李清宇

（蘭州大學(xué) 法學(xué)院，甘肅 蘭州 730000）

美國(guó)憲法第五及第十四修正案確立的正當(dāng)法律程序條款，是美國(guó)司法體系中的支柱性制度。自杰斐遜起草《權(quán)利法案》時(shí)采用正當(dāng)法律程序（due process of law）這一用語(yǔ)時(shí)起，限制政府恣意妄為、保護(hù)公民權(quán)利即成為該制度的核心內(nèi)容。在早期，該制度側(cè)重于從程序上保護(hù)權(quán)利，強(qiáng)調(diào)公民“不經(jīng)正當(dāng)法律程序，不得被剝奪自由、生命及財(cái)產(chǎn)”，更多的是警惕政府行為，要求任何可能關(guān)涉公民個(gè)人切身利益的行為必須“師出有名”，不得任意妄為。由于美國(guó)憲法并未對(duì)“正當(dāng)法律程序”這一用語(yǔ)本身做出明確的概念界定，其含義是在一系列判例和學(xué)說(shuō)中逐漸得到確認(rèn)并不斷擴(kuò)充。從要求限制公民權(quán)利的行為必須依法，到要求所依之法必須為“良法”，“任何一州，都不得制定或?qū)嵤┫拗坪媳妵?guó)公民的特權(quán)或豁免權(quán)的法律”。正當(dāng)法律程序具有程序性正當(dāng)法律程序與實(shí)質(zhì)性正當(dāng)法律程序兩層涵義，二者并行不悖，并不是非此即彼的關(guān)系。后者更是通過(guò)對(duì)公民基本權(quán)利的關(guān)注與解釋?zhuān)龠M(jìn)了美國(guó)憲法的司法化，并使之順應(yīng)社會(huì)、緊跟時(shí)代變遷，雖然其范圍不斷地發(fā)展擴(kuò)大，但出發(fā)點(diǎn)與最終的落腳點(diǎn)，均著力于“基本權(quán)利”四字。

一、朱莉安娜訴美國(guó)案：事實(shí)及述評(píng)

（一）本案基本事實(shí)

2015年8月，美國(guó)21名年輕人（提交申請(qǐng)時(shí)為8—19歲）向俄勒岡州地區(qū)法院提起訴訟，針對(duì)當(dāng)時(shí)的美國(guó)總統(tǒng)巴拉克·奧巴馬和行政部門(mén)內(nèi)的幾個(gè)機(jī)構(gòu)。原告要求確認(rèn)他們的憲法和公共信托權(quán)利受到政府行為的侵犯，尋求禁止被告繼續(xù)侵犯他們的權(quán)利，并制定減少二氧化碳排放的計(jì)劃。原告訴稱(chēng)，被告明知五十多年來(lái)通過(guò)燃燒化石燃料產(chǎn)生的二氧化碳破壞了氣候系統(tǒng)的穩(wěn)定，而這將“嚴(yán)重危及原告，且損害將持續(xù)千年”。盡管對(duì)這一結(jié)果完全了解，“被告仍憑借對(duì)政府的大氣層和化石燃料資源享有主權(quán)，允許、鼓勵(lì)和以其他方式支持繼續(xù)開(kāi)采、生產(chǎn)和燃燒化石燃料，蓄意讓大氣中的二氧化碳濃度上升到人類(lèi)有史以來(lái)的最高水平”。盡管溫室氣體排放有諸多因素，但原告認(rèn)為在其所面臨的氣候變化的危險(xiǎn)方面，被告應(yīng)承擔(dān)“比其他個(gè)人、實(shí)體和國(guó)家更高的責(zé)任”。此前類(lèi)似的案件均被美國(guó)法院駁回，但本案中，俄勒岡州地區(qū)法院的首席法官艾肯認(rèn)為，獲得清潔環(huán)境是公民的一項(xiàng)基本權(quán)利，允許案件繼續(xù)進(jìn)行。期間，美國(guó)政府兩次提出撤銷(xiāo)案件的動(dòng)議均被駁回。美國(guó)聯(lián)邦最高法院于2018年7月30日拒絕了政府的救濟(jì)請(qǐng)求，但同時(shí)也指出原告的訴求“范圍驚人”，認(rèn)為這些主張的可訴性有著諸多的分歧意見(jiàn)，地方法院應(yīng)當(dāng)充分考慮這些問(wèn)題。該審判目前暫定，第九巡回上訴法院在2019年2月4日宣布本案將于2019年6月3日至7日在波特蘭就上訴提出口頭辯論。

（二）爭(zhēng)議焦點(diǎn)之政府不作為

艾肯法官的判決意見(jiàn)主要論證了四個(gè)部分：政治問(wèn)題、原告資格、正當(dāng)程序索賠以及公共信托索賠。①本案中原告的正當(dāng)程序索賠要求包括了美國(guó)憲法第九修正案未包括的侵犯平等保護(hù)及未列舉權(quán)利。為了簡(jiǎn)單起見(jiàn)，法官在判決中將這些統(tǒng)稱(chēng)為“正當(dāng)程序索賠”。同時(shí)，在判決意見(jiàn)中談及美國(guó)憲法第五與第十四修正案時(shí)，法官使用的詞語(yǔ)為“正當(dāng)程序條款”（The Due Process Clause），本文行文中涉及判決內(nèi)容時(shí)，與原始文本保持一致。其中，原告能否以基本權(quán)利被侵犯提起實(shí)質(zhì)性正當(dāng)程序索賠、被告可否以政府不作為并非正當(dāng)程序規(guī)制的范圍進(jìn)行抗辯是本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)之一。

原告認(rèn)為，被告的行為“直接導(dǎo)致大氣中的二氧化碳上升到危險(xiǎn)的水平，干擾到了政府和原告自身都需要的穩(wěn)定的氣候系統(tǒng)”，這侵犯了他們的正當(dāng)程序權(quán)利。原告還指控被告“通過(guò)批準(zhǔn)和促進(jìn)化石燃料開(kāi)發(fā)，包括勘探、開(kāi)采、生產(chǎn)、運(yùn)輸、進(jìn)口、出口和燃燒，故意危害原告的健康和福利”以及被告“在蓄意給原告造成了這種危險(xiǎn)局面之后……又通過(guò)允許化石燃料的生產(chǎn)、消費(fèi)和燃燒達(dá)到危險(xiǎn)水平來(lái)繼續(xù)故意使情況進(jìn)一步惡化”。原告稱(chēng)被告“充分理解”其行為的后果，特別是“（損害）原告的尊嚴(yán)，包括應(yīng)當(dāng)給他們提供基本人類(lèi)需求，安全撫養(yǎng)家庭，踐行宗教和精神信仰，保持身體完整，以及過(guò)上有清潔空氣、水、住所和食物的生活的條件”。面對(duì)這些風(fēng)險(xiǎn)，原告聲稱(chēng)，被告“對(duì)造成損害的嚴(yán)重風(fēng)險(xiǎn)有著長(zhǎng)期的、實(shí)際的了解，卻沒(méi)有采取必要的措施來(lái)解決和改善已知的嚴(yán)重風(fēng)險(xiǎn)，而這些風(fēng)險(xiǎn)正是原告所面臨的”。總之，原告提出，被告在當(dāng)前產(chǎn)生的氣候危機(jī)中發(fā)揮了獨(dú)特和核心作用；他們?cè)诔浞至私鈿夂蜃兓鶐?lái)的重大和不合理風(fēng)險(xiǎn)的情況下，仍促成了這場(chǎng)危機(jī)；正當(dāng)程序條款賦予被告一項(xiàng)特殊的責(zé)任，即利用他們的法定和監(jiān)管權(quán)力來(lái)減少溫室氣體排放。

被告辯稱(chēng)，原告不能質(zhì)疑被告不作為（即沒(méi)有阻止第三方排放二氧化碳到危險(xiǎn)的程度），因?yàn)楸桓鏇](méi)有義務(wù)保護(hù)原告免受氣候變化的影響。憲法沒(méi)有規(guī)定不允許排放二氧化碳的權(quán)利，原告的訴狀中也沒(méi)有提出適用于平等保護(hù)索賠的分類(lèi)，第九修正案沒(méi)有列舉任何實(shí)質(zhì)性權(quán)利，而且原告在指控被告采取的作為或不作為方面完全缺乏合理依據(jù)。被告同時(shí)認(rèn)為，原告的訴狀中未能指出存在明顯和當(dāng)前迫在眉睫的傷害危險(xiǎn)、政府的公然行為直接導(dǎo)致了危險(xiǎn)局面、政府故意漠視原告的安全隨后造成人身傷害或生命損失。

本案中，對(duì)于政府是否存在不作為及能否據(jù)之提告、有無(wú)例外情形等，是法官需要重點(diǎn)判斷解決的問(wèn)題。

二、美國(guó)法院對(duì)政府不作為的態(tài)度：起源與爭(zhēng)議

（一）正當(dāng)程序條款未要求政府作為：德沙尼案

美國(guó)聯(lián)邦最高法院于1989年的德沙尼訴溫尼巴戈縣社會(huì)服務(wù)部案中，確定了政府不作為沒(méi)有違反正當(dāng)程序條款。該案發(fā)生于1984年，時(shí)年四歲的約書(shū)亞·德沙尼因其父蘭迪·德沙尼長(zhǎng)期毆打造成的頭部受傷而陷入昏迷，經(jīng)檢查其腦部受到嚴(yán)重創(chuàng)傷。蘭迪的第二任妻子在提出離婚時(shí)告訴警方約書(shū)亞被父親虐待，溫尼巴戈縣的社會(huì)服務(wù)部（簡(jiǎn)稱(chēng)DSS）就此訪(fǎng)問(wèn)了蘭迪，在其否認(rèn)有虐待行為之后并未采取進(jìn)一步措施。早在1983年1月，約書(shū)亞就曾被送往當(dāng)?shù)匾凰t(yī)院，醫(yī)生懷疑其受到虐待并通知警方。三天后，一個(gè)由兒科醫(yī)生、心理學(xué)家、警察、律師及幾名DSS工作人員和醫(yī)院人員組成的檢測(cè)組，在評(píng)估約書(shū)亞的情況之后，認(rèn)為沒(méi)有足夠的證據(jù)證明兒童受到了虐待。然而，該小組確實(shí)建議應(yīng)采取若干措施保護(hù)約書(shū)亞，并提出了相應(yīng)計(jì)劃。蘭迪與DSS達(dá)成了一項(xiàng)協(xié)議，愿意履行保護(hù)約書(shū)亞計(jì)劃中的相關(guān)內(nèi)容，蘭迪之后依舊享有約書(shū)亞的監(jiān)護(hù)權(quán)。在整個(gè)1983年，DSS的一位案件工作人員經(jīng)常訪(fǎng)問(wèn)約書(shū)亞家，發(fā)現(xiàn)孩子并沒(méi)有得到很好的照顧，蘭迪也沒(méi)有遵守協(xié)議中的承諾。該案件工作人員將情況逐一記錄，但DSS并沒(méi)有采取任何行動(dòng)。1984年3月，約書(shū)亞因蘭迪的嚴(yán)重毆打入院，緊急腦部手術(shù)顯示他長(zhǎng)期受到頭部創(chuàng)傷性損傷，并引起的一系列出血。約書(shū)亞并沒(méi)有死，但他的腦損傷嚴(yán)重到預(yù)計(jì)他的余生都將在特殊機(jī)構(gòu)中渡過(guò)。蘭迪隨后被審判并以虐待兒童罪獲刑。約書(shū)亞的母親起訴了溫尼巴戈縣、DSS及DSS的員工。她認(rèn)為該部門(mén)剝奪了孩子的“身體完整自由權(quán)利，侵犯了他在第十四修正案的正當(dāng)程序條款實(shí)質(zhì)內(nèi)容下的權(quán)利，且未介入以保護(hù)他免受父親的暴力”。

1989年2月22日，美國(guó)聯(lián)邦最高法院以6∶3裁定維持第七巡回上訴法院的判決：DSS的行為沒(méi)有侵犯約書(shū)亞·德沙尼的正當(dāng)程序權(quán)利。即不認(rèn)可原告要求根據(jù)正當(dāng)程序條款追究政府在本案中不作為的責(zé)任。首席法官威廉·倫奎斯特在發(fā)表的多數(shù)意見(jiàn)中指出，正當(dāng)程序條款并沒(méi)有強(qiáng)制要求政府有積極行動(dòng)的義務(wù)。如果侵害不是政府造成的，政府沒(méi)有義務(wù)向公眾提供服務(wù)，以保護(hù)他們免受私人侵害。“正當(dāng)程序條款本身的語(yǔ)言并沒(méi)有要求政府保護(hù)公民的生命、自由和財(cái)產(chǎn)不受私人行為者的侵犯。該條款限制的是政府的行動(dòng)權(quán)力而非對(duì)某些最低限度安全與保障的保證。”最高法院認(rèn)為，正當(dāng)程序條款禁止政府本身在沒(méi)有經(jīng)過(guò)“正當(dāng)法律程序”的情況下剝奪個(gè)人的生命、自由或財(cái)產(chǎn)，但這一用語(yǔ)不能無(wú)區(qū)別地?cái)U(kuò)展成為對(duì)政府施加肯定義務(wù)，以確保這些利益不會(huì)通過(guò)其他方式受到損害。歷史也不支持對(duì)憲法文本進(jìn)行如此廣泛的解讀。最高法院最終得出結(jié)論：“政府未能保護(hù)公民免受私人暴力侵害的行為，并不能被認(rèn)為是構(gòu)成違反正當(dāng)程序?！笨梢哉f(shuō)，聯(lián)邦最高法院在諸多類(lèi)似案件中，都秉持了此種立場(chǎng)。1980年的哈里斯訴麥克雷案，認(rèn)為不能將正當(dāng)程序條款中隱含著的對(duì)政府權(quán)力的限制，當(dāng)作是肯定性的政府資助義務(wù)，特別是當(dāng)國(guó)會(huì)都未提出具體補(bǔ)助計(jì)劃之時(shí)。①Harris v.McRae，448US297（1980）.本案指出政府沒(méi)有義務(wù)為墮胎或其他醫(yī)療服務(wù)提供資金。以及1982年的楊伯格訴羅密歐案，認(rèn)為政府沒(méi)有義務(wù)為其境內(nèi)的人提供實(shí)質(zhì)性的服務(wù)，當(dāng)一個(gè)人完全依賴(lài)于政府（如對(duì)智力缺陷者的救助——筆者注）時(shí)，政府確有某些服務(wù)與照顧的義務(wù)，但在確定其責(zé)任的性質(zhì)和范圍時(shí)也必須有相當(dāng)大的自由裁量權(quán)。換言之，如果正當(dāng)程序條款沒(méi)有要求政府為其公民提供特殊的保護(hù)與服務(wù)，就不能根據(jù)本條款要求政府承擔(dān)責(zé)任。

（二）德沙尼案中的不同意見(jiàn)

聯(lián)邦最高法院的三位大法官威廉·布倫南、古德·馬歇爾及哈里·布萊克門(mén)對(duì)本案持有不同意見(jiàn)。大法官們指出：有很多案例表明，在分析一個(gè)政府不作為行為的憲法意義時(shí)，其之前的行為往往具有決定意義。威斯康星州建立的兒童福利系統(tǒng)，本身就是專(zhuān)門(mén)用于幫助像約書(shū)亞這樣的孩子。該州法律亦規(guī)定當(dāng)?shù)厣鐣?huì)服務(wù)部門(mén)（如DSS）有責(zé)任調(diào)查所報(bào)告的虐待兒童案件并進(jìn)行評(píng)估，必要時(shí)需采取進(jìn)一步行動(dòng)。即便是治安官的辦公室或者警察部門(mén)收到涉嫌虐待兒童的報(bào)告，該報(bào)告也會(huì)被提交給社會(huì)服務(wù)部門(mén)來(lái)采取行動(dòng)。通過(guò)這種方式，威斯康星州的法律在事實(shí)上指示公民或其他政府機(jī)構(gòu)，在遇到虐待兒童案件時(shí)依賴(lài)于社會(huì)服務(wù)部門(mén)的處理。

在本案中，警方與急癥室工作人員均不止一次向DSS報(bào)告約書(shū)亞可能受到了虐待。而DSS派出的社會(huì)工作者在近20次訪(fǎng)問(wèn)約書(shū)亞家的過(guò)程中，也詳細(xì)記錄了約書(shū)亞被虐待的具體情況。但DSS最終還是決定不打擾約書(shū)亞家庭目前的安排，將孩子限制在其父的暴力之墻中。我們不知道為什么DSS沒(méi)有采取措施來(lái)保護(hù)約書(shū)亞，但法院告訴我們，只要他們的不作為并非惡意歧視的產(chǎn)物，就無(wú)需關(guān)注理由。三位大法官對(duì)本案提出了異議，認(rèn)為它沒(méi)有看到不作為也可能像作為一樣濫用權(quán)力，政府如果承擔(dān)了一項(xiàng)至關(guān)重要的責(zé)任之后又忽視它，就會(huì)造成傷害。法院的判決意見(jiàn)是將正當(dāng)程序條款進(jìn)行了此種解釋?zhuān)涸试S政府取代私人的其他保護(hù)源，然后在關(guān)鍵時(shí)刻聳聳肩，避開(kāi)它曾經(jīng)承諾設(shè)法防止（對(duì)個(gè)人）的傷害。

德沙尼案在美國(guó)引起了相當(dāng)大的爭(zhēng)議，下級(jí)法院在判決中引用數(shù)百次，也有大量以該案為主題的法律文章進(jìn)行討論，聯(lián)邦最高法院經(jīng)常被要求重新審視這個(gè)問(wèn)題。該案的核心在于：正當(dāng)程序條款能否僅被視為是對(duì)國(guó)家權(quán)力的約束，并不保障公民的安全？能否進(jìn)而對(duì)政府不作為“視而不見(jiàn)”？大法官布萊克門(mén)在本案中的異議得到了廣泛的傳播。他說(shuō)：“可憐的約書(shū)亞，他是一個(gè)被不負(fù)責(zé)任、恃強(qiáng)凌弱、膽小卻無(wú)節(jié)制的父親屢次攻擊的受害者，又被那些把他置于危險(xiǎn)境地、知道正在發(fā)生什么的應(yīng)負(fù)責(zé)任的人拋棄。正如最高法院揭示的那樣，那些人除了盡職盡責(zé)地把事件記錄在檔案中之外，什么都沒(méi)有做。這是對(duì)（我們）充滿(mǎn)愛(ài)國(guó)熱情和自豪地宣稱(chēng)‘人人享有自由和正義’的美國(guó)生活與憲法原則的可悲注腳?！?/p>

三、政府不作為的例外：限制必要性

美國(guó)學(xué)者大衛(wèi)·A.施特勞斯認(rèn)為，盡管德沙尼案中的措辭十分籠統(tǒng)，但也不能將正當(dāng)程序條款的內(nèi)容解讀為這樣一個(gè)廣泛觀點(diǎn)，即認(rèn)為政府沒(méi)有被憲法賦予保護(hù)公民免受私人侵害的權(quán)力。更重要的是，在確定政府于正當(dāng)程序條款下的職責(zé)時(shí)，并沒(méi)有留出區(qū)分作為或不作為的空間。即便假設(shè)存在政府不作為的情形，認(rèn)為不作為沒(méi)有違反正當(dāng)程序條款的觀點(diǎn)也是錯(cuò)誤的。有一些違反正當(dāng)程序條款核心的行為，包括不作為，與德沙尼案中官方的做法并沒(méi)有區(qū)別。法院對(duì)作為與不作為的區(qū)分并沒(méi)有必要，一旦政府建立了保護(hù)個(gè)人免受私人錯(cuò)誤行為侵害的制度，那么正如法院常說(shuō)的那樣，正當(dāng)程序條款禁止官員在該制度運(yùn)行中濫用權(quán)力。而錯(cuò)誤的拒絕保護(hù)其危害并不亞于“主動(dòng)”去傷害一個(gè)人，（不作為）也構(gòu)成了濫用權(quán)力。

仔細(xì)研讀本案判決后會(huì)發(fā)現(xiàn)，雖然與學(xué)者認(rèn)為政府不作為也應(yīng)受正當(dāng)程序條款規(guī)制的觀點(diǎn)不同，但不論是以奎倫斯特大法官為首的支持意見(jiàn)，還是以布倫南大法官為首的反對(duì)意見(jiàn)，實(shí)質(zhì)上均指出對(duì)于政府不作為是否構(gòu)成違反正當(dāng)程序條款，需要結(jié)合案例的具體情境加以判斷，并非絕對(duì)的不構(gòu)成違法，在特定條件下政府依然要承擔(dān)責(zé)任。①例如，奎倫斯特大法官指出，在某些限定的情況下，“憲法”規(guī)定了國(guó)家對(duì)特定個(gè)人的照顧和保護(hù)的積極義務(wù)，此時(shí)的不作為當(dāng)然違反正當(dāng)程序。但前提是國(guó)家事先通過(guò)監(jiān)禁或其他方式“剝奪”了個(gè)人的自由。在朱莉安娜訴美國(guó)案中，法官指出了該案符合對(duì)政府不作為追究責(zé)任的例外情形。聯(lián)邦最高法院也在相關(guān)案例中確定了兩個(gè)例外：第一，特殊關(guān)系例外；第二，危險(xiǎn)創(chuàng)造例外。

（一）特殊關(guān)系例外

所謂特殊關(guān)系，是指存在一種可以讓政府機(jī)構(gòu)介入并發(fā)揮作用的關(guān)系，若此時(shí)政府依然不作為，則應(yīng)當(dāng)對(duì)造成的損失進(jìn)行賠償。聯(lián)邦最高法院在德沙尼案的意見(jiàn)中提到的楊伯格訴羅密歐案，就討論了一個(gè)智力嚴(yán)重障礙、無(wú)法照顧自己的人如何以正當(dāng)程序條款保障權(quán)利。大法官鮑威爾在代表法院發(fā)表的意見(jiàn)中指出，在一些針對(duì)特殊人群開(kāi)設(shè)的機(jī)構(gòu)中，國(guó)家有責(zé)任提供充足的食物、住所、衣物和醫(yī)療服務(wù)，同時(shí)也必須保障機(jī)構(gòu)內(nèi)的居民和人員的安全，必要時(shí)提供合理培訓(xùn)。但什么是“合理”需要以及在什么情況下可以提出培訓(xùn)申請(qǐng)，則是由合格的專(zhuān)業(yè)人員進(jìn)行判斷，沒(méi)有理由認(rèn)為法官或是陪審團(tuán)比專(zhuān)業(yè)人員更有資格做出決定。本案中，公民因智力障礙入住特殊機(jī)構(gòu)，政府有幫助及保障義務(wù)，這就構(gòu)成了一種特殊關(guān)系。在L.W.訴格拉布案中，第九巡回上訴法院的意見(jiàn)強(qiáng)調(diào)，根據(jù)一般規(guī)則，公民無(wú)憲法權(quán)利起訴沒(méi)有保護(hù)他們免受第三方侵害的政府雇員，但“特殊關(guān)系例外”修改了這一規(guī)則。在國(guó)家與某人建立了特殊關(guān)系后，如拘留或非自愿住院的情況下，依正當(dāng)程序理論，若有（國(guó)家）權(quán)力濫用的情形需要追究責(zé)任。②L.W.v.Grubbs，974F.2d119（1992），at122.本案為一起強(qiáng)奸案，法院在公布時(shí)刪除了原告的全名。原告為俄勒岡州一所關(guān)押男性青年罪犯的保安監(jiān)管機(jī)構(gòu)中的一名注冊(cè)護(hù)士，被一名囚犯強(qiáng)奸和恐嚇。她對(duì)其任職機(jī)構(gòu)及機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人提出了訴訟。本案是一個(gè)“危險(xiǎn)創(chuàng)造例外”，但法官在論證時(shí)也談及了“特殊身份例外”的問(wèn)題。政府不作為在此種情形下，也可看作是一種權(quán)力濫用。

實(shí)際上，在1976年的埃斯特爾訴甘布爾案中，聯(lián)邦最高法院就曾經(jīng)表達(dá)過(guò)類(lèi)似意見(jiàn)。這是關(guān)于一個(gè)囚犯在從事監(jiān)獄勞動(dòng)過(guò)程中受傷，未能及時(shí)接受適當(dāng)醫(yī)療護(hù)理的案件。馬歇爾大法官在發(fā)表的法院意見(jiàn)中指出，政府有義務(wù)對(duì)被監(jiān)禁的人提供醫(yī)療服務(wù)。囚犯必須依靠監(jiān)獄當(dāng)局來(lái)滿(mǎn)足他們的醫(yī)療需求，除此之外別無(wú)他法。若對(duì)囚犯嚴(yán)重醫(yī)療需求蓄意冷漠，則構(gòu)成了“殘酷及異常的懲罰”，③美國(guó)憲法第八修正案規(guī)定：不得要求過(guò)多的保釋金，不得處以過(guò)多的罰款，不得施加殘酷、異常的刑罰。這是被第八修正案所禁止的。當(dāng)然，這一結(jié)論并不意味著囚犯提出的任何他沒(méi)有得到足夠醫(yī)療的指控都違反了第八修正案，他必須能夠提出足夠的證據(jù)來(lái)證明，政府機(jī)構(gòu)確實(shí)存在不作為，對(duì)嚴(yán)重醫(yī)療需求漠不關(guān)心。

（二）危險(xiǎn)創(chuàng)造例外

1.發(fā)端于伍德案

此例外始于1989年的伍德訴奧斯特蘭德案。④Wood v.Ostrander，879F.2d583（1989）.1984年9月23日凌晨2點(diǎn)30分，本案原告Linda Wood因其所乘汽車(chē)的駕駛員涉嫌酒駕，被兩名被告警官Steven Ostrander和Neil Maloney要求下車(chē)并自行回家。Linda Wood在回家途中被強(qiáng)奸。原告就此提起對(duì)被告的控訴，第九巡回上訴法院最終認(rèn)定被告侵犯了原告的憲法權(quán)利。本案中，第九巡回上訴法院的湯馬斯法官在代表法院的意見(jiàn)中提出，雖然最高法院在一些案例中明確指出國(guó)家官員的疏忽或不適當(dāng)?shù)恼疹櫜皇沁`反正當(dāng)法律程序的行為，不能根據(jù)1983條款起訴訟，①1983條款是指美國(guó)法典第42篇第1983部分（42U.S.C.§1983），為1871年美國(guó)民權(quán)法案的一部分，其基本內(nèi)容是允許人民起訴政府侵犯民權(quán)。適用該條款要求不法行為者在剝奪受害者公民權(quán)利時(shí)為有資格的國(guó)家代表，通常為從州法律獲得相應(yīng)權(quán)力的人，例如過(guò)度使用武力的警察。但法院也明確提出了一個(gè)問(wèn)題：“那些不是故意的行為，如魯莽或‘重大疏忽’是否足以引發(fā)正當(dāng)程序條款保護(hù)？”在對(duì)一些被告是州的案例中，法院做出有利于被告判決的理由在于，認(rèn)為受害者作為一般公眾，與州或罪犯之間并不存在特殊關(guān)系，因此沒(méi)有聯(lián)邦憲法所規(guī)定的受到犯罪攻擊后得到州保護(hù)的權(quán)利。但是在本案中，伍德提出了這樣的事實(shí)：奧斯特蘭德警官將伍德乘坐的汽車(chē)扣押，逮捕了司機(jī)，在深夜將伍德留在了一個(gè)高犯罪率的路邊，這顯示出（警官）對(duì)政府權(quán)力的使用。根據(jù)伍德對(duì)案情的描述，這一做法體現(xiàn)了（警官）對(duì)伍德安全的不在意，相當(dāng)于蓄意漠視。而官員瀆職行為的嚴(yán)重程度可能會(huì)決定其是否越過(guò)了程序性與實(shí)質(zhì)性正當(dāng)程序之間的“憲法界限”，顯然，警察實(shí)施的嚴(yán)重暴力行為就是越線(xiàn)行為。雖然奧斯特蘭德警官本人并沒(méi)有攻擊伍德，但據(jù)稱(chēng)他無(wú)視伍德的人身安全，而人身安全是受到憲法保護(hù)的自由利益。就伍德在本案中提到的“危險(xiǎn)”問(wèn)題，湯馬斯法官引用了1982年第七巡回上訴法院波斯納法官在鮑爾斯訴德維托案中的一段話(huà)：“如果國(guó)家將個(gè)人置于私人危險(xiǎn)境地而又未能保護(hù)他，就不能說(shuō)國(guó)家作用是被動(dòng)的；這是一個(gè)積極的侵權(quán)行為，就像是國(guó)家把一個(gè)人扔入了蛇坑。”據(jù)此，在伍德案中判斷警察應(yīng)否受到法律追究的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是，看其是否剝奪了原告受憲法保護(hù)的自由利益，將之置于危險(xiǎn)后又放棄了她。若這一情況屬實(shí)，則奧斯特蘭德警官不符合（政府不作為）豁免條件，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。

此外，第九巡回上訴法院也通過(guò)一系列案例更加明晰地界定了危險(xiǎn)創(chuàng)造例外。若原告質(zhì)疑政府在具體個(gè)案中存在危險(xiǎn)創(chuàng)造理論中的不作為之時(shí)，必須首先表明“政府的行為造成了或者將個(gè)人暴露在他或她本來(lái)不會(huì)面臨的危險(xiǎn)之中?！倍袨橐脖仨氃斐稍妗疤幱诒日疀](méi)有采取行動(dòng)時(shí)的狀態(tài)更糟糕的境地”。同時(shí)，原告必須表明“政府行為人……承認(rèn)‘給原告帶來(lái)了不合理風(fēng)險(xiǎn)’”，并“實(shí)際上打算讓原告承擔(dān)這些風(fēng)險(xiǎn)，而不考慮給原告帶來(lái)的后果”。被告必須是“故意漠不關(guān)心”，這需要“主觀上有罪過(guò)，而不是重大過(guò)失”。

2.朱莉安娜案中的適用

在朱莉安娜案中，主持本案審前聽(tīng)證會(huì)的科芬法官認(rèn)為，雖然在對(duì)政府行為能否采取實(shí)質(zhì)性正當(dāng)程序索賠方面，法院必須謹(jǐn)慎和克制，可是，法院也不能輕易放棄（審查）。當(dāng)官方行為引發(fā)了“觸及良心的震動(dòng)”，可被認(rèn)定是違反正當(dāng)程序的行為。第十四修正案的正當(dāng)法律程序條款旨在阻止政府“濫用其權(quán)力，或?qū)⑵溆米鲏浩裙ぞ摺?。?dāng)政府的行為造成了危險(xiǎn)的前提下，（如果政府）在明知的情況下對(duì)即將發(fā)生的傷害故意視而不見(jiàn)，這種故意漠視可能足以被認(rèn)定為違反了正當(dāng)法律程序。故意漠視需要?jiǎng)?chuàng)造一種危險(xiǎn)的局面，即原告訴稱(chēng)被告在本案中的行為已造成危及生命的情況，被告故意無(wú)視長(zhǎng)期存在的和壓倒性的科學(xué)證據(jù)，這些證據(jù)表明這種行為對(duì)年輕一代和后代的危害迫在眉睫?？品曳ü僦赋?，本案目前處于是否駁回動(dòng)議階段，原告只需要證明請(qǐng)求政府采取行動(dòng)，或政府有責(zé)任采取行動(dòng)而不采取，就已經(jīng)可認(rèn)定違反了正當(dāng)程序條款，并不需要提供更多的證據(jù)。

艾肯法官則進(jìn)一步進(jìn)行了論證并指出了支持原告訴求的依據(jù)。她強(qiáng)調(diào)并非是將所有環(huán)境要求均憲法化，“能夠維持人類(lèi)生命”這一短語(yǔ)不應(yīng)被解讀為原告聲稱(chēng)政府行為將導(dǎo)致人類(lèi)作為一個(gè)物種滅絕。另一方面，也并非是將任何導(dǎo)致地球變暖的輕微甚至溫和行為轉(zhuǎn)變?yōu)檫`憲行為。本法院只是認(rèn)為，如果訴求指出，政府的行動(dòng)肯定并實(shí)質(zhì)性地破壞了氣候系統(tǒng)，從而導(dǎo)致人類(lèi)死亡、縮短人類(lèi)壽命、造成財(cái)產(chǎn)廣泛損害、威脅人類(lèi)食物來(lái)源，并顯著改變了地球的生態(tài)系統(tǒng)，這就是一項(xiàng)違反正當(dāng)程序的索賠。結(jié)合危險(xiǎn)創(chuàng)造例外所必須具備的條件來(lái)看，朱莉安娜案中原告指控的政府不作為，符合如下條件：首先，存在危險(xiǎn)。正是因?yàn)檎L(zhǎng)期以來(lái)對(duì)化工產(chǎn)業(yè)的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)貼與政策支持，導(dǎo)致當(dāng)前環(huán)境污染與損害達(dá)到了新的高度，使得原告及其子孫的生存發(fā)展面臨更大且原本不必承受的風(fēng)險(xiǎn)。其次，政府明知。艾肯法官在本案判詞開(kāi)篇就點(diǎn)明了這一點(diǎn)，“這場(chǎng)訴訟并非關(guān)于證明氣候變化正在發(fā)生或人類(lèi)活動(dòng)正在推動(dòng)氣候變化。就本動(dòng)議而言，這些事實(shí)無(wú)可爭(zhēng)議?！雹貸uliana，etal.v.United States of America，etal.217F.Supp.3d1224（2016），at1235.本案判詞中法官花了相當(dāng)大的篇幅論證原告的訴訟資格問(wèn)題，其中涉及了政府不作為與煉油廠(chǎng)污染排放造成原告損害的因果關(guān)系鏈等問(wèn)題。法官指出，在口頭辯論中，原告提出的因果關(guān)系鏈并不含糊。在當(dāng)前階段，原告還沒(méi)有機(jī)會(huì)和需要提出更多證據(jù)。在之前的口頭辯論中，雖然當(dāng)詢(xún)問(wèn)被告是否同意當(dāng)前行為對(duì)氣候變化構(gòu)成嚴(yán)重威脅時(shí)，其拒絕明確表態(tài)，但各方都同意本案爭(zhēng)議的核心不是關(guān)于氣候變化問(wèn)題。最后，政府主觀上存在故意。關(guān)于最后一點(diǎn)，艾肯法官也指出了證明的困難性。但她同時(shí)說(shuō)明，在駁回動(dòng)議階段，還無(wú)需考慮該問(wèn)題。被告在明知存在危險(xiǎn)、危險(xiǎn)給原告帶來(lái)了損失的情況下，仍熟視無(wú)睹并未采取有力管控措施來(lái)減少二氧化碳排放這一事實(shí)，已經(jīng)可以使法官接受原告的訴求。

總之，從德沙尼案中認(rèn)為政府不作為并未侵犯公民的基本權(quán)利，到楊伯格案和伍德案中認(rèn)可在存在特殊身份和創(chuàng)造危險(xiǎn)這兩種情形下，需要追究政府不作為的責(zé)任，美國(guó)法院一直密切關(guān)注憲法賦予的公民權(quán)利究竟該怎樣落實(shí)，并根據(jù)實(shí)踐中的不同情況不斷進(jìn)行動(dòng)態(tài)的調(diào)整。特別是正當(dāng)法律程序條款，成為了聯(lián)邦最高法院在司法審查過(guò)程中適用次數(shù)最多的憲法條款。

四、實(shí)質(zhì)性正當(dāng)法律程序中的“實(shí)質(zhì)”：變化及擴(kuò)展

正當(dāng)法律程序中的“實(shí)質(zhì)”（substantive），是指對(duì)政府行為及政策的具體內(nèi)容進(jìn)行審查，看是否存在限制、剝奪公民生命、自由與財(cái)產(chǎn)這一系列權(quán)利的情形。雖然正當(dāng)法律程序這一概念源于英國(guó)普通法傳統(tǒng)，但與程序性正當(dāng)法律程序不同，實(shí)質(zhì)性正當(dāng)法律程序產(chǎn)生及發(fā)展于美國(guó)。這個(gè)過(guò)程并非一帆風(fēng)順，其審查標(biāo)準(zhǔn)的模糊與不確定性也一度引起了廣泛的爭(zhēng)議。正當(dāng)法律程序的這一“實(shí)質(zhì)”屬性賦予了法院審查立法合理性的權(quán)力，進(jìn)而能夠在政府決策方面施加影響。法院在司法審查中對(duì)該標(biāo)準(zhǔn)的解釋及適用，極大地豐富了公民基本權(quán)利的內(nèi)容，對(duì)其保障亦更加全面化。

（一）韋恩哈默訴人民案：起源

美國(guó)法學(xué)家愛(ài)德華·科文將本案稱(chēng)為是“開(kāi)創(chuàng)了正當(dāng)法律程序發(fā)展歷史的一個(gè)新起點(diǎn)”。美國(guó)法院首次在判決中賦予了正當(dāng)法律程序?qū)嵸|(zhì)性的含義，并據(jù)此對(duì)已有法律規(guī)定進(jìn)行審查，得出立法雖然在形式上符合法定要件、遵守了法律程序，但若違背了憲法精神也應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是違反了正當(dāng)法律程序，應(yīng)歸于無(wú)效的結(jié)論。本案發(fā)生于1856年，原告韋恩·哈默是紐約州的一名酒吧老板。紐約州于1855年通過(guò)了名為“防止酗酒、貧窮和犯罪”的法案，韋恩因違反該法售酒而被逮捕。但韋恩認(rèn)為其是在法案頒布前購(gòu)買(mǎi)酒的，伊利縣法院判決他有罪并罰款侵犯了他的財(cái)產(chǎn)權(quán)，案件上訴到了紐約州上訴法院?？邓雇锌朔ü僭诖矸ㄔ旱囊庖?jiàn)中指出，從憲法的角度而言，所有財(cái)產(chǎn)都同樣神圣，而酒從財(cái)產(chǎn)意義上屬于公民，是對(duì)其有商業(yè)價(jià)值的東西，不能被說(shuō)成是毫無(wú)價(jià)值或有害的，并據(jù)此摧毀或剝奪其基本（財(cái)產(chǎn)）屬性。將近一個(gè)世紀(jì)前，威廉·布萊克斯通爵士在寫(xiě)英國(guó)法的時(shí)候就提出，公共利益并不比私人權(quán)利更為重要?！胺乐剐锞?、貧窮和犯罪”這一法案實(shí)際上是將早已存在的財(cái)產(chǎn)權(quán)利取消：在法案生效前，擁有酒是公民的基本權(quán)利；但法案生效之后，出售酒成為了犯罪行為。

康斯托克法官認(rèn)為，正當(dāng)法律程序真正的含義應(yīng)當(dāng)是立法機(jī)關(guān)不能通過(guò)事后制定的法律來(lái)剝奪已經(jīng)存在的財(cái)產(chǎn)權(quán)，即使這項(xiàng)法律是依程序制定、行政機(jī)關(guān)依程序執(zhí)行。如果允許立法機(jī)關(guān)的“事后立法”，那就意味著其將無(wú)所不能。它可以無(wú)視之前存在的事實(shí)而通過(guò)一項(xiàng)法律，剝奪公民的自由或生命，并指令司法機(jī)關(guān)與行政機(jī)構(gòu)執(zhí)行它的意志。雖然本案也有其他三位法官發(fā)表了不同意見(jiàn)，但最終還是以實(shí)質(zhì)性正當(dāng)程序代替了自然法。在1868年第十四修正案通過(guò)后，聯(lián)邦最高法院也采納了該案的推理方式，正當(dāng)法律程序成為了一項(xiàng)真正的憲法制度。

（二）戈登伯格訴凱利案：標(biāo)志

如果說(shuō)韋恩哈默案確定了對(duì)公民的憲法基本權(quán)利應(yīng)如何保障，那么戈登伯格案則是解釋了基本權(quán)利究竟應(yīng)當(dāng)包括哪些內(nèi)容，并對(duì)國(guó)家的立法權(quán)與行政權(quán)提出了實(shí)體性的要求。大法官威廉·布倫南在退休前曾說(shuō)，這是他職業(yè)生涯曾經(jīng)決定過(guò)的最重要的案件。本案涉及20名紐約市民，因被市政官員懷疑涉嫌福利欺詐而剝奪了市政福利。這些市民認(rèn)為，他們根據(jù)聯(lián)邦政府援助受撫養(yǎng)子女家庭計(jì)劃（AFDC）或紐約州家庭救濟(jì)計(jì)劃獲得了經(jīng)濟(jì)援助，但執(zhí)行這些計(jì)劃的市政官員在沒(méi)有事先通知及聽(tīng)證的情況下終止了他們的福利，這違背了正當(dāng)法律程序。在他們提起訴訟之后，紐約市進(jìn)行了通知和聽(tīng)證程序。本案初審的紐約南區(qū)聯(lián)邦地方法院認(rèn)為，只有在取消福利的決定做出之前舉行的聽(tīng)證會(huì)，才符合憲法規(guī)定的要求，而并非本案福利官員所認(rèn)為的，程序要求可以是福利取消前的審查與福利取消后的聽(tīng)證相結(jié)合。

大法官布倫南代表聯(lián)邦最高法院發(fā)布了多數(shù)意見(jiàn)，擴(kuò)大了財(cái)產(chǎn)的定義以及相關(guān)權(quán)利，確認(rèn)“福利是有資格領(lǐng)取福利的人的法定權(quán)利”，同時(shí)“在今天，把‘福利’看作是‘財(cái)產(chǎn)’而非‘酬金’更符合現(xiàn)狀”。意見(jiàn)中更是明確指出了福利終止前的證據(jù)聽(tīng)證是必要的，這是福利接受者必須擁有的程序性正當(dāng)權(quán)利，并對(duì)具體內(nèi)容進(jìn)行了逐一列舉，突出了聽(tīng)證會(huì)的形式并不重要，但必須要在事先給予當(dāng)事人必要的通知并獲得答辯的機(jī)會(huì)。①1.聽(tīng)證會(huì)無(wú)需采用司法或準(zhǔn)司法審判的形式，但當(dāng)事人必須能及時(shí)收到詳細(xì)的通知并獲知（福利）終止的原因，并獲得一個(gè)有效的辯護(hù)機(jī)會(huì)，可以面對(duì)反方證人并能夠在決策者面前口頭陳述自己的抗辯并提出證據(jù)；2.聽(tīng)證會(huì)上（政府）無(wú)需提供律師，但若當(dāng)事人愿意，他自己可以聘請(qǐng)律師；3.聽(tīng)證會(huì)的決策者不用提交完整的意見(jiàn)，也不用對(duì)事實(shí)或法律做出正式的結(jié)論，但應(yīng)當(dāng)說(shuō)明他依據(jù)何種證據(jù)做出決定；4.聽(tīng)證會(huì)的決策者必須不偏不倚，雖然并不一定會(huì)禁止事先曾參與案件某些方面的福利官員擔(dān)任決策者，但他不應(yīng)該參與正在審查的決定。參見(jiàn)Gold?bergv.Kelly，397U.S.254（1970），at266-271.這一案件不但改變了美國(guó)法院之前認(rèn)為只有正式聽(tīng)證才符合憲法規(guī)定的正當(dāng)法律程序的看法，賦予了正當(dāng)程序以靈活性，同時(shí)也對(duì)憲法規(guī)定的“生命、自由和財(cái)產(chǎn)”進(jìn)行了擴(kuò)張性的解釋?zhuān)品擞⒚婪ㄕJ(rèn)為福利是“特權(quán)”（privilege）而非“權(quán)利”（right），因而不受憲法正當(dāng)法律程序保護(hù)的傳統(tǒng)觀念。此案之后，正當(dāng)法律程序的適用范圍呈現(xiàn)了爆炸性的擴(kuò)張，該案也可看作是“正當(dāng)法律程序的革命”。

（三）奧伯格費(fèi)爾訴霍奇斯案：新發(fā)展

戈登伯格案發(fā)生在1970年。在其之前，實(shí)質(zhì)性正當(dāng)法律程序已在不同案件中對(duì)基本權(quán)利予以不同程度的解釋及拓展。如1965年的格里斯沃爾德訴康涅狄格州案中，最高法院以7∶2的意見(jiàn)認(rèn)為，康涅狄格州的法律允許政府“干預(yù)不可冒犯的婚后臥室區(qū)域”，侵害了婚姻隱私權(quán)，違背了正當(dāng)法律程序。②Griswold v.Connecticut，381U.S.479（1965），at485-486.本案涉及的康涅狄格州的法律規(guī)定，使用避孕用具或建議他人使用避孕用具是違法的。1967年的拉伍訴弗吉尼亞州案中，最高法院以9∶0的一致裁決，認(rèn)為婚姻自由是一項(xiàng)基本權(quán)利，那些禁止白人和有色人種通婚的州法違反正當(dāng)法律程序，應(yīng)予以廢除。此外，美國(guó)憲法中未曾列舉，但被聯(lián)邦最高法院陸續(xù)確認(rèn)的權(quán)利和自由還包括墮胎權(quán)（1973年確認(rèn)）①Roe v.Wade，410U.S.113（1973）.聯(lián)邦最高法院以7：2裁定德州刑法禁止婦女墮胎的規(guī)定，違反了正當(dāng)法律程序條款。此項(xiàng)判決至今在美國(guó)仍有很大爭(zhēng)議，反墮胎團(tuán)體一直在爭(zhēng)取推翻該判決。目前，美國(guó)有幾個(gè)州陸續(xù)出臺(tái)了非常嚴(yán)格的反墮胎法案。如喬治亞州2019年5月7日簽署，2020年1月正式實(shí)施的“心跳法案”（HearbeatBill，HB481），該法案規(guī)定一旦檢測(cè)到有胎兒的心跳，墮胎就是違法的。阿拉巴馬州5月14日通過(guò)的反墮胎法案規(guī)定，除了孕婦有嚴(yán)重危險(xiǎn)、宮外孕以及胎兒有致死畸形的三種情況外，任何人、任何情況下都不得墮胎。美國(guó)的俄亥俄州、密西西比州都已簽署了類(lèi)似法令，但仍面臨很多法律問(wèn)題。如肯塔基州的禁止墮胎法令，原本應(yīng)在簽署后立即生效，但被聯(lián)邦法官以可能違憲喊停。、身體免于強(qiáng)制的自由、獲得特殊照顧和保護(hù)的權(quán)利（1982年確認(rèn)）、隨意行動(dòng)的自由（1999年確認(rèn)）②City of Chicago v.Morales，527U.S.41（1999）.本案涉及對(duì)芝加哥“幫派集會(huì)條例”中“禁止‘犯罪的街頭幫派成員’在公共場(chǎng)所游蕩”這一規(guī)定的解釋。聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，法律不能如此模糊，以至于普通人無(wú)法判定什么是無(wú)害活動(dòng)，什么是非法活動(dòng)。這種含糊不清、武斷限制個(gè)人自由的條例違反了正當(dāng)法律程序。等等。2015年的奧伯格費(fèi)爾訴霍奇斯案，更是在全美范圍內(nèi)確定了同性婚姻合法化。聯(lián)邦最高法院以5∶4的意見(jiàn)認(rèn)為，同性可以結(jié)婚，這是憲法的一項(xiàng)基本權(quán)利。美國(guó)所有的50個(gè)州都必須承認(rèn)同性伴侶的婚姻與異性伴侶的婚姻一樣，都適用相同的條款和條件，并享有和承擔(dān)所有伴隨的權(quán)利與責(zé)任。

奧伯格費(fèi)爾訴霍奇斯案由肯尼迪大法官撰寫(xiě)了多數(shù)意見(jiàn)。其中，圍繞著第十四修正案的核心觀點(diǎn)為：憲法承諾向所有人提供自由，而這一自由包括某些特定的權(quán)利。（憲法）允許人們?cè)诤戏ǖ念I(lǐng)域內(nèi)，定義和表達(dá)他們的身份。意見(jiàn)援引了格里斯沃爾德訴康涅狄格州案，即將正當(dāng)程序條款中的基本權(quán)利延伸到“對(duì)個(gè)人尊嚴(yán)和自治至關(guān)重要的某些個(gè)人選擇，包括界定個(gè)人身份和信仰的親密選擇”之后指出，解釋?xiě)椃ㄟ@一司法義務(wù)的一個(gè)長(zhǎng)期任務(wù)是對(duì)基本權(quán)利的確認(rèn)和保護(hù)。但是，這一責(zé)任并沒(méi)有簡(jiǎn)化為一個(gè)公式。相反，它要求法院做出合理的判斷來(lái)確定個(gè)人的利益，（什么情況下）個(gè)人的利益會(huì)如此重要，以至必須得到國(guó)家的尊重。多數(shù)意見(jiàn)認(rèn)為，憲法第十四修正案中承諾的自由，包括同性伴侶結(jié)婚的權(quán)利，也是源自該條款平等保護(hù)的規(guī)定。正當(dāng)程序條款與平等保護(hù)條款雖然有各自獨(dú)立的原則，但亦有深刻的聯(lián)系。法院已經(jīng)意識(shí)到了社會(huì)發(fā)展帶來(lái)的新思潮會(huì)逐步將之前人們沒(méi)有意識(shí)到或未曾經(jīng)歷過(guò)挑戰(zhàn)的觀念中不公的一面揭示出來(lái)。當(dāng)前將婚姻界定為只有異性之間才能締結(jié)，其法律本質(zhì)是一種不公。因?yàn)橥园閭H的基本權(quán)利被剝奪，也無(wú)法享受婚姻給予異性伴侶的所有利益。平等保護(hù)條款與正當(dāng)程序條款一樣，禁止這種對(duì)婚姻基本權(quán)利不合理的侵犯。基于此，各州不允許同性結(jié)婚的法律違憲。

首席大法官羅伯茨及其他三位大法官發(fā)表了不乏激烈言辭的反對(duì)意見(jiàn)，認(rèn)為此次判決中最高法院通過(guò)擴(kuò)大解釋來(lái)肯定同性婚姻權(quán)利，偏離了憲法文本，顛覆了民主進(jìn)程，最終破壞了法治，并曲解了憲法中自由的含義。斯卡利亞大法官甚至表示，多數(shù)意見(jiàn)“連一層薄薄的法律外衣都沒(méi)有。”雖然阿利托大法官譴責(zé)本案多數(shù)意見(jiàn)違反了司法先例與長(zhǎng)期傳統(tǒng)，但不可否認(rèn)的是，聯(lián)邦最高法院對(duì)本案的判決，將“司法能動(dòng)”的作用發(fā)揮到了一個(gè)新的高度?！安粌H僅要決定美國(guó)憲法乃至美國(guó)政治的核心爭(zhēng)議，而且要決定西方文明甚至人類(lèi)文明的重大問(wèn)題。毫不夸張地說(shuō)，一些大法官試圖借助司法審查來(lái)將自己塑造成為柏拉圖式的哲人王或者重新制禮作樂(lè)的‘圣人’”。

五、余論

2007年的馬薩諸塞州訴環(huán)保署案，是美國(guó)聯(lián)邦最高法院審理的首個(gè)關(guān)于氣候變化的訴訟案件。該案由馬薩諸塞州等12個(gè)州及幾個(gè)城市提起，要求美國(guó)環(huán)境保護(hù)署將二氧化碳和其他溫室氣體作為污染物進(jìn)行管理。聯(lián)邦最高法院以5∶4的意見(jiàn)支持了原告訴求，對(duì)環(huán)境保護(hù)署拒絕規(guī)制氣候變化的行為進(jìn)行了司法審查而否定了其主張的行政裁量權(quán)。朱莉安娜案仍在訴訟過(guò)程中，結(jié)果未知。據(jù)《華盛頓郵報(bào)》的最新報(bào)道，第九巡回上訴法院對(duì)本案進(jìn)一步核查的三名法官，都不同程度地對(duì)原被告雙方論點(diǎn)表示了質(zhì)疑。雖然聯(lián)邦最高法院警醒地方法院應(yīng)慎重決定，但通過(guò)對(duì)現(xiàn)有裁定的分析可以看出，“基本權(quán)利”的范圍以及實(shí)質(zhì)性正當(dāng)程序?qū)χ谋Ｗo(hù)，依然是法官論證的重要內(nèi)容。因?yàn)閷?shí)質(zhì)性正當(dāng)程序“完全禁止政府侵犯某些‘基本’自由利益，無(wú)論提供何種程序，除非這種侵權(quán)行為范圍僅限于某些特定的強(qiáng)大的國(guó)家利益?！倍劶盎緳?quán)利與自由時(shí)，判斷的標(biāo)準(zhǔn)是看其是否是對(duì)“（美國(guó)的）自由體系至關(guān)重要”，或者“深深植根于這個(gè)國(guó)家的歷史和傳統(tǒng)中”。①例如，聯(lián)邦最高法院在1977年的Moore v.City of East Cleveland案中指出，“憲法保護(hù)家庭的神圣性，因?yàn)榧彝ブ贫壬钌钪哺谶@個(gè)國(guó)家的歷史和傳統(tǒng)中”。在1997年的Washington v.Glucksberg案中，大法官Rehnquist結(jié)合了英國(guó)普通法的傳統(tǒng)來(lái)確定哪些權(quán)利是植根與國(guó)家的歷史和傳統(tǒng)中的，他在代表法院的多數(shù)意見(jiàn)中認(rèn)為，協(xié)助自殺是一種犯罪。所謂協(xié)助自殺的“權(quán)利”并不是受正當(dāng)程序條款保護(hù)的基本自由利益。但該判斷雖然受到歷史與傳統(tǒng)的約束，卻并沒(méi)有設(shè)定外部界限。這也給朱莉安娜案中的法官認(rèn)定穩(wěn)定的氣候系統(tǒng)是一項(xiàng)基本權(quán)利提供了可能性。因?yàn)榉€(wěn)定的氣候系統(tǒng)實(shí)際上是“社會(huì)的基礎(chǔ)，沒(méi)有它，就沒(méi)有文明和進(jìn)步”，這也是公民行使生命、自由和財(cái)產(chǎn)等其他權(quán)利的必要條件。而“如果沒(méi)有一個(gè)平衡健康的生態(tài)系統(tǒng)，未來(lái)的人類(lèi)能繼承的只有一塊無(wú)法維持生命的焦土?！币虼?，本案中的科芬法官與艾肯法官均指出，原告的指控充分說(shuō)明了其基本權(quán)利被侵犯，憲法當(dāng)然應(yīng)當(dāng)禁止政府在明知的情況下，讓公民呼吸污染的空氣及飲用水這一行為。政府在其中的不作為與放任行為，需要受到憲法約束。

氣候變化及其引發(fā)的災(zāi)難性后果，是一個(gè)全球性的問(wèn)題。各國(guó)政府應(yīng)當(dāng)在預(yù)防與遏制方面發(fā)揮更大的作用，而這項(xiàng)長(zhǎng)期化、系統(tǒng)化的制度建設(shè)中，法律的適時(shí)調(diào)整與適應(yīng)無(wú)疑是其中重要的一環(huán)。畢竟，正如在美國(guó)聯(lián)邦最高法院承認(rèn)同性婚姻是一項(xiàng)憲法權(quán)利從而開(kāi)辟了新的法律領(lǐng)域時(shí)，肯尼迪大法官寫(xiě)道的那樣，“不公正的本質(zhì)是，我們可能并不是總能在自己的時(shí)代發(fā)現(xiàn)它。起草和批準(zhǔn)《權(quán)利法案》的那代人……他們并沒(méi)有假定已經(jīng)了解自由在各個(gè)方面所有的范圍，因此他們委托給后代一個(gè)憲章，以保護(hù)所有人在我們知悉自由的過(guò)程中仍享有自由的權(quán)利?！迸c美國(guó)政府目前在世界環(huán)境保護(hù)問(wèn)題上的消極態(tài)度不同，美國(guó)法院及法官的角色似乎愈加積極。不論本案最終結(jié)果如何，其中所體現(xiàn)出的活躍的司法能動(dòng)意味，映射出了當(dāng)今美國(guó)法制發(fā)展的新動(dòng)向。