楊翠柏 張雪嬌*

【內(nèi)容提要】 近年來，印度不斷制定、修改其外國直接投資法律制度，以促進(jìn)外商投資的自由化和便利化、改善印度營商環(huán)境。實(shí)際上，由于對國家利益的過度強(qiáng)調(diào)，印度投資法律制度的變化已背離了其改革初衷，偏向性地強(qiáng)調(diào)國家管制權(quán)而忽視了對投資者合法權(quán)益的保護(hù)。究其本質(zhì)，系激進(jìn)的“國家中心主義”和保護(hù)主義的制度外化，導(dǎo)致印度擴(kuò)大解釋和濫用“國家安全”和“公共利益”，對投資者采取武斷性的不利措施，并對國際投資條約和投資仲裁采取日益保守甚至排除的態(tài)度。印度投資法律制度的變化也對中國投資者造成諸多不利影響，加上印度出于中印特殊地緣政治考量，為中國投資者“量身定制”的針對性、歧視性制度，導(dǎo)致中國投資者在印投資面臨結(jié)構(gòu)性難題。對此，我國必須保持對印度投資法律制度變化的敏感性、警惕性，積極采取有效應(yīng)對措施。

作為發(fā)展中大國，印度對外國投資需求迫切并采取了一系列鼓勵(lì)外國投資的舉措，如自2010年起發(fā)布《綜合外商直接投資政策》(Consolidated FDI Policy)并及時(shí)進(jìn)行修訂和更新，以促進(jìn)投資自由化和合理化。(1)印度歷年《綜合外商直接投資政策》參見：https：∥dipp.gov.in/policies-rules-and-acts/press-notes-fdi-circular.(2021-3-19)2020年初印度政府還計(jì)劃設(shè)立投資法庭，以期加速國際投資爭端在印度國內(nèi)得到解決，促進(jìn)外商投資、提振國內(nèi)經(jīng)濟(jì)。(2)Aditi Shah，Aftab Ahmed.Exclusive：India plans new law to protect foreign investment—sources.https：∥in.reuters.com/article/india-investment-law-idINKBN1ZF0FG.(2020-1-16)印度政府的計(jì)劃包括任命調(diào)解員、設(shè)立投資爭端解決的“快速通道法庭”、在高級法院設(shè)立投資法庭等。當(dāng)然，印度政府的另一目的是緩解印度所面臨的國際投資仲裁壓力，試圖通過新法律給外國投資者帶來信心，將投資爭端留在印度國內(nèi)解決，并彌合與部分國家間雙邊投資協(xié)定缺失問題。不過印度國內(nèi)法顯然很難取代雙邊投資協(xié)議和國際投資仲裁，合同的執(zhí)行仍是在印投資者最擔(dān)心的問題之一。然而，從近年來印度投資法律制度(包括國內(nèi)層面印度FDI法律制度和政策，以及國際層面投資條約制度)的變化和實(shí)踐角度分析，印度的做法又在很大程度上與其吸引和鼓勵(lì)外商投資的初衷相背離，尤其是泛化后的國家利益考量在其投資法律制度中的比重顯著上升，政治問題向經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域滲透融合，致使印度國內(nèi)投資法律制度的制定和實(shí)施，以及印度履行、談判、簽署國際投資協(xié)定中的保護(hù)主義與保守主義，對在印投資者合法權(quán)益的保護(hù)產(chǎn)生了諸多不利影響。對我國投資者而言，印度的投資法律制度是限制性、歧視性的，顯著增加了中國投資者在印投資的阻力和風(fēng)險(xiǎn)。面向未來，印度激進(jìn)的國家利益保護(hù)理念已然深刻扎根于其投資法律制度之中，以“國家安全”和“公共利益”重塑印度投資法律框架這一基本面只會(huì)加強(qiáng)而難以弱化。鑒于此，本文以近年來印度國內(nèi)與國際層面的投資法律制度走向?yàn)檠芯繉ο螅治鲇《韧顿Y法律制度變化的新趨勢，以及根植于政策背后的強(qiáng)化國家利益(3)國家利益，是指以維護(hù)國家和政府利益為目的一整套價(jià)值和制度體系，在投資政策中，包含“國家安全”“公共利益”“公共政策”和“國家利益”等抽象概念以及圍繞這些概念所形成的廣泛而模糊的制度規(guī)范。國家利益既包括主權(quán)統(tǒng)一、領(lǐng)土完整等傳統(tǒng)安全利益，也包括經(jīng)濟(jì)安全、環(huán)境安全和公共衛(wèi)生安全等非傳統(tǒng)安全利益。的政治邏輯，并提出中國應(yīng)對。

一、國內(nèi)層面：印度外國直接投資立法與政策變化

(一)制度框架與制度變更

所謂印度投資法律制度，泛指適用于外國投資者在印度投資的國際條約、國內(nèi)法律、法規(guī)、規(guī)范性文件等具體制度，以及印度司法機(jī)關(guān)的判決和印度外商投資主管部門的相關(guān)決定。國內(nèi)層面的立法以印度1999年《外匯管理法》(Foreign Exchange Management Act，1999)及相關(guān)規(guī)則為基礎(chǔ)框架，包括2002年《競爭法》(Competition Act，2002)等反壟斷立法和1951年《工業(yè)(發(fā)展和管制)法》[Industries (Development & Regulation) Act，1951]等特定行業(yè)立法。在外商投資主管機(jī)構(gòu)和權(quán)力劃分上，根據(jù)1999年《外匯管理法》規(guī)定，印度中央政府所屬部門負(fù)責(zé)制定外商投資制度，印度儲(chǔ)備銀行(Reserve Bank of Indian，RBI)則制定有關(guān)證券發(fā)行或轉(zhuǎn)讓、外匯管制規(guī)則，這導(dǎo)致兩部門在規(guī)則制定和外商投資監(jiān)管上長期存在權(quán)力重疊、權(quán)限不清和沖突的現(xiàn)象(印度儲(chǔ)備銀行的外匯管制規(guī)則往往涉及外商投資制度)。2015年，印度修改了《金融法》(the Finance Act，2015)，(4)THE FINANCE ACT，2015，NO.20 OF 2015，blob：https：∥www.sebi.gov.in/db165382-a8d3-4ec3-a61c-1a67afa23442.(2015-5-14)其第143、144條對1999年《外匯管理法》第6條“資本賬戶交易”、第46條“中央政府制定規(guī)則的權(quán)力”、第47條“印度儲(chǔ)備銀行制定規(guī)則的權(quán)力”作出調(diào)整，彌合了外商投資規(guī)則制定權(quán)和監(jiān)管權(quán)的劃分漏洞。根據(jù)新規(guī)定，印度儲(chǔ)備銀行負(fù)責(zé)債務(wù)工具類(Debt Instruments，包括政府和公司債券、貸款等)外商投資監(jiān)管和規(guī)則制定；而印度政府負(fù)責(zé)非債務(wù)工具類(Non-debt Instruments，如公司股權(quán)投資、不動(dòng)產(chǎn)交易等)監(jiān)管和規(guī)則制定，且債務(wù)和非債務(wù)工具的區(qū)分由印度中央政府與印度儲(chǔ)備銀行協(xié)商后決定，這實(shí)際上擴(kuò)大了印度中央政府的外商投資管理權(quán)限。據(jù)此，2019年10月，印度財(cái)政部發(fā)布了《外匯管理(非債務(wù)工具)規(guī)則》，(5)Ministry of Finance.Foreign Exchange Management (Non-debt Instruments) Rules，2019.https：∥taxguru.in/rbi/foreign-exchange-management-non-debt-instruments-rules-2019.html.(2020-10-17)印度儲(chǔ)備銀行發(fā)布了《外匯管理(非債務(wù)工具支付和報(bào)告方式)條例》。(6)Reserve Bank of Indian.Foreign Exchange Management (Debt Instruments) Regulations，2019.https：∥taxguru.in/rbi/foreign-exchange-management-debt-instruments-regulations-2019.html.2019-10-17。新的規(guī)則取代了此前的《印度境外居民外匯管理(轉(zhuǎn)讓或發(fā)行證券)規(guī)定》(the Foreign Exchange Management (Transfer or Issue of Security by a Person Resident outside India) Regulations，2017)、《外匯管理(印度不動(dòng)產(chǎn)的收購和轉(zhuǎn)讓)條例》(the Foreign Exchange Management (Acquisition and Transfer of Immovable Property in India) Regulations，2018)等制度。此外，具體的、綜合性的外商投資制度主要由印度工業(yè)和國內(nèi)貿(mào)易促進(jìn)部(the Department for Promotion of Industry and Internal Trade，DPIIT)制定。(7)https：∥dipp.gov.in/sites/default/files/FDI-PolicyCircular-2020-29October2020.pdf.(2020-10-15)2020年10月，印度工業(yè)和國內(nèi)貿(mào)易促進(jìn)部根據(jù)前述規(guī)則和條例，更新了其2017年《綜合外商直接投資政策》，新政策于2020年10月15日生效。2020年11月，印度工業(yè)和內(nèi)部貿(mào)易促進(jìn)部又發(fā)布了修訂后的《處理FDI申請的標(biāo)準(zhǔn)操作程序》[Standard Operating Procedure (SOP) for Processing FDI Proposals，簡稱《標(biāo)準(zhǔn)操作程序》](8)DPIIT.Standard Operating Procedure (SOP) for Processing FDI Proposals.https：∥fifp.gov.in/Forms/SOp.pdf.(2020-11-9)，進(jìn)一步明確了投資審判流程。

(二)國內(nèi)立法與政策中的國家利益考量

1.特定部門限制

印度主要通過外資準(zhǔn)入條件、禁止性和限制性投資領(lǐng)域、敏感行業(yè)和敏感地區(qū)或國家限制等方式規(guī)范和限制外國投資者的行為，以維護(hù)印度“國家安全”和“公共利益”。根據(jù)《1999年外匯管理法》等規(guī)定，外國投資者可以通過 “自動(dòng)路徑”(Automatic Route)或“政府/審批路徑”(Government/Approval Route，簡稱“政府路徑”)進(jìn)入印度投資，(9)印度允許外國直接投資進(jìn)入的途徑包括“自動(dòng)路徑”與“政府路徑”。其中，自動(dòng)路徑意味著更少的限制與更自由化的監(jiān)管，在自動(dòng)路徑下，外國直接投資無需得到印度儲(chǔ)備銀行或印度政府的事先批準(zhǔn)。批準(zhǔn)機(jī)構(gòu)會(huì)根據(jù)外國直接投資的部門/活動(dòng)以及投資性質(zhì)而定。例如礦業(yè)部門需要礦業(yè)部的批準(zhǔn)，公共部門或私營部門銀行需要金融服務(wù)部的批準(zhǔn)。而“政府路徑”則需要事先獲得印度儲(chǔ)備銀行或印度政府的批準(zhǔn)。并針對敏感行業(yè)設(shè)置了安全審查程序。當(dāng)前，印度仍然禁止外國投資者投資彩票、煙草、賭博等業(yè)務(wù)，且除獲得豁免外，禁止私人投資原子能和鐵路運(yùn)營等戰(zhàn)略部門(這些部門由政府擁有和控制)。在行業(yè)限制方面，根據(jù)2020年《綜合外商直接投資政策》，廣播、電信、衛(wèi)星(建設(shè)和運(yùn)營)、私人保安機(jī)構(gòu)、國防、民用航空器以及含鈦礦物、鈦礦石的開采和選礦等特殊監(jiān)管行業(yè)，除須獲得直接主管部門的批準(zhǔn)外，還應(yīng)通過印度內(nèi)政部(Ministry Of Home Affairs)的安全審查并取得安全許可證(security clearance)。其中，《綜合外商直接投資政策》特別強(qiáng)調(diào)了廣播和國防領(lǐng)域外商投資的“國家安全”審查，其規(guī)定，廣播領(lǐng)域?qū)嵭小伴_放”的許可制度，安全許可方有權(quán)從“國家安全”角度限制被許可方在任何敏感地區(qū)開展經(jīng)營活動(dòng)，印度信息和廣播部有權(quán)基于“國家安全”和/或“公共利益”考量，暫停許可證持有者或被批準(zhǔn)者的活動(dòng)，被許可或被批準(zhǔn)方應(yīng)立即遵守印度信息和廣播部發(fā)出的行政命令。同時(shí)，被許可方不得進(jìn)口或使用任何被認(rèn)定為非法和/或?qū)W(wǎng)絡(luò)安全產(chǎn)生不利影響的設(shè)備，并確保其所提供的廣播服務(wù)設(shè)備不會(huì)構(gòu)成任何安全隱患，不違反任何有效規(guī)定和公共政策。此外，為“國家安全”、“公共利益”或者合理提供廣播服務(wù)目的，保留修改許可條件或加入必要新條件的權(quán)力。在國防領(lǐng)域，(10)2020年《綜合外商直接投資政策》將“自動(dòng)路徑”下的投資限額從此前的49%放寬至74%，“政府路徑”下可實(shí)現(xiàn)外商100%控股。2020年《綜合外商直接投資政策》規(guī)定，國防部門的安全許可證由印度內(nèi)政部根據(jù)印度國防部的指導(dǎo)方針授予，同時(shí)印度政府保留審查國防部門中影響或可能影響“國家安全”的任何外國投資的權(quán)力。

2.敏感國家限制

2020年4月，印度工業(yè)和國內(nèi)貿(mào)易促進(jìn)部發(fā)布2020年第3號文件，修訂了2017年《綜合外商直接投資政策》(11)Government of India，Ministry of Commerce & Industry，Department for Promotion of Industry and Internal Trade FDI Policy Section.Review of Foreign Direct Investment (FDI) policy for curbingopportunistic takeovers/acquisitions of Indian companies due to the current COVID-19 pandemic.Press Note No.3(2020 Series).https：∥dipp.gov.in/sites/default/files/pn3_2020.pdf.(2020-4-17)第3.1.1條(12)原3.1.1條款規(guī)定，除被禁止投資的部門/活動(dòng)外，非居民實(shí)體根據(jù)印度直接投資政策在印度進(jìn)行投資。但孟加拉國和巴基斯坦公民以及在孟加拉國和巴基斯坦設(shè)立的實(shí)體只能通過“政府路徑”才能在印投資。同時(shí)，禁止巴基斯坦公民或在巴基斯坦成立的實(shí)體投資國防、航天和原子能等領(lǐng)域。而修訂后第3.1.1條(a)款將國家范圍由孟加拉國和巴基斯坦擴(kuò)大到所有與印度接壤的國家，且將“投資者”范圍界定為與印度接壤國家的實(shí)體，或投資的實(shí)際受益人位于該接壤國家或?qū)儆谠擃悋夜?。同時(shí)，修訂后第3.1.1條增加了第(b)款，根據(jù)這一條款規(guī)定，如果直接或間接地轉(zhuǎn)讓印度境內(nèi)某一實(shí)體的任何現(xiàn)有或?qū)淼耐鈬苯油顿Y所有權(quán)，導(dǎo)致實(shí)際所有權(quán)人屬于第3.1.1(a)款的限制范圍，則該實(shí)際所有權(quán)的變更也需得到政府批準(zhǔn)。的規(guī)定(該文件內(nèi)容已納入2020年《綜合外商直接投資政策》中)，其目的是遏制COVID-19大流行期間外國投資者對印度公司進(jìn)行機(jī)會(huì)主義收購行為，(13)Ministry of Commerce & Industry.Government amends the extant FDI policy for curbing opportunistic takeovers/acquisitions of Indian companies due to the current COVID-19 pandemic.https：∥pib.gov.in/PressReleasePage.aspx?PRID=1615711.(2020-4-18)針對性地提高了來自中國等與印度接壤國家投資者在印度投資的門檻。按照新規(guī)定，凡與印度接壤國家的實(shí)體或投資的實(shí)際受益人(the beneficial owner)(14)文件修訂內(nèi)容尚未對“所有權(quán)”“權(quán)益所有權(quán)人”等概念進(jìn)行界定，有印度學(xué)者指出具體概念可參考其他文件的定義內(nèi)容，例如，對“所有權(quán)”的定義可以參考《主方向——印度境內(nèi)的外國投資》(the Master Direction—Foreign Investment in India)中的規(guī)定，即印度公司的所有權(quán)指占該公司資本總計(jì)50%以上的實(shí)際持有。對“權(quán)益所有權(quán)人”的界定可以參考印度2013年《公司法》(the Companies Act，2013)第90節(jié)、2018年《公司(重要實(shí)際所有權(quán)人)規(guī)則》[the Companies (Significant Beneficial Owners) Rules，2018]以及2002年《防洗錢法》(Prevention of Money Laundering Act，2002)的相關(guān)規(guī)定，即最終擁有或控制某一實(shí)體或者代表某一實(shí)體進(jìn)行交易的人(包括對法人行使最終有效控制的人)。參見：Jidesh Kumar and Prithiviraj Senthil Nathan.Review of Foreign Direct Investment (FDI) Policy of India for Curbing Opportunistic Takeovers/ Acquisitions of Indian Companies Due to The Current COVID-19 Pandemic.https：∥ksandk.com/investment/9226/.(2020-4-18)位于該接壤國家或?qū)儆谠擃悋夜竦模渫顿Y只能通過“政府路徑”進(jìn)行，而此前只有巴基斯坦和孟加拉國兩國受此“政府路徑”的限制。同時(shí)，新投資法律制度加強(qiáng)了對權(quán)益所有權(quán)(the beneficial ownership)取得的限制，如果直接或間接地轉(zhuǎn)讓印度境內(nèi)某一實(shí)體任何現(xiàn)有或?qū)淼耐顿Y權(quán)益，導(dǎo)致實(shí)際受益人屬于第3.1.1(a)款限制范圍內(nèi)，則該實(shí)際所有權(quán)變更也需得到政府批準(zhǔn)。

二、國際層面：印度投資條約制度的變化

(一)印度投資條約領(lǐng)域的轉(zhuǎn)型

印度簽署的國家投資條約和印度相關(guān)投資條約、投資仲裁政策，奠定了印度對外國投資者基本權(quán)益的保護(hù)和救濟(jì)框架，也是印度投資法律制度的重要內(nèi)容。印度是國際投資領(lǐng)域的重要參與者，盡管其兼具資本輸入國和資本輸出國雙重身份，但印度似乎更介意國際投資協(xié)定對其公共政策空間的約束，以及由國際投資協(xié)定所帶來的挑戰(zhàn)和仲裁敗訴的成本與風(fēng)險(xiǎn)，在更激進(jìn)的國家利益保護(hù)理念下，印度總體上更強(qiáng)調(diào)東道國的絕對主權(quán)和管制權(quán)，放棄了當(dāng)前以投資者保護(hù)為重點(diǎn)的雙邊投資協(xié)定主流范式。(15)王彥志、王菲：“印度2015年雙邊投資條約范本草案評析——White Industries v.India案裁決陰影下的重大立場變遷”，《國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)刊》，2015年第2期，第168頁。尤其是2004年以來，印度政府不斷在國際投資仲裁中受挫，并面臨大額經(jīng)濟(jì)賠償，直接導(dǎo)致印度重新反思國際投資條約在國家與投資者利益保護(hù)方面的平衡問題，并試圖采取對國家利益更為有利的投資爭端解決機(jī)制。

在印度投資條約與投資仲裁領(lǐng)域轉(zhuǎn)型的推動(dòng)因素中，最具重要影響力的案件當(dāng)屬澳大利亞懷特工業(yè)公司(簡稱：懷特公司)一案(White Industries Australia Ltd v The Republic of India)。(16)White Industries Australia Limited v.The Republic of India，UNCITRAL，https：∥www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0906.pdf.(2011-11-30)本案中，因印度法院一直拖延執(zhí)行ICC裁決，懷特公司遂提起了一項(xiàng)特殊的國際仲裁，其主張仲裁裁決在印度法院被擱置9年時(shí)間屬于不正當(dāng)?shù)?、無法接受的拖延，違反了投資條約保證的提供“有效的主張索賠的手段”(effective means to assert claims)義務(wù)并導(dǎo)致其遭受損害。(17)Harisankar K.Sathyapalan.Indian judiciary and international arbitration：a BIT of a control? Arbitration International，2016，0，pp.9-10.仲裁庭支持了該主張，裁定印度違反了其雙邊投資條約下為投資者提供“主張和執(zhí)行權(quán)利的有效手段”的義務(wù)，并被要求履行此前裁決義務(wù)并支付相關(guān)利息和法律費(fèi)用。繼懷特公司一案后，2011—2015年期間，外國投資者又針對印度政府提起了數(shù)起國際投資仲裁案件，如沃達(dá)豐(Vodafone)(18)Vodafone International Holdings BV v.Government of India [I]，PCA Case No.2016-35，https：∥www.italaw.com/cases/2544.、德國電信(Deutsche Telekom)(19)Deutsche Telekom v.India，PCA Case No.2014-10.https：∥www.italaw.com/cases/2275.和日產(chǎn)汽車(Nissan Motor Co)(20)Nissan Motor Co.，Ltd.v.Republic of India，PCA Case No.2017-37.https：∥www.italaw.com/cases/7627.等公司就有追溯效力的稅收索賠和違約糾紛等提起國際仲裁，如果印度在這些案件中敗訴將直接面臨巨額賠償。

國際投資仲裁的壓力直接迫使印度政府迅速采取行動(dòng)，尤其是2014年莫迪政府上臺(tái)后著手推行的投資條約和投資仲裁改革計(jì)劃。其中，以印度2016年《印度雙邊投資協(xié)定示范文本》(Model Text for the Indian Bilateral Investment Treaty，簡稱為《2016年投資范本》)(21)Model Text for the Indian Bilateral Investment Treaty.https：∥dea.gov.in/sites/default/files/ModelBIT_Annex_0.pdf.為標(biāo)志，印度在國際投資條約和投資仲裁方面的態(tài)度發(fā)生了根本轉(zhuǎn)變。除推出《2016年投資范本》外，印度政府還采取了更為激進(jìn)的投資條約框架改革措施，大規(guī)模終止和廢除印度簽訂的雙邊投資協(xié)定。自2016年起，印度計(jì)劃對所有到期的雙邊投資協(xié)定進(jìn)行重新談判，以代替到期協(xié)定，(22)駐印度經(jīng)商參處：印度計(jì)劃重新談判所有雙邊投資協(xié)定，http：∥in.mofcom.gov.cn/article/jmxw/201607/20160701366376.shtml.(2016-7-26)隨后印度開啟了大規(guī)模終止雙邊投資協(xié)定的行動(dòng)，并主張投資伙伴國在《2016年投資范本》基礎(chǔ)上與印度重新進(jìn)行雙邊投資協(xié)定的談判。同時(shí)，印度向多國提議通過聯(lián)合解釋聲明(Joint Interpretative Statement)的形式，參照《2016年投資范本》對雙方現(xiàn)行有效的投資協(xié)定進(jìn)行澄清、補(bǔ)充和修改。(23)如2017年印度與孟加拉國簽署了一份聯(lián)合解釋聲明，雙方在保留2009年雙邊投資協(xié)定的前提下，對該協(xié)定的內(nèi)容加以調(diào)整和澄清。參見：Joint Interpretive Notes on the Agreement between the Government of the Republic of India and the Government of the People's Republic of Bangladesh for the Promotion and Protection of Investment.https：∥dea.gov.in/sites/default/files/Signed%20Copy%20of%20JIN.pdf.

(二)印度投資條約制度改革對國家利益的強(qiáng)化

1.投資仲裁方面

在投資爭端解決機(jī)制上，印度通過阻止或拖延投資者提起國家投資仲裁來維護(hù)其國家利益?！?016年投資范本》第14.3條規(guī)定了“用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)措施”的原則，根據(jù)該規(guī)定，投資爭端發(fā)生后，投資者在知道或者應(yīng)當(dāng)知道起一年內(nèi)，向東道國的有關(guān)國內(nèi)法院或行政機(jī)構(gòu)提出索賠，以尋求國內(nèi)救濟(jì)措施，只有在用盡東道國國內(nèi)司法和行政救濟(jì)措施而仍未達(dá)成令投資者滿意的方法后，或者投資者努力尋求國內(nèi)補(bǔ)救措施后確定繼續(xù)尋求國內(nèi)補(bǔ)救措施將是無效時(shí)，投資者才能尋求投資者-國家爭端解決程序的救濟(jì)。值得一提的是，印度與巴西于2021年1月簽署的雙邊投資協(xié)定將國家利益保護(hù)推向了新的層級，該雙邊投資協(xié)定拋棄了主流雙邊和多邊投資協(xié)定中廣泛適用的投資者-國家仲裁機(jī)制，將投資爭議推回到最傳統(tǒng)的爭端解決模式，即通過國家間仲裁機(jī)制、雙方建立的索賠委員會(huì)或者外交途徑解決。(24)Prabhash Ranjan.India-Brazil Bilateral Investment Treaty—A New Template for India? http：∥arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2020/03/19/india-brazil-bilateral-investment-treaty-a-new-template-for-india/.(2020-3-19)盡管該投資協(xié)定不完全代表印度雙邊投資協(xié)定改革初衷和方向，但此次印巴雙邊投資協(xié)定的簽署也反映出印度等發(fā)展中國家充分維護(hù)東道國管制權(quán)和國家利益，反對國際投資仲裁的基本政策走向。

印度的國家利益傾向不僅體現(xiàn)在對前述“投資者-國家爭端解決”機(jī)制的限制或否定上，還表現(xiàn)在投資仲裁裁決的執(zhí)行中。由于印度并未加入《關(guān)于解決國家與他國國民間投資爭端公約》(簡稱《華盛頓公約》)，公約第53條第1款關(guān)于國際投資仲裁裁決執(zhí)行的規(guī)定尚不適用于印度。同時(shí)，德里高等法院在Union of India v Vodafone Group PLC United Kingdom & Anor (2017)(25)CS(OS) 383/2017 & I.A.No.9460/2017.http：∥lobis.nic.in/ddir/dhc/MMH/judgement/07-05-2018/MMH07052018S3832017.pdf.(2018-5-7)與Union of India v Khaitan Holdings (Mauritius) Ltd &Ors (2019)(26)CS (OS) 46/2019，I.As.1235/2019 & 1238/2019.http：∥lobis.nic.in/ddir/dhc/PMS/judgement/29-01-2019/PMS29012019S462019.pdf.(2019-1-29)兩個(gè)案件的判決中指出，盡管印度簽署了1958年《承認(rèn)及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》(簡稱《紐約公約》)，但印度作出了“商事保留”，德里高等法院認(rèn)為投資仲裁是非商事性質(zhì)的，因此法院沒有義務(wù)適用《紐約公約》的規(guī)定強(qiáng)制執(zhí)行國際投資仲裁裁決；另外，在國內(nèi)法層面，投資仲裁既不屬于國際商事仲裁，也不是國內(nèi)仲裁，印度《仲裁和調(diào)解法》中的仲裁裁決執(zhí)行機(jī)制也不能適用，(27)印度《仲裁和調(diào)解法》第一部分“仲裁”規(guī)定了國內(nèi)仲裁裁決的執(zhí)行，第二部分“外國仲裁裁決的執(zhí)行”規(guī)定了國際商事仲裁和外國商事仲裁裁決的執(zhí)行。參見楊翠柏、張雪嬌：“印度商事仲裁裁決執(zhí)行制度”，《南亞研究季刊》，2017年第2期，第77頁。因此，在司法實(shí)踐中，國際投資仲裁裁決難以在印度得到強(qiáng)制執(zhí)行。這既是一項(xiàng)制度缺陷，也可以說是印度有意采取的向制度漏洞“逃逸”的策略，變相阻止外國投資者提起投資仲裁，引導(dǎo)投資者與政府進(jìn)行協(xié)商解決爭端。整體來看，當(dāng)前印度總體上對投資仲裁呈現(xiàn)出反對態(tài)度，印度屢次作為國際投資仲裁被申請方的經(jīng)歷最終可能將印度推向保護(hù)主義和國家中心主義。(28)Simon Weber.What Happened to Investment Arbitration In India? http：∥arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2021/03/27/what-happened-to-investment-arbitration-in-india/.(2021-3-27)

2.雙邊和多邊投資條約方面

印度在投資條約方面的國家利益保護(hù)傾向主要表現(xiàn)在對《2016年投資范本》對“投資”的狹窄定義和對“國家安全”及“公共利益”的寬泛界定上。根據(jù)印度的立場，《2016年投資范本》作為印度與他國進(jìn)行雙邊投資協(xié)定談判的依據(jù)，其目的是“為在印度的外國投資者和在外國的印度投資者提供適當(dāng)?shù)谋Ｗo(hù)，平衡投資者權(quán)利和政府義務(wù)”。(29)Draft Indian Model Bilateral Investment Treaty Text.https：∥www.mygov.in/group-issue/draft-indian-model-bilateral-investment-treaty-text/.但事實(shí)上《2016年投資范本》的大部分關(guān)鍵性條款并未能協(xié)調(diào)投資者保護(hù)和東道國監(jiān)管權(quán)之間的沖突，而是側(cè)重于加強(qiáng)印度對其領(lǐng)土內(nèi)投資者和投資的管制權(quán)，以維護(hù)印度國家利益，這集中表現(xiàn)在《2016年投資范本》對“投資”的定義和例外條款上?！?016年投資范本》第1.6條將“投資”定義為：位于東道國，并按照東道國法律成立、組織和經(jīng)營，并由投資者善意擁有或控制的企業(yè)。但對“投資”的定義還采用了投資者與資產(chǎn)相結(jié)合的界定方式，規(guī)定投資者和投資必須滿足第9、10、11、12條規(guī)定的“投資”的具體特征和要求，包括遵守反腐敗、披露、稅收、遵守東道國法律等義務(wù)，并要求投資者和投資努力通過其管理政策和做法為東道國的發(fā)展目標(biāo)作出貢獻(xiàn)。也就是說，一旦投資者未滿足前述要求，則該“投資”將被排除在投資協(xié)定的保護(hù)范圍之外，無法享有投資條約中的投資者權(quán)利或據(jù)此提出投資條約仲裁。在例外條款的規(guī)定上，《2016年投資范本》第16條規(guī)定了寬泛的“一般例外”情形，包括為維護(hù)公共道德或公共秩序、確保金融穩(wěn)定、平衡國家收支、維護(hù)公共衛(wèi)生和安全、環(huán)境保護(hù)、個(gè)人隱私保護(hù)等目的，東道國在認(rèn)為“必要”時(shí)可采取普遍適用的行動(dòng)或措施。根據(jù)第17條“國家安全例外”規(guī)定，東道國采取的與可裂變和可聚變材料或產(chǎn)生這些材料的材料有關(guān)的行動(dòng)，在戰(zhàn)爭或其他國內(nèi)或國際關(guān)系緊急情況下的行動(dòng)，有關(guān)武器、彈藥和戰(zhàn)爭工具的販運(yùn)等的行動(dòng)，以及為保護(hù)重要的公共基礎(chǔ)設(shè)施免受破壞的行動(dòng)等具有合法性和正當(dāng)性，不屬于違反投資條約的行為?！?016年投資范本》“附件一”還規(guī)定了“國家安全例外”的不可裁決性，凡締約方因“國際安全例外”違反投資協(xié)定義務(wù)的，國際投資仲裁庭均不具有管轄權(quán)。由于《2016年投資范本》并沒有對“一般例外”的“必要”作出說明和限定，“國內(nèi)或國際關(guān)系緊急情況”等情形也具有很強(qiáng)的不確定性和模糊性，因此，東道國根據(jù)第16條、17條例外條款的規(guī)定，享有廣泛的自由裁量權(quán)和靈活的政策空間，極易導(dǎo)致對“國家安全”“公共利益”的擴(kuò)大解釋和濫用以及投資問題的“政治化”。此外，由于《2016年投資范本》中對“公平和公正待遇”條款的狹義規(guī)定，以及排除了“最惠國待遇”和稅收措施規(guī)定，《2016年投資范本》并未能平衡外國投資者的利益與東道國的監(jiān)管權(quán)，其背后的目的似乎是助力印度政府在未來免受雙邊投資條約索賠和投資仲裁裁決對印度財(cái)務(wù)造成影響。(30)Prabhash Ranjan，Pushkar Anand,The 2016 Model Indian Bilateral Investment Treaty：A Critical Deconstruction，Northwestern Journal of International Law & Business.2017，Volume 38，Issue 1，p.52.也因此，《2016年投資范本》本質(zhì)上已與其印度所主張的立法意圖相悖，帶有強(qiáng)烈的保護(hù)主義特征，傾向性地維護(hù)了印度國家利益而對外國投資者的權(quán)利關(guān)注不足。同時(shí)，印度試圖以聯(lián)合解釋聲明等方式修訂和澄清已有的投資條約、終止并重新談判大部分雙邊投資條約的最終目標(biāo)，均是力圖在新的投資保護(hù)規(guī)則中維護(hù)和實(shí)現(xiàn)印度國家利益。同時(shí)，在《區(qū)域全面經(jīng)濟(jì)伙伴關(guān)系協(xié)定》(RCEP)問題上，印度的審慎、拒絕態(tài)度也彰顯了其保護(hù)主義與保守主義，如在談判中印度主張?jiān)赗CEP中納入以保護(hù)國家基本安全利益為由的數(shù)據(jù)本地化措施條款，(31)Kirtika Sunejaand Dinesh Narayanan,India wants data localisation in RCEP for security interests.https：∥economictimes.indiatimes.com/news/economy/policy/india-wants-data-localisation-in-rcep-for-security-interests/articleshow/71549390.cms.(2019-10-12)并最終基于經(jīng)濟(jì)安全與中印關(guān)系拒絕加入RCEP。(32)Sumit Sharma,India has good reason to reject the RCEP.https：∥asiatimes.com/2020/11/india-has-good-reason-to-reject-the-rcep/.(2020-11-15)

三、印度外國直接投資法律制度變化對中國的不利影響

(一)制度變化中的“中國”因素

近年來，由于中印地緣政治等原因，中國被置于印度國家安全戰(zhàn)略的首要地位，這也集中反映在印度投資法律制度制定、修改過程中對“中國”的針對性，以及專門對中國投資者“量身定制”的歧視性條款。如盡管2020年4月印度工業(yè)和國內(nèi)貿(mào)易促進(jìn)部發(fā)布的2020年第3號文件表面上將所有與印度接壤的國家列為“敏感國家”，并實(shí)施限制措施和特殊審查，但因?yàn)榘突固购兔霞永瓏恢睂儆凇懊舾袊摇狈秶?，而尼泊爾、阿富汗、不丹和斯里蘭卡等鄰國對投資印度的興趣不大，因此普遍認(rèn)為印度此舉主要針對中國。(33)Remya Nair,Govt revises FDI policy over fears of Chinese takeover of Indian firms amid Covid-19 crisis.https：∥theprint.in/economy/govt-revises-fdi-policy-overs-fears-of-chinese-takeover-of-indian-firms-amid-covid-19-crisis/404438/.(2020-4-18)同時(shí)，根據(jù)新的《標(biāo)準(zhǔn)操作程序》，前述來自“敏感國家”的投資者和投資除按照“政府路徑”取得投資項(xiàng)目主管部門政府審批手續(xù)外，必須接受印度內(nèi)政部的強(qiáng)制性安全審查并取得安全許可。

不僅如此，2020年7月23日，印度政府修訂了《2017年財(cái)政通則》(the General Financial Rules，2017)，(34)Ministry of Finance：Restrictions on Public Procurement from certain countries.https：∥pib.gov.in/PressReleasePage.aspx?PRID=1640778.(2020-7-23)修訂后的通則允許所有政府機(jī)構(gòu)以國防和與國防直接或間接相關(guān)的事項(xiàng)(包括國家安全)為由，對來自與印度接壤國家的投標(biāo)者施加限制。根據(jù)新的規(guī)則，只有當(dāng)投標(biāo)人在印度工業(yè)和國內(nèi)貿(mào)易促進(jìn)部設(shè)立的登記委員會(huì)處注冊登記后，與印度相接壤國家的投標(biāo)人才有資格投標(biāo)貨物、服務(wù)、工程等政府公共采購項(xiàng)目。該命令的采購人涵蓋了從政府處獲得財(cái)政支持的所有公共部門、自治機(jī)構(gòu)等。在采購責(zé)任主體上，印度中央政府認(rèn)為，盡管各邦政府采購由各邦主管當(dāng)局負(fù)責(zé)，但各邦有義務(wù)維護(hù)國家政治與安全，考慮到各邦政府在印度國家安全和國防中的關(guān)鍵作用，印度中央政府援引《印度憲法》第257條第1款(35)印度《憲法》第257條為“在特定事項(xiàng)上聯(lián)邦對邦的管理”，其第1款具體規(guī)定為：各邦行政權(quán)的行使不應(yīng)妨礙或者損害聯(lián)邦的行政權(quán)的行使，聯(lián)邦的行政權(quán)包括在印度政府認(rèn)為必要的情形下向邦發(fā)布命令的權(quán)力。參見《世界各國憲法》編輯委員會(huì)編譯：《世界各國憲法·亞洲卷》，北京：中國監(jiān)察出版社，2012年，第824頁。之規(guī)定，要求邦政府和相關(guān)單位在政府采購中執(zhí)行新規(guī)定。(36)在一些有限的情形下，印度政府也采取了靈活的處理方式，如放寬為遏制COVID-19疫情的醫(yī)療用品采購的限制，免除了印度政府提供額度或發(fā)展援助國家投標(biāo)者的事先登記要求。同時(shí)，印度開支部(The Department of Expenditure)制定了一份關(guān)于公共采購的詳細(xì)命令，以限制鄰國投標(biāo)者的方式來保障印度國防和國家安全。印度對《2017年財(cái)政通則》的修改同樣對中國投資者產(chǎn)生歧視性影響，中國投資在政府采購相關(guān)項(xiàng)目中被重點(diǎn)限制，可以推定，印度試圖在政府采購相關(guān)環(huán)節(jié)大范圍排除中國企業(yè)。(37)“印度限制中企參與政府采購項(xiàng)目”，參考消息網(wǎng)，http：∥www.cankaoxiaoxi.com/world/20200731/2417124.shtml.(2020-7-31)

除以傳統(tǒng)國家安全為由對中國采取限制性政策外，印度投資法律制度的變革也切準(zhǔn)了與投資相關(guān)的經(jīng)濟(jì)、科技、數(shù)據(jù)、互聯(lián)網(wǎng)等非傳統(tǒng)安全領(lǐng)域，以及中國在這些領(lǐng)域的顯著優(yōu)勢。如當(dāng)前數(shù)據(jù)處理業(yè)務(wù)和商業(yè)化出售等使得數(shù)據(jù)成為數(shù)據(jù)密集型潛在投資者尋求收購的關(guān)鍵資產(chǎn)之一，數(shù)據(jù)引起的互聯(lián)網(wǎng)和數(shù)據(jù)安全、個(gè)人數(shù)據(jù)保護(hù)等難題也成為印度投資法律制度所關(guān)注的重點(diǎn)。2019年12月，印度電子和信息技術(shù)部向印度議會(huì)提交了《2019年個(gè)人數(shù)據(jù)保護(hù)法案》(the Personal Data Protection Bill，2019)，(38)The Personal Data Protection Bill，2019.Bill No.373 of 2019.http：∥164.100.47.4/BillsTexts/LSBillTexts/Asintroduced/373_2019_LS_Eng.pdf.《2019年個(gè)人數(shù)據(jù)保護(hù)法案》涵蓋了個(gè)人數(shù)據(jù)保護(hù)機(jī)制，對數(shù)據(jù)本地化和商業(yè)化、“數(shù)據(jù)受托人”模式、盡職調(diào)查和收購、數(shù)據(jù)跨境轉(zhuǎn)移等方面作了規(guī)制。標(biāo)志著繼《2000年信息技術(shù)法》(Information Technology Act，2000)和《2011年信息技術(shù)規(guī)則》后，印度進(jìn)一步鞏固和完善數(shù)據(jù)立法；在禁用59款中國應(yīng)用程序幾天后，印度政府曾針對此事重申在印度開展數(shù)字和互聯(lián)網(wǎng)業(yè)務(wù)的國際公司必須遵守印度有關(guān)數(shù)據(jù)安全和個(gè)人數(shù)據(jù)隱私的法規(guī)，外國投資者在互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)等領(lǐng)域的投資，必須符合印度政府建立的規(guī)則和監(jiān)管框架。(39)NayanimaBasu.Foreign firms have to follow India's rules pertaining to data security and privacy：MEA.https：∥theprint.in/india/foreign-firms-have-to-follow-indias-rules-pertaining-to-data-security-and-privacy-mea/453466/.(2020-7-2)印度對中國企業(yè)采取限制性措施即是為了其所謂的經(jīng)濟(jì)安全。當(dāng)前印度對中國投資的思維模式正如印度商業(yè)與外交政策研究智庫平臺(tái)Gateway House中所提到的，中國科技巨頭公司和風(fēng)險(xiǎn)投資資金已成為中國投資印度(尤其是印度初創(chuàng)企業(yè))的主要工具，盡管中國對印直接投資規(guī)模僅有約62億美元，但已全面滲透進(jìn)印度的社會(huì)、經(jīng)濟(jì)和科技生態(tài)系統(tǒng)中，中國對印度科技行業(yè)形成了遠(yuǎn)超其投資規(guī)模和投入價(jià)值的不成比例的影響力。(40)如字節(jié)跳動(dòng)(ByteDance)旗下的TikTok已經(jīng)超過YouTube成為印度最受歡迎的應(yīng)用程序之一；小米手機(jī)規(guī)模比三星智能手機(jī)更大；華為路由器也被印度廣泛使用；在30家印度獨(dú)角獸公司中，有18家有中國投資。參見：Amit Bhandari and Aashna Agarwal,China's strategic tech depth in India.https：∥www.gatewayhouse.in/chinas-tech-depth/.(2019-11-14)

仍值得一提的是，2017年3月，印度修訂并通過了新的《敵產(chǎn)法》[The Enemy Property (Amendment And Validation) Act，2017]，根據(jù)其規(guī)定，如中印之間發(fā)生戰(zhàn)爭或武裝沖突，印度政府有權(quán)對我國及我國公民在印財(cái)產(chǎn)采取監(jiān)管甚至沒收措施。(41)楊翠柏、張雪嬌：“印度《敵產(chǎn)法》的修訂及對中國在印投資的影響”，《南亞研究季刊》，2018年第2期，第77頁。近來，印度屢次挑起中印邊境爭端，中印關(guān)系的緊張局勢下新《敵產(chǎn)法》出臺(tái)，明顯加劇了中國投資者的恐慌。印度方面有觀點(diǎn)認(rèn)為由于中國在印度的大規(guī)模投資，新《敵產(chǎn)法》對中國對印發(fā)動(dòng)戰(zhàn)爭產(chǎn)生了巨大的威懾作用，甚至有激進(jìn)的民族主義者建議印度政府直接依據(jù)《敵產(chǎn)法》對中國在印度的投資予以沒收。(42)Amit Agrahari,What holds China back from waging war on India? The Enemy Property Act.And the fear is real,https：∥tfipost.com/2020/07/what-holds-china-back-from-waging-war-on-india-the-enemy-property-act-and-the-fear-is-real/.(2020-7-2)因此，盡管印度政府尚未適用新《敵產(chǎn)法》對中國在印投資采取措施，但毫無疑問，該部法律已然是懸在中國投資者頭上的“達(dá)摩克利斯劍”。

(二)制度變化對中國的不利影響

首先，印度針對中國采取的歧視性投資法律制度，將中國投資全部納入“政府路徑”，并增加印度內(nèi)政部的安全審批程序，提高了中國投資者和投資的準(zhǔn)入門檻，增加了中國投資者的時(shí)間、資金成本，并帶來投資項(xiàng)目的不確定性。同時(shí)，受中印特殊地緣政治關(guān)系影響，當(dāng)投資項(xiàng)目本身與政治問題、行政腐敗等因素發(fā)生聚合時(shí)，中國投資者所面臨的投資成本和風(fēng)險(xiǎn)將被成倍放大并可能處于不可控狀態(tài)。整體而言印度對中國投資者的投資法律制度是歧視性的，印度的新政策將削弱中國投資者及其投資在印度市場的競爭力甚至被迫“出局”。

其次，印度投資條約理念和制度上的變化也將對中國投資者在印投資產(chǎn)生普遍性的不利影響。一是受到印度終止雙邊投資協(xié)定浪潮的影響，2006年中印間簽署的《中華人民共和國政府和印度共和國政府關(guān)于促進(jìn)和保護(hù)投資的協(xié)定》(簡稱《中印投資協(xié)定》)(43)根據(jù)《中印投資協(xié)定》第16條第1款，協(xié)議有效期為10年，期滿后除非一方通知另一方終止本協(xié)議，協(xié)議有效期自動(dòng)延長10年，并以此順延。于2018年10月3日被印度單方面終止，且由于印度未能加入RCEP，中印間在投資者保護(hù)上缺乏基本的國際投資保護(hù)法律框架，中國投資者在印投資也陷入投資條約保護(hù)缺失的窘境；印度政府制定的對中國投資者不利的法律制度和采取的歧視性、專斷性行為將難以直接在國際法層面加以評判。二是印度對國際投資仲裁的排斥，將導(dǎo)致中國投資者在面臨投資爭端時(shí)難以得到有效、公平的解決。印度對用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)和東道國國內(nèi)解決的重視，中國投資者將國際投資爭端提交國際仲裁解決時(shí)將可能面臨更多的來自印度政府法律制度和司法判決的制約，代表性的是印度“禁仲裁令”(Anti-Arbitration Injunction)(44)“禁仲裁令”(anti-arbitration injunction)是指由一國國內(nèi)法院向當(dāng)事人甚至仲裁庭或仲裁員頒布的終止或暫停仲裁程序的命令。參見：[法]伊曼紐爾·蓋拉德：《國際仲裁的法理思考和實(shí)踐指導(dǎo)》，黃潔譯，北京：北京大學(xué)出版社，2010年，第63頁。印度政府在McDonald's India Pvt.Ltd.v.Vikram Bakshi & Ors.以及Union of India v.Vodafone Group PLC United Kingdom & ANR CS(OS)等國際投資爭端中多次試圖使用“禁仲裁令”制度禁止外國投資者尋求國際投資仲裁。制度，印度政府利用該制度，向印度國內(nèi)法院提起訴訟，拖延或阻止投資者將投資爭端訴諸國際投資仲裁解決；同時(shí)，由于國際投資仲裁裁決難以在印度國內(nèi)得到強(qiáng)制執(zhí)行，因此即便中國投資者取得有利的仲裁裁決，該裁決也難以得到充分履行。

四、印度外國直接投資法律制度變化的中國應(yīng)對

(一)中國應(yīng)對的難點(diǎn)分析

1.投資問題“政治化”

中印地緣政治關(guān)系決定了印度仍習(xí)慣性、常規(guī)性地以“國家安全”和“公共利益”為由對中國投資者投資印度行為設(shè)限，將投資問題“政治化”。但理論上，地緣政治包括國家有機(jī)體、陸權(quán)論、海權(quán)論等傳統(tǒng)地緣政治和以文明沖突論、網(wǎng)權(quán)論為核心的現(xiàn)代地緣政治。(45)李濤、張秋容：“印度地緣政治戰(zhàn)略及對我國邊疆安全的影響”，《云南師范大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》，2020年第5期，第145頁。印度對中國投資者在印投資施加諸多限制，正是基于傳統(tǒng)地緣政治的權(quán)衡。一方面，由于中印邊境分歧、印巴長期緊張關(guān)系和中巴友好關(guān)系等政治因素，中印經(jīng)貿(mào)合作與中國企業(yè)在印投資向來屬于印度的敏感議題，印度對中國投資者實(shí)施限制政策具有傳統(tǒng)性——印度習(xí)慣于從地緣政治、國家利益角度審視與中國的經(jīng)貿(mào)關(guān)系，將中國視為競爭對手而非合作伙伴，并將泛化后的國家利益滲透到中印經(jīng)貿(mào)關(guān)系之中，對中國投資者進(jìn)行大規(guī)模設(shè)阻甚至排斥。如在不動(dòng)產(chǎn)取得和轉(zhuǎn)讓方面，印度《外匯管理法》及印度儲(chǔ)備銀行1999年《外匯管理法下不動(dòng)產(chǎn)購買或者轉(zhuǎn)讓規(guī)定》(Acquisition and Transfer of Immovable Property under Foreign Exchange Management Act，1999)對中國公民在印取得、轉(zhuǎn)讓、租賃不動(dòng)產(chǎn)的行為進(jìn)行特殊限制或規(guī)定了額外審批程序。(46)Reserve Bank of Indian,Master Direction—Acquisition and Transfer of Immovable Property under Foreign Exchange Management Act，1999.https：∥www.rbi.org.in/SCRIPTS/BS_ViewMasDirections.aspx?id=10196#：～：text=As%20per%20the%20provisions%20contained%20in%20Foreign%20Exchange，than%20agricultural%20land%2C%20plantation%20or%20a%20farm%20house.(2016-1-4)根據(jù)現(xiàn)行規(guī)定，來自阿富汗、孟加拉國、不丹、中國、朝鮮民主主義人民共和國等關(guān)切國家或地區(qū)的投資者需要獲得印度儲(chǔ)備銀行的事先批準(zhǔn)才能在印度購買或租賃不動(dòng)產(chǎn)(不動(dòng)產(chǎn)租賃期限少于5年的除外)。同時(shí)，印度投資法律制度往往與政治、領(lǐng)土、外交等事項(xiàng)掛鉤，一些隨機(jī)因素尤其是中印關(guān)系波折的干擾甚至主導(dǎo)著印度對中國投資者在印投資法律制度的變化，為中國企業(yè)投資印度所面臨的政策變化帶來了更大的不確定性。因此，盡管中印間擁有巨大的投資需求與合作潛力，但兩國信任赤字難以彌合，印度將國家安全問題與投資制度相雜糅，隨意調(diào)整投資規(guī)則、對中國投資者采取不公平的限制性、歧視性措施的行為，降低了中國投資者對印度的信心和信任，也對中印經(jīng)貿(mào)關(guān)系產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的不良影響。

2.印度對“國家安全”和“公共利益”的濫用

印度國內(nèi)投資法律制度中涵蓋了廣泛的“國家安全”或者“公共利益”條款，并作為印度監(jiān)管外國投資者和投資的主要依據(jù)，但印度國內(nèi)投資法律制度并沒有對印度“國家安全”作出明確界定?！皣野踩被蛘摺肮怖妗钡某橄笮?、概括性導(dǎo)致印度政府在使用“國家安全”和“公共利益”條款時(shí)絕對的自由裁量權(quán)，且在程序上，印度外商投資申請的審查程序?qū)儆谡畠?nèi)部程序，印度政府無須經(jīng)過任何聽證或協(xié)商程序，也無須向申請方提供任何理由，即可批準(zhǔn)或拒絕外商投資申請。而在國際制度層面，一般認(rèn)為一國在戰(zhàn)爭或其他緊急情況下為保護(hù)其基本安全利益而采取的任何必要措施都不應(yīng)被認(rèn)為違反其國際承諾，國際投資法律也只能規(guī)制常態(tài)意義下的國家行為，一國對貿(mào)易和投資自由化的承諾不導(dǎo)致其基本安全利益的喪失，因而“國家安全”和“公共利益”等為國家在緊急情況下的非常措施提供了例外的免責(zé)事由。與此同時(shí)，作為一個(gè)不斷擴(kuò)張的概念，“國家安全”和“公共利益”語義的不斷變遷也加大了對其界定的難度。(47)如有觀點(diǎn)認(rèn)為，傳統(tǒng)上對國家利益的嚴(yán)格解釋已不能滿足實(shí)際需要，影響國家安全的因素不僅包括傳統(tǒng)的軍事威脅、間諜和恐怖主義，還包括疾病傳播、自然災(zāi)害、內(nèi)亂、嚴(yán)重的經(jīng)濟(jì)危機(jī)以及重要產(chǎn)業(yè)受國外控制等。參見：余勁松：“國際投資條約仲裁中投資者與東道國權(quán)益保護(hù)平衡問題研究”，《中國法學(xué)》，2011年第2期，第133-134頁。加之安全利益往往屬于東道國自行判斷條款，在舉證責(zé)任負(fù)擔(dān)上，外國投資者承擔(dān)了不屬于安全利益的舉證義務(wù)。因此，“國家安全”和“公共利益”條款的模糊性為印度任意解釋和濫用東道國管制權(quán)提供了便利且實(shí)用的工具。如印度政府以維護(hù)主權(quán)和完整的名義，強(qiáng)行以中國應(yīng)用軟件從事有損印度主權(quán)、國防、國家安全和公共秩序的活動(dòng)為由，援引《信息技術(shù)法》第69A條和2009年《阻礙公眾獲取信息的程序和保障措施》的規(guī)定，禁用中國多款應(yīng)用軟件。(48)鄭孜青：“中企在印投資風(fēng)險(xiǎn)預(yù)警與應(yīng)對”，《中國外匯》，2020年第16期，第14頁。盡管中國投資者可以指責(zé)印度的行為，但“國家安全”和“公共利益”條款的抽象性、不可裁決性和舉證困難的特定，仍增加中國投資者借由法律途徑維護(hù)合法權(quán)益的難度。

(二)中國應(yīng)對的策略分析

1.國家視角

雖然當(dāng)前形勢復(fù)雜，投資印度的前景也不甚明朗，印度作為我國重要的投資目的國，我國必須積極應(yīng)對、妥善處理在印投資面臨的法律風(fēng)險(xiǎn)。正如《中華人民共和國國民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展第十四個(gè)五年規(guī)劃和2035年遠(yuǎn)景目標(biāo)綱要》(以下稱《十四五規(guī)劃》)第12篇中指出，“十四五”時(shí)期，我國將“實(shí)行高水平對外開放，開拓合作共贏新局面”，并明確提出要“優(yōu)化國際市場布局……支持企業(yè)融入全球產(chǎn)業(yè)鏈供應(yīng)鏈，提高跨國經(jīng)營能力和水平。引導(dǎo)企業(yè)加強(qiáng)合規(guī)管理，防范化解境外政治、經(jīng)濟(jì)、安全等各類風(fēng)險(xiǎn)。推進(jìn)多雙邊投資合作機(jī)制建設(shè)，健全促進(jìn)和保障境外投資政策和服務(wù)體系，推動(dòng)境外投資立法”。因此，首先可以從國家層面探索解決當(dāng)前我國投資者在印投資所面臨的困境，堅(jiān)持底線思維，在較長時(shí)間內(nèi)做好應(yīng)對外部環(huán)境變化的思想準(zhǔn)備和工作準(zhǔn)備。

一是加強(qiáng)政府間對話、增進(jìn)戰(zhàn)略互信，推進(jìn)中印間雙邊和多邊投資合作機(jī)制的建設(shè)。當(dāng)前，即便2006年《中印投資協(xié)定》在滿足特定條件下仍能適用，但其條款措辭的模糊性、文本的簡約性、投資保護(hù)模式的陳舊性等特點(diǎn)已然弱化了其協(xié)調(diào)東道國與投資者利益的功能，無法滿足中印投資者需求，隨著國際投資協(xié)定和國際投資爭端解決機(jī)制的新一輪改革，我國應(yīng)及時(shí)評估與印度簽署新的投資保護(hù)條約的可能性與必要性，并力圖在新的投資協(xié)定中平衡國家利益和投資者利益，限制和明確“國家安全”“公共利益”等條款的適用范圍和具體適用條件、細(xì)化投資者待遇和保護(hù)條款。兩國應(yīng)該清醒認(rèn)識(shí)到，兩國投資關(guān)系“合則兩利，斗則俱傷”，找到雙方利益共同點(diǎn)和交匯點(diǎn)，共同致力于減少投資壁壘，加強(qiáng)投資審查機(jī)制的透明度和可預(yù)測性，將投資問題“去政治化”，才是雙方的合作共贏之道。

二是中印間地緣競爭關(guān)系長期存在的客觀困局決定了，中國投資者在印投資面臨的限制性、歧視性、不穩(wěn)定性法律制度和措施的情況將成為常態(tài)，且無法從根本上予以避免，因此風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避和預(yù)防就尤為重要。對此，我國應(yīng)從國家層面加強(qiáng)智庫建設(shè)，加大對印度投資法律風(fēng)險(xiǎn)的研究，發(fā)布并實(shí)時(shí)更新更為細(xì)化的、更具操作性的印度投資指南，構(gòu)建“常態(tài)評估”與“緊急預(yù)警”相結(jié)合的投資風(fēng)險(xiǎn)警示機(jī)制。加強(qiáng)對企業(yè)和個(gè)人投資印度的監(jiān)督管理工作，制定投資目的國風(fēng)險(xiǎn)等級目錄，并據(jù)此分類、分級施行對外投資報(bào)批、審批手續(xù)，以行政手段協(xié)助投資者投資管控境外投資風(fēng)險(xiǎn)。

三是從國際法和外交層面加強(qiáng)對中國投資者在印投資的保護(hù)。印度對“投資者-國際爭端解決”機(jī)制的排斥、中印雙邊投資條約的缺位、以及印度投資法律制度和司法機(jī)關(guān)的國家保護(hù)主義，導(dǎo)致中國投資者難以通過投資仲裁或者訴訟手段有效維護(hù)自身合法權(quán)益。在此情況下，應(yīng)考慮傳統(tǒng)對境外投資者的保護(hù)模式，在必要時(shí)通過外交協(xié)商、談判等傳統(tǒng)途徑維護(hù)中國投資者合法權(quán)益。同時(shí)，如印度對中國投資者“朝令夕改”、援引《敵產(chǎn)法》沒收投資者財(cái)產(chǎn)等對我國投資者造成重大損失時(shí)，我國應(yīng)保留對印度采取反制措施的權(quán)利。

2.投資者視角

當(dāng)下，由于“投資者-國際爭端解決”機(jī)制被廣泛認(rèn)可和適用，國際投資中投資者母國的外交保護(hù)作用已然極為弱化，中國在印投資者也必須脫離國家“父愛主義”的思維模式，妥善管控投資法律風(fēng)險(xiǎn)，積極應(yīng)對國際投資爭端。首先，中國投資者須做好投資前準(zhǔn)備工作，熟悉印度相關(guān)法律制度，做好項(xiàng)目盡職調(diào)查。要保持對中印關(guān)系和印度投資法律制度變化的敏感性、警惕性，及時(shí)掌握印度投資法律制度動(dòng)態(tài)，注重投資全流程的盡職調(diào)查，了解“政府路徑”下所需申報(bào)材料和相關(guān)程序，避免不必要地增加審批時(shí)間或?qū)е聦徟鸁o法通過。尤為重要的是，中國投資者必須構(gòu)建完善的合規(guī)審查機(jī)制，遵守印度有關(guān)投資、勞工、環(huán)境、稅收等方面的一般性法律制度和相關(guān)行業(yè)的特殊規(guī)定和政策，確保合法合規(guī)經(jīng)營。

其次，中國投資者應(yīng)適時(shí)調(diào)整投資策略和布局，理性構(gòu)建投資模式、合理配置投資資源，提前研判法律和政策風(fēng)險(xiǎn)，制定應(yīng)急性與替代性方案。要加強(qiáng)投資合同的談判與簽署工作，實(shí)現(xiàn)投資合同中自身利益的最大化。對中小投資者而言，由于自身風(fēng)險(xiǎn)管控和承受能力不足，應(yīng)盡量避開到印度等高風(fēng)險(xiǎn)國家進(jìn)行投資，即便是資金實(shí)力雄厚的投資者，也應(yīng)注重在印投資的“輕資產(chǎn)”運(yùn)營，注重具有競爭力的核心業(yè)務(wù)，審慎進(jìn)行“長線投資”，在緊急情況下及時(shí)撤離投資和轉(zhuǎn)移在印資產(chǎn)，將與印度國家利益和國家安全領(lǐng)域的風(fēng)險(xiǎn)作為防范重點(diǎn)，以更加靈活、高效、建設(shè)性的方式開展經(jīng)營活動(dòng)。同時(shí)，在印投資企業(yè)要主動(dòng)承擔(dān)和履行其社會(huì)責(zé)任，加強(qiáng)企業(yè)“本土化”運(yùn)營，培養(yǎng)與當(dāng)?shù)厣鐓^(qū)的良好關(guān)系，塑造良好的企業(yè)形象。

最后，面對印度采取禁用中國應(yīng)用軟件等歧視性、專斷性措施，中國投資者仍可考慮利用現(xiàn)行有效的爭端解決機(jī)制與投資保護(hù)制度解決投資爭端，維護(hù)自身合法權(quán)益。當(dāng)前，盡管2006年《中印投資協(xié)定》已經(jīng)終止，但根據(jù)協(xié)定第16條第2款“本協(xié)定終止之日前作出或取得的投資，本協(xié)定應(yīng)自本協(xié)定終止之日起繼續(xù)適用15年”之規(guī)定，中國投資者在2018年10月3日協(xié)定終止前完成的投資仍然受到2006年《中印投資協(xié)定》的保護(hù)，如印度政府的任何行動(dòng)影響到中國投資者在上述日期之前的投資，投資者仍有權(quán)利用《中印投資協(xié)定》的相關(guān)條款提起投資仲裁。即便不能援引《中印投資協(xié)定》維護(hù)合法權(quán)益，也要及時(shí)與相關(guān)部門溝通、談判，并向有管轄權(quán)的司法機(jī)關(guān)提起訴訟，多途徑并用以維護(hù)自身合法權(quán)益。

結(jié) 語

當(dāng)前，經(jīng)貿(mào)保護(hù)主義和單邊主義已成為全球化和自由貿(mào)易支持者面臨的重要挑戰(zhàn)，更為極端化的國家利益和安全問題也被多國納入其經(jīng)貿(mào)法律政策的首要考量因素。國際環(huán)境的間接影響，與印度激進(jìn)的國家利益保護(hù)戰(zhàn)略和民族主義情緒的直接作用，印度一方面在國內(nèi)投資法律制度的制定和修改過程中，強(qiáng)化了對“國家安全”和“公共利益”的維護(hù)，并針對性地加強(qiáng)了對中國投資者的審查和限制。另一方面，在國際投資法律制度改革(49)當(dāng)前，新一輪國際投資規(guī)則的改革主要在聯(lián)合國貿(mào)易和發(fā)展會(huì)議(UNCTAD)的推動(dòng)下進(jìn)行，主要圍繞國際投資治理與全球可持續(xù)發(fā)展目標(biāo)、新一代國際投資條約制定、現(xiàn)有國際投資協(xié)定的現(xiàn)代化、提高投資政策的一致性和協(xié)同效應(yīng)、國際投資仲裁改革等議題展開。參見UNCTAD，UNCTAD's Reform Package for the International Investment Regime (2018 edition),2018.https：∥investmentpolicy.unctad.org/uploaded-files/document/UNCTAD_Reform_Package_2018.pdf.的大背景和印度面臨的國際投資仲裁重壓下，印度試圖單方面對其雙邊投資協(xié)定進(jìn)行“換血”，并對國際投資仲裁采取消極甚至排除的態(tài)度。整體而言，印度在其投資法律和投資條約制度中的“國家中心主義”趨勢，反映出對國家利益保護(hù)的偏向性和對投資者權(quán)益保障的嚴(yán)重不足?？梢灶A(yù)見的是，印度投資法律制度與印度國家利益的交互作用與深度融合以及法律制度對“國家安全”的敏感反應(yīng)，印度投資法律制度的不穩(wěn)定、歧視性等問題將更為凸出，中國投資者在印投資也將受到更嚴(yán)格的安全審查和更廣泛的限制性措施。對此，我國必須在國家層面和投資者層面“雙管齊下”，妥善應(yīng)對印度投資法律制度的新變化與其中的法律風(fēng)險(xiǎn)。