保護(hù)需求很可能會落空，這對著作權(quán)人而言要求過于苛刻。不強調(diào)“實際商品化行為”要件可以在符合法律規(guī)定的情況下盡可能地為權(quán)利人的合法權(quán)益提供保護(hù)，這符合誠實信用原則和公平原則。而對作品名稱、作品中角色名稱以外的其他元素的名稱來說，因其范圍相對模糊不清，且《規(guī)定》對其并未如前兩類名稱般明確予以保護(hù)。司法實踐中應(yīng)就其是否可作為在先權(quán)益予以保護(hù)進(jìn)行個案認(rèn)定，尺度應(yīng)較前兩類名稱更為嚴(yán)格，尤其在認(rèn)定該類名稱知名度時，標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)比作品名稱和作品中角色名稱更高。

4.2 對在先權(quán)益認(rèn)定要件完善的建議

2020年6月，北京知識產(chǎn)權(quán)法院在新聞發(fā)布會上介紹了在認(rèn)定作品名稱在先權(quán)益時通?？紤]的四大因素（范曉玉和郭豫蒙，2020［38］），主要涉及對著作權(quán)保護(hù)期限和作品名稱知名度、訴爭商標(biāo)申請人主觀惡意、訴爭商標(biāo)與作品名稱相同或近似及關(guān)聯(lián)混淆四個方面的要求。這四個考量因素整體上可適用于基于《反不正當(dāng)競爭法》保護(hù)的權(quán)益對在先權(quán)益的認(rèn)定，也基本可適用于作品中角色名稱與其他元素名稱在先權(quán)益的認(rèn)定。但認(rèn)定在先權(quán)益時原則上不應(yīng)附加“著作權(quán)保護(hù)期限”這一限定條件，且在“知名度”和“關(guān)聯(lián)領(lǐng)域”的認(rèn)定上應(yīng)有更明確細(xì)致的標(biāo)準(zhǔn)。

4.2.1 原則上不應(yīng)附加“著作權(quán)保護(hù)期限”要件

在商標(biāo)法和反不正當(dāng)競爭法的保護(hù)體系中，避免關(guān)聯(lián)混淆并不受時間限制。在符合其他構(gòu)成要件的情況下，存在關(guān)聯(lián)混淆就應(yīng)當(dāng)受到規(guī)制。在以《反不正當(dāng)競爭法》第6條保護(hù)的權(quán)益為基礎(chǔ)認(rèn)定在先權(quán)益的路徑體系中，對該在先權(quán)益設(shè)立保護(hù)期限與禁止混淆行為基本原理相矛盾。既然作品元素名稱在先權(quán)益建立在《反不正當(dāng)競爭法》第6條保護(hù)的權(quán)益基礎(chǔ)上，不是著作權(quán)的派生權(quán)利，因此對其不附加保護(hù)期限限制也就不存在與著作權(quán)制度相矛盾的問題。例外情形下，當(dāng)作品本身除出版發(fā)行外并無商業(yè)化行為，且著作權(quán)人依據(jù)對“有一定影響的商品名稱”條款或“引人誤認(rèn)為是他人商品”狹義混淆條款主張作品名稱在先權(quán)益時，應(yīng)當(dāng)在法律適用時附加著作權(quán)保護(hù)期限要求。因著作權(quán)保護(hù)期限屆滿后，作品進(jìn)入公有領(lǐng)域，其著作財產(chǎn)權(quán)消滅而無法取得對價，不再符合作為“商品”的要求，因而其名稱的在先權(quán)益無法再通過這兩個條款得到保護(hù)。而經(jīng)過商業(yè)化或依據(jù)廣義混淆條款請求保護(hù)的著作權(quán)保護(hù)期限屆滿的在先作品元素名稱就不存在這一問題，可通過反不正當(dāng)競爭法對混淆行為的禁止繼續(xù)得到保護(hù)。

4.2.2 知名度認(rèn)定應(yīng)考量作品元素名稱與作品間的指向性

在進(jìn)行作品元素名稱的知名度認(rèn)定時，通常需首先考慮作品本身的聲譽與傳播狀況。但作品具有高知名度并不能當(dāng)然推導(dǎo)出作品元素名稱符合知名度要件。例如2020年張開宙執(zhí)導(dǎo)的古裝電視劇《清平樂》，該劇在內(nèi)地知名度頗高，但“清平樂”本為宋詞常用的詞牌名。消費者選購商品或選擇服務(wù)看到“清平樂”時，一般很難僅僅將其與張開宙執(zhí)導(dǎo)的電視劇聯(lián)系起來。因此進(jìn)行作品元素名稱與作品間的指向性判定是認(rèn)定作品元素名稱在先權(quán)益的必要條件。司法實踐中已有相關(guān)判例引入了“穩(wěn)定對應(yīng)關(guān)系”和“唯一對應(yīng)關(guān)系”等標(biāo)準(zhǔn)?！肮泶禑簟卑钢?，江蘇省高級人民法院（2019）［39］認(rèn)為，“鬼吹燈”作為小說名稱，亦同時與權(quán)利人的《鬼吹燈》、《鬼吹燈Ⅱ》作品建立了穩(wěn)定對應(yīng)關(guān)系，構(gòu)成知名商品特有名稱?！拌F臂阿童木”案中，北京市高級人民法院（2019）［11］則結(jié)合證據(jù)作出了“唯一對應(yīng)關(guān)系”的認(rèn)定?？偟膩碚f，在知名度認(rèn)定中考量作品元素名稱與作品間的指向性時，《規(guī)定》第 20、21 條為自然人特定名稱和企業(yè)名稱簡稱提供在先權(quán)益保護(hù)時要求的“穩(wěn)定對應(yīng)關(guān)系”要件可資參照。即要求在相關(guān)公眾認(rèn)知中建立作品元素名稱和來源于某權(quán)利人的特定作品間的“穩(wěn)定對應(yīng)關(guān)系”。

4.2.3 對作品衍生商品或服務(wù)所處領(lǐng)域分類認(rèn)定

在進(jìn)行關(guān)聯(lián)領(lǐng)域要件的判定時，需要考慮訴爭商標(biāo)核定使用的商品或服務(wù)是否落入作品及其衍生商品或服務(wù)所處領(lǐng)域的相同或類似范圍。司法實踐中一直通過個案認(rèn)定對作品衍生品的覆蓋范圍進(jìn)行判斷。當(dāng)訴爭商標(biāo)核定使用的商品或服務(wù)的類別與作品元素名稱在先權(quán)益承載內(nèi)容關(guān)聯(lián)性不夠密切時，往往不會被認(rèn)定為與在先權(quán)利相沖突。在認(rèn)定作品衍生品的覆蓋范圍時，往往首先需要分析作品的類型和知名度。一般來說，視聽作品、游戲作品等類型作為強娛樂性作品的代表，其衍生品商業(yè)開發(fā)模式已經(jīng)比較成熟，相對而言在關(guān)聯(lián)性認(rèn)定中更有優(yōu)勢。同時，本身知名度越高，且與作品元素名稱間指向性越明確的作品可能通過商業(yè)化開發(fā)衍生出的經(jīng)營范圍也就越廣。

作品衍生產(chǎn)品商業(yè)化模式依開發(fā)類型可劃分為實物開發(fā)和非實物開發(fā)兩大類。非實物開發(fā)又可細(xì)分為空間衍生開發(fā)和營銷服務(wù)開發(fā)?？臻g衍生開發(fā)主要指以作品元素為基礎(chǔ)對空間進(jìn)行美化，以營造主題空間，并通過門票出售等方式獲取收益的商業(yè)化模式。營銷合作指將作品元素應(yīng)用營銷宣傳活動，并通過合作方支付授權(quán)費以獲取收益的模式。一般來說，空間衍生開發(fā)所涉及的服務(wù)因多為打造作品元素主題空間，直接與作品元素名稱有關(guān)，一般可以落入作品衍生服務(wù)領(lǐng)域的覆蓋范圍。而實務(wù)開發(fā)和營銷服務(wù)開發(fā)則要以更嚴(yán)格的尺度來判定。一般來說，與普通公眾日常生活關(guān)系密切的生活商品或服務(wù)更有可能被用來進(jìn)行衍生品開發(fā)，比如文具、零食、餐飲服務(wù)等；而化學(xué)制劑、農(nóng)業(yè)機械、軟硬件開發(fā)、技術(shù)研發(fā)等主要用于工農(nóng)業(yè)生產(chǎn)與科學(xué)研究的商品或服務(wù)被用于衍生品開發(fā)的可能性就極小。鑒于關(guān)聯(lián)領(lǐng)域的判斷很難有量化標(biāo)準(zhǔn)，在實務(wù)中，可依據(jù)以上分類分別對作品衍生商品或服務(wù)所處領(lǐng)域進(jìn)行關(guān)聯(lián)性分析。

5 結(jié) 語

當(dāng)在先作品元素名稱被搶注商標(biāo)時，需要在保護(hù)著作權(quán)人的在先合法權(quán)益的同時不破壞現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)制度的利益平衡機制。設(shè)立“商品化權(quán)（益）”作為在先權(quán)利法律基礎(chǔ)的保護(hù)模式的正當(dāng)性一直頗受質(zhì)疑且該權(quán)利（益）理論本身有諸多弊病，商標(biāo)確權(quán)司法實踐中已經(jīng)意識到這些問題并逐步由設(shè)權(quán)認(rèn)定轉(zhuǎn)向概括認(rèn)定。相比之下，以《反不正當(dāng)競爭法》第6條保護(hù)的權(quán)益為基礎(chǔ)認(rèn)定在先權(quán)益既可以較為周延地為作品元素名稱在先權(quán)益提供保護(hù)，也不會破壞現(xiàn)有法律體系的穩(wěn)定性。本文就作品元素名稱在先權(quán)益商標(biāo)確權(quán)保護(hù)的具體法律適用路徑構(gòu)建和要件分析提出了一些概括性較強的建議。主張對作品名稱、作品中的角色名稱和其他元素名稱分類分層保護(hù)，并基于北京知識產(chǎn)權(quán)法院提出的認(rèn)定在先權(quán)益“四要件”在保護(hù)期限、知名度和關(guān)聯(lián)領(lǐng)域要件認(rèn)定上提出完善意見，希望能為作品元素名稱基于《反不正當(dāng)競爭法》保護(hù)的權(quán)益認(rèn)定在先權(quán)益時的保護(hù)路徑分析與保護(hù)范圍的界定提供一些參考。