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        從亞馬遜發(fā)展模式看數字經濟平臺的“自我優(yōu)待”行為及規(guī)制*

        2021-12-30 10:25:37孫秀蕾
        南方金融 2021年6期
        關鍵詞:發(fā)展

        孫秀蕾

        (華東政法大學,上海 200042)

        一、引言

        近年來,大數據市場的競爭逐漸受到反壟斷監(jiān)管機構的關注,2020年中央經濟工作會議首次提出要強化反壟斷和防止資本無序擴張。人工智能、大數據、云計算等數字技術的發(fā)展推動了以互聯(lián)網平臺為代表的平臺經濟的發(fā)展,尤其是在大數據發(fā)展的背景下,數據要素與各產業(yè)深度融合,由數據驅動、平臺支撐、網絡協(xié)同的數據流量入口——數字經濟平臺的重要性日益凸顯。數字經濟平臺尤為強調大數據的收集與集中,在其發(fā)展過程中的潛在壟斷行為更為隱蔽。數字經濟平臺通常經營一項核心平臺服務(網上中介服務、在線搜索、社交網絡等),平臺經營者掌握著接觸終端消費者的通道,將網格效應嵌入平臺生態(tài)系統(tǒng)中,從而在數據市場占據或預期占據長久發(fā)展地位(楊東和臧俊恒,2021)。

        2020年中央經濟工作會議在強調反壟斷的同時也明確提出“國家支持平臺企業(yè)創(chuàng)新發(fā)展”,因此完善平臺企業(yè)壟斷行為的認定是平衡兩個工作要點的重要著力點。就數字經濟平臺而言,我國比較典型的有阿里巴巴、京東,國外有亞馬遜、Facebook、谷歌和蘋果。本文選取亞馬遜作為研究對象有兩方面的原因:第一,大部分數字經濟平臺的發(fā)展路徑較為相似①阿里巴巴早期的商業(yè)發(fā)展呈現了與亞馬遜相似的道路,從B2B貿易服務,衍生出C2C模式的淘寶聚焦流量,期間成立支付寶、阿里云、菜鳥物流,搭建基礎設施為長期發(fā)展服務。京東則采用了“自營+平臺模式”,形成了以B2B電商為核心的相互協(xié)同的零售生態(tài)圈,在發(fā)展京東零售的同時發(fā)展京東數字科技“京東金融”,完善倉配一體化布局,實現了大陸地區(qū)所有行政區(qū)縣全覆蓋。,而亞馬遜發(fā)展較早,形成了較為成熟的發(fā)展模式,為后來的數字經濟平臺提供了諸多參考和借鑒。通過對亞馬遜發(fā)展歷程進行梳理,可以直觀地了解數字經濟平臺如何利用互聯(lián)網的優(yōu)勢進行擴張,并逐漸占據壟斷地位。第二,我國正處于反壟斷立法修訂的重要階段,在立足本國發(fā)展實際情況的基礎上,域外國家的反壟斷經驗可為我國優(yōu)化對壟斷行為的規(guī)制提供借鑒。

        互聯(lián)網相關產業(yè)在資本、技術和商業(yè)模式上的獨特性,使得平臺的發(fā)展更容易出現無序擴張,具有反壟斷的高關聯(lián)度(孔祥俊,2021)。平臺企業(yè)在擴張過程中往往容易出現“自我優(yōu)待”行為,即平臺企業(yè)在與其他經營者在同一市場競爭時,會利用其他市場獲得的資源占據優(yōu)勢地位,奪取競爭優(yōu)勝結果的行為。平臺企業(yè)在發(fā)展中傾向于自營業(yè)務無可厚非,但是嚴重的“自我優(yōu)待”行為將直接損害其他經營者的競爭機會,間接限制消費者的選擇。長期來看,失去競爭者的平臺企業(yè)也很難有動力進行自我調整。本文將以“自我優(yōu)待”行為為切入點,在分析亞馬遜發(fā)展模式的基礎上,研究跨行業(yè)發(fā)展模式下“自我優(yōu)待”行為的表現形式及危害性,對“自我優(yōu)待”行為是否適用反壟斷法規(guī)制進行探討。

        二、亞馬遜的發(fā)展模式

        亞馬遜控制著近一半的美國在線銷售市場,目前互聯(lián)網零售商500強中有三分之一以上在亞馬遜上銷售。亞馬遜之所以吸引監(jiān)管機構的注意,很大程度上是因為亞馬遜不僅是電商平臺,還是零售商、物流供應商,甚至擴展到實體店(Victor,2019)。零售和實體交織的垂直整合使亞馬遜能夠以潛在的反競爭方式利用跨部門優(yōu)勢,從而實現壟斷。為了充分捕捉亞馬遜商業(yè)戰(zhàn)略的反競爭特征,首先需要分析互聯(lián)網業(yè)務的垂直整合是如何通過復雜設計以濫用跨市場優(yōu)勢。為了更好理解亞馬遜受到反壟斷法規(guī)制的原因,首先要了解亞馬遜發(fā)展的商業(yè)模式。

        (一)建立規(guī)模優(yōu)勢,推動多行業(yè)布局

        一個市場是否具有競爭力與市場結構密切相關,在在線平臺快速發(fā)展的背景下這一關系尤其緊密。亞馬遜首席行政官Bezos提出了亞馬遜成功的基本標準,“首先根據最能反映我們市場領先地位的指標來衡量自己:客戶和收入增長、客戶在重復基礎上繼續(xù)在亞馬遜平臺上購買的程度以及品牌的實力。亞馬遜已經并將繼續(xù)積極投資,以擴大和利用現有的客戶群、品牌和基礎設施,從而建立一個持久的特許經營”(Lina,2017)。也就是說,亞馬遜商業(yè)模式得以延續(xù)的重要前提在于建立規(guī)模優(yōu)勢。

        亞馬遜在早期發(fā)展過程中并未盈利,反而形成了巨額虧損,但是仍然吸引了大量投資者。早期的投資是為了提前進行多行業(yè)布局,亞馬遜選擇在巨額虧損的同時進行跨部門整合,成為占主導地位的在線零售商和互聯(lián)網基礎設施提供商。為了充分理解該公司及其在市場上的結構性作用,必須將其視為一個整合的實體。如若僅僅分析某一特定業(yè)務領域,進而衡量公司的市場角色,則將無法捕捉到公司主導地位的真實形態(tài),更無法了解該公司如何利用一個領域的優(yōu)勢來推動另一個領域的業(yè)務發(fā)展(Lina,2017)。

        (二)強化核心優(yōu)勢,構建配套基礎設施

        多行業(yè)的布局意味著在很多情況下亞馬遜的競爭對手也是其客戶,具有競爭關系的零售商可能使用亞馬遜的物流交付服務,廣告宣傳、營銷的媒體公司也可能使用亞馬遜的平臺或云基礎設施。這種安排存在著利益沖突的風險,因為亞馬遜的定位是支持自己的產品而非助力競爭對手的發(fā)展。最重要的是,亞馬遜不僅整合了特定的業(yè)務領域,還打造了一體化的互聯(lián)網經濟基礎設施。通過使自身成為電子商務生態(tài)中不可或缺的一部分,亞馬遜可以獲悉競爭對手的業(yè)務情況,進而利用這些信息得到比競爭對手更大的優(yōu)勢,從而進一步鞏固在各領域的主導地位。

        以FBA服務②FBA服務是亞馬遜針對第三方賣家推出的一站式履約服務,第三方賣家可以選擇支付一定的FBA費用,將貨物發(fā)送到亞馬遜的履約中心。收到訂單后亞馬遜完成與自營商品幾乎相同的整套履約流程,主要包括:儲存、分揀、配送、客服和退換貨等。對于商家而言,在同等時效水平下,FBA服務價格通常低于商家通過UPS等快遞商自行履約的價格。因此,具有較高性價比的FBA服務有效加速了第三方賣家入駐亞馬遜,進而實現品類的快速拓展。的發(fā)展為例,亞馬遜憑借FBA服務在在線零售商的主導地位,獲得了與快遞行業(yè)的巨大議價能力,進而利用這一優(yōu)勢從第三方快遞公司獲得有利條件,這反過來使亞馬遜能夠通過創(chuàng)建自己的物流和配送服務體系來擴大其對其他零售商的統(tǒng)治。這就導致那些沒有選擇FBA服務的獨立第三方賣家不得不接受以下兩個選擇:一是以絕對劣勢與亞馬遜展開競爭,二是依賴亞馬遜的配送和物流系統(tǒng)。此外,使用FBA服務的賣家比不使用FBA服務的賣家更有可能在亞馬遜搜索結果中獲得更高的排名,從而獲得更多的流量和成交數量。亞馬遜控制的電子商務基礎設施越廣泛,不斷擴大和發(fā)展其新業(yè)務也就越多。為了在電子商務中占據一席之地,獨立商家不得不使用亞馬遜的基礎設施,這就使得獨立第三方賣家陷入了發(fā)展困境。

        亞馬遜被指控將第三方賣家的發(fā)展和自己的物流服務捆綁在一起,使用FBA服務的產品排名更為靠前,曝光率更高。亞馬遜辯稱FBA服務增強了第三方賣家的競爭能力,問題的爭議焦點在于亞馬遜能否利用自己在物流市場上的優(yōu)勢實現在銷售市場中的壟斷地位。線下門店的關閉以及多樣產品選購的成本促使越來越多的消費者選擇網上購物。與此同時,亞馬遜發(fā)展范圍廣、客戶群龐大,第三方零售商面臨的平臺選擇有限,對亞馬遜平臺的依賴性較強,只能接受亞馬遜規(guī)定的條件以保持良好的搜索結果排名。歐盟在對亞馬遜的指控中給出了亞馬遜的市場銷售份額數據,亞馬遜2019年市場銷售份額為47%,是第二名的7倍多。Greg(2012)指出,“如果你不在亞馬遜上,你就不可能真正成為一個高銷量的在線賣家,但賣家非常清楚亞馬遜也是他們的主要競爭對手。”

        (三)固化已有用戶,跨市場發(fā)放補貼

        亞馬遜還可利用多行業(yè)發(fā)展的優(yōu)勢吸引并固化消費者。亞馬遜在發(fā)展e-book的初期就將暢銷書的價格定得極低,但美國司法部以亞馬遜的電子書業(yè)務具有盈利性為由否認了亞馬遜構成“掠奪性定價”的指控(Bittar,2014)。實際上,亞馬遜以銷售更多的電子閱讀器和電子書為短期目標,借由“數字版權管理”限制了可以兼容部分特定電子書格式的設備類型,通過廉價電子書引誘讀者購買kindle并將其固化,使其未來也只會從亞馬遜購買電子書。此外,亞馬遜可以通過收集讀者購買信息以及瀏覽電子書的記錄,分析讀者的閱讀習慣和偏好,進而針對性地推送相應的電子書以提高交易量。由于技術設計以及價值的鎖定效應,亞馬遜早期的領先地位實際上已經逐漸轉化為了長期的主導地位。

        在線商務的發(fā)展以及跨行業(yè)的優(yōu)勢使得亞馬遜的跨市場補償更具隱蔽性,一方面快速、持續(xù)的價格波動和個性化定價掩蓋了價格的上漲,另一方面跨市場補償也被視為一種發(fā)展策略。持續(xù)的價格波動削弱了消費者辨別價格趨勢的能力,據統(tǒng)計亞馬遜每天改變價格超過250萬次(Roberto,2013)。個性化定價算法對消費者支付意愿的精準評估和預測可以在特定的市場環(huán)境中產生強化競爭和擴大產出等一系列積極效果,但也可能產生大數據殺熟等導致競爭扭曲的壟斷行為(周圍,2021)。經營者可通過分析用戶歷史價格消費習慣、歷史消費頻率、所使用的客戶端類型等進行差別定價,具有較高的精確性與隱蔽性(朱程程,2020)。與實體店不同,實體店中消費者獲得的折扣是統(tǒng)一的、可見的,但互聯(lián)網零售模式使公司能夠準確地對消費者開展個性化畫像,這消除了衡量價格上漲或下跌的集體基線。除此之外,對像亞馬遜這種跨行業(yè)發(fā)展和產品多樣化的企業(yè)而言,跨市場補貼是重要的發(fā)展策略。亞馬遜可通過向出版商收取更高的費用來彌補自己的損失,作為對亞馬遜收費的回應,出版商則會減少圖書出版的多樣性,并主要關注名人和暢銷書作家的作品,通過規(guī)模效應降低成本。對讀者來說,選擇和多樣性的減少實質上導致了另一種形式的消費者損失。

        三、亞馬遜的“自我優(yōu)待”行為

        亞馬遜是數據驅動的經營決策自動化公司,基于算法工具分析數據樣本。調查顯示,第三方賣家在亞馬遜平臺上交易相關的實時業(yè)務數據被系統(tǒng)輸入到了亞馬遜零售業(yè)務的算法中,亞馬遜基于這些數據決定要發(fā)布的新產品、定價策略、管理庫存以及選擇產品最佳供應商。當第三方賣家決定在亞馬遜上推出新產品時,亞馬遜就會收集有關第三方賣家的信息和每筆交易的數據,包括賣方產品的訂購和發(fā)貨數量、賣家的市場收入、產品訪問次數、有關運輸的信息、賣家過往表現及投訴應對等等。這些數據構成了亞馬遜的算法基礎,也為亞馬遜實施“自我優(yōu)待”行為提供了重要支撐。

        (一)實時匯總和合并第三方賣家數據

        亞馬遜有權從使用其平臺的每一個第三方賣家那里獲取諸多交易信息和數據。據歐盟調查顯示,亞馬遜零售所擁有的累計業(yè)務數據涵蓋歐盟80萬活躍賣家,超過十億個產品,且亞馬遜能夠實時匯總和合并單個賣家數據,并從這些數據中得出準確、有針對性的產品銷售結論,評估購物模式和最新趨勢。與此同時,第三方賣家不得不投入大量資金來確定消費者感興趣的產品及定價,并承擔投資新產品或選擇特定產品時決策失敗的風險。這些數據可以使亞馬遜專注于銷售最暢銷的產品并根據競爭賣方的非公開數據來調整其報價,從而邊緣化第三方賣家并限制其發(fā)展空間。亞馬遜堅稱不會查看個人賣家的數據來構建自有品牌的產品,但是在美國反托拉斯小組委員會的聽證中承認了在構建自身產品的過程中可能會引用匯總數據。

        亞馬遜的行為表明,得益于主導平臺對數據的控制,掠奪性定價和跨業(yè)務條線的整合正成為數字經濟平臺建立市場主導地位的關鍵途徑。在線平臺既是其他公司的基礎設施,也通過其他公司對平臺的使用收集了大量數據,然后用于建立其他業(yè)務。亞馬遜收集、匯總和分析數據的能力加劇了其作為一個平臺的主導地位以及在縱向一體化中反競爭的能力。對數據擁有集中控制權的公司可以使市場向有利于他們的方向傾斜,從而重塑行業(yè)生態(tài)(Lina,2017)。

        (二)前期數據基礎固化先發(fā)優(yōu)勢

        理論上,網上零售的進入成本較低,任何人都可以在線上開店,而不需要較多的固定成本。但實際上,成功進入在線市場是一項較大的挑戰(zhàn),既需要大量前期投資,也需要建立具有較高認知度的品牌,以吸引用戶到一個獨立的網站或者現有平臺,而后者存在著現有平臺壓制的壟斷風險。鑒于網絡效應和數據收集帶來的巨大先發(fā)優(yōu)勢,成功和持續(xù)進入在線平臺的實際障礙非常高,這使得平臺的“自我優(yōu)待”行為更加“有恃無恐”。亞馬遜收集的消費者瀏覽記錄和搜索歷史等數據形成了亞馬遜平臺的大數據優(yōu)勢,并通過算法完善將這一優(yōu)勢日益固化。

        (三)網絡效應增強平臺吸引力

        當用戶對某一產品的效用隨著其他人使用該產品的增加而增加時,就會產生網絡效應。具有網絡效應的市場往往傾向于寡頭壟斷或壟斷。使用某一平臺的用戶越多,被吸引到該平臺上的第三方賣家越多,被賣家所吸引而來的消費者數量也就越多,網絡效應逐漸發(fā)展成一種進入壁壘。以亞馬遜的發(fā)展為例,亞馬遜為實現供需雙方需求的精準匹配、吸引用戶等目標,有動機收集廣泛且深入的個人信息,包括消費者瀏覽的商品種類和時長、搜索目標等,通過匯總分析用戶數據為商戶提供產品的發(fā)展趨勢及消費者關注的重點,從而促進商戶與消費者之間成交量增加,商戶利潤增長,進而吸引更多的商戶并要求其支付更高的服務費用。亞馬遜可能會利用增加的收入訪問更多且更為深入的個人數據并構建更加精細的模型,以更好分析用戶個人特征、興趣和偏見,提升平臺吸引力,從而將用戶與平臺更深層次地捆綁在一起。

        (四)規(guī)模經濟促進創(chuàng)新并增加轉換成本

        平臺對數據的控制極大鞏固了其市場地位,對數據的所有權和使用權可能會造成或加強一些經濟上的進入壁壘,并幫助排除競爭對手。一方面,大量數據產生的規(guī)模經濟可促進產品或服務的創(chuàng)新,從而為消費者提供更多選擇。亞馬遜多行業(yè)發(fā)展的模式以及通過合并其他電商平臺獲得的數據為企業(yè)開發(fā)未知的產品或服務提供了可能,但是初入市場的競爭者并不享有掌握大量數據的優(yōu)勢,提高了擴展新業(yè)務的難度。另一方面,規(guī)模經濟也導致了較高的轉換成本。例如,消費者可能缺乏從一個平臺轉移到另一個競爭平臺的動力,因為已有的大型平臺可利用多個市場上和消費者相關的數據為單個消費者創(chuàng)建深度信息,提高現有和潛在用戶的粘性(Katharine,2020)。市場上的主導企業(yè)也可能會采取獨家交易合同、強制“二選一”等舉措增加客戶的轉移成本。

        四、對數字經濟平臺“自我優(yōu)待”行為的反壟斷法規(guī)制

        平臺企業(yè)所具有的規(guī)模經濟、網絡效應等優(yōu)勢,使其獲得了眾多市場參與者交易、結算的信息,在客戶資料和大數據中占據優(yōu)勢地位。與此同時,互聯(lián)網產業(yè)具有“高固定成本、低邊際成本”的特點。與潛在進入者相比,亞馬遜已經在客戶資源、基礎設施建設、宣傳推廣等方面具有較大優(yōu)勢,平臺自備的特點也進一步固化了上述優(yōu)勢,一旦占據了市場支配地位則可形成長期的壟斷局面。大型數字經濟平臺基于流量構建了涵蓋購物、社交、生活娛樂、公共服務等各類業(yè)務在內的龐大數字生態(tài)綜合體系,通過流量控制排除其他企業(yè),打破了傳統(tǒng)工業(yè)經濟中相關產品市場和相關地域市場的界限。數字經濟平臺本身融合了企業(yè)和市場的功能,向小社會的生態(tài)體系靠攏(楊東,2020)。

        我國的《反壟斷法》并沒有界定壟斷行為的概念,而是將壟斷行為類型化,劃分為壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位、經營者集中和行政性壟斷四種,以列舉的形式進行規(guī)定。隨著市場的創(chuàng)新發(fā)展,壟斷行為的形式日益多樣,“自我優(yōu)待”行為在此背景下出現,很難用單一的概念對其進行定義。“自我優(yōu)待”行為的基本特征在于,目標企業(yè)利用自身多重身份獲得的優(yōu)勢,進而在與其他經營者的競爭者中處于壟斷地位?!白晕覂?yōu)待”行為雖然在外延上突破了差別待遇的基本表現,但實質上仍具備差別待遇的基本內涵,可被納入濫用市場支配地位中的排斥性濫用行為,因而應對該行為進行相應規(guī)制(江山,2021)。對于數字經濟平臺“自我優(yōu)待”行為的規(guī)制,具體可以從以下幾個方面著手:

        (一)擴大數字經濟市場的認定范圍

        平臺企業(yè)可以跨市場競爭,將某一相關市場上的競爭優(yōu)勢傳導到其他不相干市場或未來市場。而由于平臺在發(fā)展過程中形成了比較完備的生態(tài)系統(tǒng),在平臺經濟中“相關市場”的概念日漸被弱化,這就進一步導致了平臺優(yōu)勢的跨行業(yè)蔓延。我國《電子商務法》第22條繞開了相關市場的界定,將技術優(yōu)勢、用戶數量、對相關行業(yè)的控制能力以及其他經營者的依賴程度作為認定市場支配地位的因素。2020年1月國家市場監(jiān)督管理總局公布的《反壟斷法修訂草案》第二十一條提到,“認定互聯(lián)網領域經營者具有市場支配地位還應當考慮網絡效應、規(guī)模效應、鎖定效應、掌握和處理相關數據的能力等因素”。2020年11月份出臺的《關于平臺經濟領域的反壟斷指南(征求意見稿)》更是明確規(guī)定,特定個案中若直接事實證據充足,可以在不界定相關市場的前提下,直接認定平臺經濟領域經營者實施了壟斷行為。但是這一規(guī)定在2021年2月印發(fā)的最終定稿中被刪除。因此,目前在我國關于濫用市場支配地位行為的規(guī)制中,仍要求首先界定相關市場。

        數字經濟時代掌握數據流量入口是平臺競爭的核心(楊東,2020)。從平臺競爭的角度看,平臺需要擁有先進的客戶端技術才可以推出多種產品、采取適當的定價策略來獲得整體上的盈利。平臺發(fā)展初期多通過免費產品與服務吸引流量,取得一定規(guī)模之后才開始盈利,亞馬遜的發(fā)展模式是典型的規(guī)模取勝。平臺在具備高粘性的用戶資源基礎上,通過對流量的調控和分配,實現跨市場發(fā)展并搭建平臺生態(tài)體系。借助發(fā)展的規(guī)模化以及發(fā)展的優(yōu)勢地位,平臺可影響、控制主要合作伙伴,將平臺、數據、算法相結合,扶持利益相關企業(yè)、打壓競爭對手。數字經濟平臺的發(fā)展可視為一種基于流量數據的新型卡特爾,在司法實踐中,應突破相關市場界定的靜態(tài)結構分析框架,聚焦動態(tài)行為以及排除和限制競爭的實際危害后果,進而對其壟斷行為進行規(guī)制。

        現行反壟斷法的相關市場界定方法如交叉彈性檢測法、假定壟斷者測試法等多與價格有關,但是以數據和算法為核心的數字經濟平臺提供服務的核心往往并非價格,涉及的市場也沒有局限于單一的產品、特定的時間和地域。技術的發(fā)展影響平臺競爭,尤其使得對潛在競爭市場的判斷變得極為困難。在線上銷售領域,亞馬遜占據了絕對的市場份額,觸發(fā)了反壟斷的規(guī)制要件,但在物流、平臺云計算等領域其是否仍然占據市場壟斷地位則需要進一步分析。結合亞馬遜的發(fā)展模式并考慮到數據和流量在數字經濟市場中發(fā)揮的重要作用,應重新審視相關市場的界定方法,可以考慮以數據和流量對價支付為基礎構建數字經濟市場界定的新方法。

        (二)細化認定市場支配地位的標準

        我國的反壟斷司法實踐中多將“市場份額”作為判斷企業(yè)是否具有市場支配地位的重要指標,《反壟斷法》第十八條、十九條都有規(guī)定。但在判斷平臺企業(yè)時,市場份額的認定效用被弱化。2021年2月國務院反壟斷委員會印發(fā)的《關于平臺經濟領域的反壟斷指南》(以下簡稱《指南》)第十一條擴充了平臺經濟中認定經營者是否具有市場支配地位應考慮的因素,包括但不限于交易金額、點擊率、數據獲取成本、用戶習慣等,提供了新的參考意見。與此同時,對于多種認定因素尚未提煉出可量化的標準,這使得法律的實施具有相當的不確定性,平臺企業(yè)難以對自身行為進行預判,監(jiān)管者的自由裁量范圍較大,需要謹防對各種因素的過度適用以及按需解釋情況的出現。

        認定數字經濟平臺的市場支配地位很難從法律上制定統(tǒng)一的指標,為了使法律的實施具有普遍性和適用性,使企業(yè)對違法違規(guī)行為有更好的預判從而規(guī)范自身發(fā)展,監(jiān)管部門需要在實踐中細化認定市場支配地位的標準,通過發(fā)布典型案例、出臺相關解讀意見等舉措,釋放明確的監(jiān)管信號,從而引導數字經濟平臺健康、可持續(xù)發(fā)展。

        (三)謹慎認定“自我優(yōu)待”構成市場支配地位的濫用

        差別待遇通常指價格歧視行為,《指南》第十一條列舉了基于大數據和算法,實行差異性交易價格、差異性標準等其他因素而構成的壟斷情形。而平臺內經營者對平臺企業(yè)的“自我優(yōu)待”行為很難舉證,若要認定“自我優(yōu)待”行為構成濫用市場支配地位,必須對平臺內其他經營者的競爭能力及轉向選擇進行考察(陳兵和徐文,2021)?!吨改稀返谑鍡l規(guī)定平臺經營者不可以通過屏蔽店鋪、搜索降權、流量限制、技術障礙、扣除保證金等懲罰性措施實施限制以限定交易,這對平臺企業(yè)的“自我優(yōu)待”行為亦有一定的規(guī)制效果。

        部分壟斷現象可能會在互聯(lián)網產業(yè)的發(fā)展中得到自我解決,對平臺企業(yè)發(fā)展規(guī)律的認識是不斷深化和精確化的過程。反壟斷行為的規(guī)制需要立足于本國發(fā)展的實際情況。從法律角度看,在關于濫用市場支配地位方面,歐盟制定的標準較低,這使得同一行為在歐盟更容易被認定為壟斷行為。而美國的消費者福利標準難以應用到數據競爭市場,因為互聯(lián)網企業(yè)提供的諸多數字產品和服務是免費或低成本的。以亞馬遜為例,由于其降低了消費產品的價格并增加了產品種類,亞馬遜可能以此為借口,辯稱其對競爭對手帶來的損害可以被消費者所獲得的效用抵消。在確定公司的商業(yè)行為是否具有反競爭性時,歐盟采取了更廣泛的評判標準,有關競爭的立法除了考慮消費者遭受的經濟損失外,選擇的限制、創(chuàng)新能力的喪失以及產品質量的下降也被認定為判斷反托拉斯的重要因素(EDRI,2020)。我國在認定“自我優(yōu)待”行為實際構成壟斷行為時,需要進行嚴謹的法律認定,做到有法可依、客觀中立。結合相關市場的認定,可考慮從經營者的角度出發(fā),考察市場上競爭者在面對平臺企業(yè)“自我優(yōu)待”行為時受到的損害以及其對平臺企業(yè)的依賴程度,以判斷市場是否可以通過自身機制對競爭行為進行正向調整。

        在認定“自我優(yōu)待”行為構成壟斷后,需要對平臺企業(yè)進行規(guī)制。在壟斷案件中,執(zhí)行力最強和有效性最高的救濟方式是資產剝離。行為救濟只是禁止行為人的某種行為,但是難以落實。而對平臺企業(yè)進行結構性拆分是應對平臺壟斷行為的重要手段,包括要求平臺企業(yè)業(yè)務與其所有權分離,或者是單個經營主體按照指定組織形式從事其他業(yè)務,從而消除平臺企業(yè)與使用其平臺的競爭者之間可能形成的利益沖突。但在我國互聯(lián)網經濟高速發(fā)展的背景下,以結構性拆分來處理“自我優(yōu)待”行為,很可能會破壞現有的互聯(lián)網生態(tài),對互聯(lián)網市場造成嚴重的負面影響?;诖?,結構性拆分可作為規(guī)制平臺企業(yè)的最終“殺手锏”,而非一般性舉措。對平臺企業(yè)采取何種規(guī)制手段需要監(jiān)管部門謹慎考慮。目前我國監(jiān)管部門多采用巨額罰款的做法,實際的處罰效果還需要時間的檢驗。除此之外,還可以考慮對平臺企業(yè)跨市場的活動進行重點監(jiān)管,必要時給予相應限制,從而弱化平臺企業(yè)可利用的跨市場優(yōu)勢地位。

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