郭文旭

（中央財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，北京 100081）

一、引言

2020年3月1日，新修訂的《證券法》正式實(shí)施。自1998年發(fā)布以來，《證券法》經(jīng)過五次修改，不斷適應(yīng)資本市場的變化，緊跟時(shí)代腳步。此次修改比較系統(tǒng)、全面，其中不乏學(xué)界提倡多年的符合中國國情的創(chuàng)新性制度?！蹲C券法》第95條第3款規(guī)定的以投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)（以下簡稱投保機(jī)構(gòu)）為代表人的訴訟制度，就是證券法修改的突破性亮點(diǎn)之一。如何將略顯籠統(tǒng)的概括性規(guī)定真正運(yùn)用到司法實(shí)踐中，引起了理論界和實(shí)務(wù)界的熱烈討論。2020年7月，最高人民法院、中國證監(jiān)會、投服中心相繼發(fā)布司法解釋、部門規(guī)范性文件和業(yè)務(wù)規(guī)則①具體包括：《最高人民法院關(guān)于證券糾紛代表人訴訟若干問題的規(guī)定》《中國證監(jiān)會關(guān)于做好投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)參加證券糾紛特別代表人訴訟相關(guān)工作的通知》《中證中小投資者服務(wù)中心特別代表人訴訟業(yè)務(wù)規(guī)則（試行）》。，將以投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)②我國的投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)包括投服中心和中國證券投資者保護(hù)基金。本文主要研究特別代表人訴訟的啟動(dòng)程序，因此聚焦于投服中心在特別代表人訴訟中的權(quán)利與義務(wù)。為代表人的訴訟規(guī)定為中國式的“特別代表人訴訟”，并細(xì)化了啟動(dòng)程序、案件選取，以及具體訴訟活動(dòng)中的諸多流程。這些法律法規(guī)及業(yè)務(wù)規(guī)則具體、詳實(shí)，可操作性強(qiáng)，不僅充分解釋了《證券法》第95條第3款的具體含義，為實(shí)踐提供了有力的依據(jù)，而且在一定程度上解決了理論界多年來對于代表人訴訟制度存在的部分質(zhì)疑。其中，對于特別代表人訴訟啟動(dòng)程序的規(guī)定，彰顯其有別于普通代表人訴訟的公益性、示范性特征。啟動(dòng)程序中的部分規(guī)定，既巧妙地將特別代表人訴訟這一創(chuàng)新性制度融入了現(xiàn)行法律體系中，又為接下來的具體訴訟程序提供了便利。然而，完整構(gòu)建一個(gè)嶄新的制度并非易事，特別代表人訴訟的啟動(dòng)程序仍存在問題，在實(shí)踐過程中可能產(chǎn)生適用上的模糊與矛盾。這就需要我們從證券市場的具體情況出發(fā)，理解和分析相關(guān)規(guī)定，多層次、多角度不斷進(jìn)行反思、修改與完善，探索出真正適合我國的特別代表人訴訟的啟動(dòng)程序。

二、特別代表人訴訟啟動(dòng)程序之規(guī)則解讀

圖1是根據(jù)《最高人民法院關(guān)于證券糾紛代表人訴訟若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）與《中證中小投資者服務(wù)中心特別代表人訴訟業(yè)務(wù)規(guī)則（試行）》（以下簡稱《業(yè)務(wù)規(guī)則》）整理出的以投服中心為特別代表人的訴訟啟動(dòng)流程。從中可以看出，啟動(dòng)程序大致可分為三個(gè)部分，分別為普通代表人訴訟的前提程序、投服中心的內(nèi)部決策程序、權(quán)利人的特別授權(quán)程序。

圖1 特別代表人訴訟的啟動(dòng)程序

（一）普通代表人訴訟的前提程序

根據(jù)《規(guī)定》第32條，特別代表人訴訟的啟動(dòng)以已經(jīng)發(fā)布普通代表人訴訟權(quán)利登記公告為前提，體現(xiàn)出普通代表人訴訟與特別代表人訴訟間的遞進(jìn)而非并列關(guān)系。特別代表人訴訟是普通代表人訴訟的進(jìn)化和延伸，這就意味著啟動(dòng)特別代表人訴訟，需要首先滿足普通代表人訴訟的各項(xiàng)要求，需要符合《規(guī)定》第5條關(guān)于原告人數(shù)、共同訴訟及初步證據(jù)的條件，需要經(jīng)過《規(guī)定》第6條關(guān)于受理普通代表人訴訟的人民法院對證券欺詐行為進(jìn)行審查、確定權(quán)利人范圍、做出裁定的過程，還需要適用《規(guī)定》第7條，即受理普通代表人訴訟的法院發(fā)出權(quán)利登記的公告。

（二）投服中心的內(nèi)部決策程序

投服中心雖然沒有直接自行發(fā)起特別代表人訴訟的權(quán)利，但其可以于普通代表人訴訟中選取符合條件的案件并提起特別代表人訴訟。案件選取的過程即投服中心的內(nèi)部決策程序，主要規(guī)定在《業(yè)務(wù)規(guī)則》第四章。具體來說，包括三個(gè)環(huán)節(jié)：第一，發(fā)出權(quán)利登記公告的普通代表人訴訟需要符合《業(yè)務(wù)規(guī)則》第16條規(guī)定的前置程序、案件重大性和被告償付能力三項(xiàng)條件。第二，根據(jù)《業(yè)務(wù)規(guī)則》第17條的規(guī)定，投服中心對符合上述三項(xiàng)條件的案件進(jìn)行預(yù)研，并根據(jù)預(yù)研判斷是否有必要參加特別代表人訴訟。第三，投服中心預(yù)研后認(rèn)為需要參加的，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行重大案件評估，綜合政策、形勢等外部因素和案件本身的涉案范圍、原被告具體情況等內(nèi)部因素，組織專家進(jìn)行研討，形成最終意見。在投服中心內(nèi)部的決策過程中，在任一環(huán)節(jié)中不符合《業(yè)務(wù)規(guī)則》規(guī)定的條件，均可脫離特別代表人訴訟程序，繼續(xù)之前的普通代表人訴訟程序。

（三）權(quán)利人的特別授權(quán)程序

特別代表人訴訟啟動(dòng)程序的最后部分，是根據(jù)重大案件評估的結(jié)果，以公開征集等方式接受特別授權(quán)。對于投服中心接受權(quán)利人的特別授權(quán)應(yīng)當(dāng)依據(jù)何種方式，《業(yè)務(wù)規(guī)則》第20條僅給予了模糊的規(guī)定，即以公開征集或其他方式接受特別授權(quán)。應(yīng)當(dāng)注意的是，無論以何種方式接受特別授權(quán)，特別授權(quán)投保機(jī)構(gòu)的權(quán)利人應(yīng)當(dāng)受到以裁定方式確定的普通代表人訴訟權(quán)利范圍的約束，“五十名”的法定人數(shù)條件需要在公告的權(quán)利人范圍中計(jì)算。此外，根據(jù)《規(guī)定》第 36條的規(guī)定，投保機(jī)構(gòu)的代表人資格一經(jīng)確認(rèn)，不會因投資者數(shù)量改變而喪失資格?！拔迨钡臈l件僅為啟動(dòng)特別代表人訴訟的必要程序，并不需要在整個(gè)訴訟過程中嚴(yán)格保持。投資者的特別授權(quán)程序更像是民意的收集程序。足夠數(shù)量的授權(quán)彰顯了解決問題的示范性和緊迫性，因而需要啟動(dòng)特別的程序進(jìn)行特別保護(hù)。

綜上，經(jīng)過普通代表人訴訟的前提程序、投服中心的內(nèi)部決策程序和權(quán)利人的特別授權(quán)程序，確定人數(shù)不確定的普通代表人訴訟的權(quán)利人范圍并發(fā)布登記公告，對投保機(jī)構(gòu)的預(yù)研和重大案件進(jìn)行評估，取得評估專家在充分討論后的同意，獲得符合法定人數(shù)條件的特別授權(quán)，方可啟動(dòng)特別代表人訴訟。

三、特別代表人訴訟啟動(dòng)程序之制度構(gòu)思

在我國證券市場，投資者的事后救濟(jì)一直是個(gè)老大難問題。2017年，虛假陳述、操縱市場、內(nèi)幕交易等證券欺詐案件占全部立案案件的65%③資料來源：證監(jiān)會2017年度案件辦理情況通報(bào)[EB/OL].中國證監(jiān)會官網(wǎng)，2018-01-19。。2018年，僅因證券欺詐中的內(nèi)幕交易和操縱市場而作出的處罰，就占證監(jiān)會全年作出行政處罰決定的40%以上④資料來源：2018年證監(jiān)會行政處罰情況綜述[EB/OL].中國證監(jiān)會官網(wǎng)，2019-01-04。。面對高比例的證券欺詐案件，僅規(guī)定普通代表人訴訟是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。我國的投資者結(jié)構(gòu)呈現(xiàn)小額性、分散性特點(diǎn)，中小投資者占比高。在“加入制”的普通代表人訴訟中，中小投資者參加訴訟的積極性較低，甚至可能出現(xiàn)訴訟成本高于訴訟所得的“負(fù)值訴訟”（彭冰，2020）?！懊魇就顺觥钡奶貏e代表人訴訟的引入將使得更多權(quán)利人參與其中，擴(kuò)大賠償范圍、增加賠償金額，利用規(guī)模效應(yīng)攤平每個(gè)投資者的訴訟成本，發(fā)揮司法制度保護(hù)投資者和警示違法者的作用（邢會強(qiáng)，2020）。在嚴(yán)峻的形勢下，我國在證券糾紛中引入特別代表人訴訟制度勢在必行。

然而，《民事訴訟法》以及修訂前的《證券法》僅規(guī)定了“明示加入”的普通代表人訴訟，實(shí)踐中人數(shù)不確定的普通代表人訴訟形同虛設(shè)，在有關(guān)證券欺詐的訴訟中極少出現(xiàn)。這就使得如何銜接普通與特別代表人訴訟、如何啟動(dòng)“明示退出”的特別代表人訴訟成為了立法和司法機(jī)關(guān)必須考慮的問題。特別代表人訴訟的啟動(dòng)程序正是在此種背景下提出的，主要包括以下三個(gè)方面：

（一）以普通代表人訴訟為前提程序

根據(jù)《證券法》第95條第3款和《規(guī)定》第32條的規(guī)定，特別代表人訴訟的啟動(dòng)需要以普通代表人訴訟發(fā)布權(quán)利公告為前提。在《規(guī)定》的起草過程中，形成了兩者為遞進(jìn)關(guān)系和兩者為并行關(guān)系的兩種意見（李偉，2020）。最終，《規(guī)定》采納了遞進(jìn)關(guān)系，即特別代表人訴訟以普通代表人訴訟為前提程序。在特別代表人訴訟中，相比于并行關(guān)系，《規(guī)定》采納遞進(jìn)關(guān)系的決定是更為合理的。

從法律規(guī)范一致性的角度來看，無論是《證券法》第95條，還是《規(guī)定》第32條，都應(yīng)當(dāng)與現(xiàn)行的《民事訴訟法》第54條保持一致。由于《民事訴訟法》中僅規(guī)定了普通代表人訴訟，以提起普通代表人訴訟為前提，滿足啟動(dòng)的各項(xiàng)條件再轉(zhuǎn)化為特別代表人訴訟，可以看作普通代表人訴訟在證券法領(lǐng)域滿足特殊條件下存在特別適用。若采取并行關(guān)系，投保機(jī)構(gòu)擁有自主、直接提起特別代表人訴訟的權(quán)利，特別代表人訴訟作為一種完全獨(dú)立的代表人訴訟類型將無法囊括于《民事訴訟法》中。法律規(guī)范應(yīng)當(dāng)具有體系性與一致性。特別代表人訴訟作為一項(xiàng)全新的制度，應(yīng)當(dāng)與現(xiàn)行法律規(guī)范相融合而非相排斥（李偉，2020）。與現(xiàn)行規(guī)范的融合越充分，在司法實(shí)踐中遭受的阻力越小，制度的施行越順暢。因此，采納遞進(jìn)關(guān)系符合民事訴訟的基本框架，更有利于特別代表人訴訟制度的順暢施行。

從制約投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)接受特別授權(quán)的角度，也應(yīng)當(dāng)以普通代表人訴訟為前提。若采納并行關(guān)系，將直接由投保機(jī)構(gòu)自行接受五十名以上權(quán)利人的特別授權(quán)。接受特別授權(quán)的程序先于特別代表人訴訟權(quán)利人范圍的確定。權(quán)利人范圍于后續(xù)審理中確定，無法對在先的特別授權(quán)程序進(jìn)行限制，可能出現(xiàn)并不屬于本案中適格的權(quán)利人而進(jìn)行特別授權(quán)并認(rèn)定為“五十名以上”法定人數(shù)的情況，使整個(gè)訴訟從源頭起就存在不確定性。不適格的權(quán)利人錯(cuò)誤授權(quán)，收集民意的特別授權(quán)程序?qū)⑹ヒ饬x。相反，若采納遞進(jìn)關(guān)系，前提程序普通代表人訴訟中以裁定方式確定并公告的權(quán)利人范圍可以約束特別授權(quán)。采納遞進(jìn)關(guān)系，才不會出現(xiàn)程序倒流的風(fēng)險(xiǎn)，訴訟才能穩(wěn)定地進(jìn)行下去。因此，采納遞進(jìn)關(guān)系是對投保機(jī)構(gòu)接受特別授權(quán)的約束和保障。

（二）以投服中心為訴訟的特別代表人

特別代表人訴訟之所以“特別”，是因?yàn)槠鋵⒈静粚儆跈?quán)利人范圍的投保機(jī)構(gòu)引入，作為代表人參與訴訟。我國并未盲目將 “明示退出”機(jī)制運(yùn)用到所有類型的代表人訴訟中，而是僅運(yùn)用于以比較專業(yè)、權(quán)威的投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)為代表人的特別代表人訴訟中，體現(xiàn)了立法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)對于新制度運(yùn)行的謹(jǐn)慎的態(tài)度，以循序漸進(jìn)的方式推進(jìn)特別代表人訴訟。

我國的投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)包括投服中心和中國證券投資者保護(hù)基金（以下簡稱投保基金）。投?；饍H在賠償金額的計(jì)算等部分環(huán)節(jié)發(fā)揮作用，擔(dān)任特別代表人的主要是投服中心。投服中心屬于證券金融類公益機(jī)構(gòu)，需要履行許多職責(zé)，包括對投資者的教育與宣傳、提供糾紛調(diào)解等服務(wù)。投服中心在投資者保護(hù)方面具有不可替代的專業(yè)優(yōu)勢和角色優(yōu)勢：第一，投服中心具有專業(yè)優(yōu)勢。近年來，投服中心最重要的職責(zé)就是為投資者提供公益性訴訟支持（以下簡稱支持訴訟）。通過參與多起證券糾紛訴訟案件，投服中心以支持訴訟的方式積累了大量訴訟經(jīng)驗(yàn)，可以將其運(yùn)用在特別代表人訴訟中。第二，投服中心具有角色優(yōu)勢。投服中心作為代表人參與訴訟，具有客觀、中立的特點(diǎn)。雖然投服中心并不具有強(qiáng)制力，但在公共資源的支持下，其行為具有一定的示范性和權(quán)威性，對于被告而言具有一定的震懾作用，在一定程度上縮小了原被告間的力量懸殊（蔣惠嶺，2020）。

相比于美國以律師作為集團(tuán)訴訟代表人的選擇，我國的代表人選擇更加合理。美國的證券集團(tuán)訴訟存在律師濫訴、訴訟成本高昂等問題（唐豪和朱琳，2021）。美國國會嘗試通過提高原告起訴證明義務(wù)、改革集團(tuán)代表產(chǎn)生辦法等方式來約束律師行為，但收效甚微。濫訴的形成并非一朝一夕，究其根本，是在勝訴酬金制的激勵(lì)下，律師追求私利而非保護(hù)投資者（郭靂，2009）。律師是經(jīng)濟(jì)生活中的一員，面對利益誘惑，很難苛責(zé)律師對更多利益的渴望。但律師追求私利的行為動(dòng)機(jī)不僅可能導(dǎo)致濫訴現(xiàn)象，也可能引起律師與被告間的串通，以和解的方式獲得較低賠償，從而損害投資者的利益。律師為了規(guī)避敗訴的風(fēng)險(xiǎn)、降低時(shí)間精力成本，被告公司為了控制潛在的賠償金額、減少舉證的繁瑣程序和成本，被告公司高管為了使用職務(wù)保險(xiǎn)而減少賠償，均會努力促成和解（郭靂，2009）。

相比之下，我國選擇投服中心這種公益性質(zhì)的組織為特別代表人，不為個(gè)人私欲，不追求高收費(fèi)，真正站在投資者的角度，以投資者的利益為出發(fā)點(diǎn)和落腳點(diǎn)，可以減少濫訴、串通等弊端的出現(xiàn)。但是要指出的是，雖然我國的投服中心沒有強(qiáng)烈的利益動(dòng)機(jī)，但也應(yīng)當(dāng)受到一定程度的監(jiān)督。證監(jiān)會發(fā)布的部門規(guī)范性文件規(guī)定了特別代表人的報(bào)告義務(wù)，強(qiáng)調(diào)證監(jiān)會對特別代表人的監(jiān)督。至于更為細(xì)致的監(jiān)督手段、方式和程序，需要有專門的部門規(guī)章加以規(guī)定。

（三）賦予投服中心選取案件的權(quán)利

根據(jù)《證券法》第95條第3款以及《業(yè)務(wù)規(guī)則》的有關(guān)規(guī)定，投服中心可以而非應(yīng)當(dāng)作為代表人參加訴訟，也就是給予了投服中心選擇案件的權(quán)利。做出這種制度安排主要有以下兩方面考慮：

1.投服中心資源的有限性

作為特別代表人參加訴訟，投服中心需要通過預(yù)研和重大案件評估的討論與決策，需要以公開征集等方式獲得特別授權(quán)，耗費(fèi)人力、物力、財(cái)力成本，但投服中心參與司法的資源畢竟是有限的。相比于普通代表人，投服中心具有更強(qiáng)的專業(yè)性和權(quán)威性，更容易受到權(quán)利人的信賴。若不給予投服中心選擇案件的權(quán)利，簡單地將符合條件的證券糾紛一并納入特別代表人訴訟中，適格的權(quán)利人很大程度上均會授權(quán)進(jìn)行特別代表人訴訟，很可能會出現(xiàn)投服中心資源緊缺的問題。資源緊缺將導(dǎo)致投服中心無法完全投入到案件中，在訴訟中無法完全施展其能力和水平，進(jìn)而可能減損特別代表人訴訟的效能。在只有投服中心可以作為特別代表人的情況下，在特別代表人訴訟制度的摸索和嘗試過程中，給予投服中心選擇案件的權(quán)利，符合資源有限性特點(diǎn)（葉林，2020）。

2.特別代表人訴訟的設(shè)立目的

我國證券欺詐糾紛的解決機(jī)制是具有整體性的，包括單獨(dú)訴訟、普通代表人訴訟和特別代表人訴訟。如果不給予投保機(jī)構(gòu)選擇案件的權(quán)利，特別代表人訴訟勢必將過分?jǐn)U張，侵犯其他解決機(jī)制的權(quán)能（葉林，2020）。特別代表人訴訟的過分?jǐn)U張還可能導(dǎo)致投資者對于投保機(jī)構(gòu)的過分依賴，助長投資者的被動(dòng)和消極。分析《證券法》《規(guī)定》《業(yè)務(wù)規(guī)則》中關(guān)于特別代表人訴訟的規(guī)定，字里行間不難看出特別代表人訴訟并非為大規(guī)模解決具體證券糾紛而設(shè)立，其真正的目的是通過比普通投資者作為代表人更為規(guī)范、專業(yè)的整個(gè)訴訟過程，發(fā)揮示范作用，為代表人訴訟案件提供借鑒和參考，同時(shí)在公共資源的支持下，對違法行為起到更強(qiáng)的震懾效果（張巍，2020）。示范作用的關(guān)鍵在于案件的典型性，震懾作用的關(guān)鍵在于懲罰的強(qiáng)度。案件的數(shù)量與特別代表人訴訟設(shè)立的真正目的無關(guān)，過多的案件數(shù)量有時(shí)甚至?xí)?dǎo)致無法集中力量，阻礙特別代表人訴訟發(fā)揮示范和震懾作用。因此，給予投保機(jī)構(gòu)選取案件的權(quán)利，對于實(shí)現(xiàn)特別代表人訴訟制度的設(shè)立目的來說，是十分重要的。

綜上，特別代表人訴訟的啟動(dòng)程序在以普通代表人訴訟為前提程序、以投服中心為特別代表人、賦予投服中心選取案件的權(quán)利三個(gè)方面的規(guī)定，符合現(xiàn)行法律規(guī)范的體系性和一致性，防止程序倒流現(xiàn)象的出現(xiàn)，有利于充分發(fā)揮投服中心的專業(yè)能力，發(fā)揮特別代表人訴訟的示范和震懾作用。

四、特別代表人訴訟啟動(dòng)程序之局限性

構(gòu)建一個(gè)嶄新的法律制度，并將其與現(xiàn)行制度相融合，制定出細(xì)則適用于實(shí)踐中，并非易事。雖然特別代表人訴訟的啟動(dòng)程序綜合考慮了多方面因素，但仍存在著一些有待解決的問題，主要包括遞進(jìn)關(guān)系可能產(chǎn)生的適用沖突、關(guān)于投服中心選取案件因素的規(guī)定過于寬泛、特別代表人訴訟職能與投服中心傳統(tǒng)職能之間的協(xié)調(diào)機(jī)制不明確三個(gè)問題。

（一）遞進(jìn)關(guān)系可能產(chǎn)生的適用沖突

以普通代表人訴訟為前提，符合法律規(guī)范的體系性與一致性，為投保機(jī)構(gòu)接受特別授權(quán)提供了約束與保障，是值得肯定的。然而，對于因兩者之間的遞進(jìn)關(guān)系可能產(chǎn)生的適用沖突問題應(yīng)當(dāng)如何解決，有關(guān)規(guī)定并沒有給出明確的答案。

1.利益沖突可能導(dǎo)致案件難以滿足普通代表人訴訟條件

在采納的遞進(jìn)關(guān)系中，特別代表人訴訟需要以普通代表人訴訟為前提。換言之，在提起特別代表人訴訟前，已經(jīng)完成了普通代表人訴訟權(quán)利人范圍的確定及權(quán)利登記公告的發(fā)布。根據(jù)《規(guī)定》第5條，普通代表人訴訟的起訴書中存在擬任代表人。擬任代表人是應(yīng)當(dāng)聘請律師的（彭冰，2020）。若滿足后續(xù)的條件和程序，普通代表人訴訟將轉(zhuǎn)化為特別代表人訴訟。此時(shí)，對于聘請的律師而言，其僅可以獲得與前期組織工作相應(yīng)的相對較少的費(fèi)用，后期訴訟中的相對較多的費(fèi)用因投服中心的參與而將無法獲得。對于權(quán)利人而言，其利益最終沒有通過普通代表人訴訟的方式進(jìn)行保護(hù)，因而不應(yīng)支付相應(yīng)的費(fèi)用。而對于擬任代表人來說，聘請律師的費(fèi)用僅能由其個(gè)人支付。這就出現(xiàn)了矛盾與沖突，較少的費(fèi)用不足以激勵(lì)律師積極提供法律服務(wù)，擬任代表人因可能存在的律師費(fèi)損失風(fēng)險(xiǎn)而怠于聘請律師。久而久之，那些可能轉(zhuǎn)化為特別代表人訴訟的重大、典型案件，可能由于缺少律師的組織，難以滿足《規(guī)定》第5條規(guī)定的普通代表人訴訟“十人以上”的原告條件。前提程序無法滿足，特別代表人訴訟亦無法進(jìn)行。

2.案件移送管轄后可能存在權(quán)利人范圍的沖突

從前文圖1可以看到，普通代表人訴訟需要確定權(quán)利人范圍，并發(fā)布權(quán)利登記公告，而權(quán)利人范圍的確定往往會涉及到案件的事實(shí)審查及法律適用。以虛假陳述為例，在虛假陳述糾紛中，法院需要根據(jù)案件的具體事實(shí)判斷虛假陳述的實(shí)施日、揭露日和更正日，進(jìn)而確定在何種時(shí)段做出何種行為的投資者屬于權(quán)利人范圍。這就意味著在前提程序中需對案件進(jìn)行實(shí)體審理，依據(jù)審理結(jié)果發(fā)布普通代表人訴訟的公告。根據(jù)《規(guī)定》第2條有關(guān)地域管轄的規(guī)定，特別代表人訴訟的管轄依據(jù)交易所所在地確定，而普通代表人訴訟依據(jù)發(fā)起人住所地確定。換言之，在普通代表人訴訟轉(zhuǎn)為特別代表人訴訟的過程中，管轄的法院也隨之發(fā)生變化。那么此時(shí)，前提程序中對于權(quán)利人范圍作出的實(shí)體審理是否仍舊有效？若受理特別代表人訴訟的法院在審理案件的過程中與前提程序中認(rèn)定的權(quán)利人范圍不相一致，如何處理？根據(jù)《規(guī)定》第6條，當(dāng)事人可以對權(quán)利人范圍提出異議，并可提請上一級人民法院復(fù)議。如果前提程序中的權(quán)利人范圍是經(jīng)過上一級法院復(fù)議后產(chǎn)生效力的，與特別代表人訴訟不相一致時(shí)又將如何權(quán)衡？《證券法》《規(guī)定》《業(yè)務(wù)規(guī)則》均沒有給出答案。

（二）關(guān)于投服中心案件選取因素的規(guī)定過于寬泛

投服中心對于案件選取的規(guī)定在《業(yè)務(wù)規(guī)則》第四章，包括具體的案件條件，以及預(yù)研、重大案件評估機(jī)制等程序中考慮的內(nèi)外部因素。相比于普通代表人訴訟，特別代表人訴訟選取的條件更為嚴(yán)苛。例如，普通代表人訴訟已經(jīng)取消了僅限于行政處罰和刑事裁判的前置條件，原告只需提供可證明侵權(quán)的初步證據(jù)即可。而在特別代表人訴訟中，前置條件被“舊事重提”，必須以存在行政處罰或刑事判決為前提。

雖然條件嚴(yán)苛，但《業(yè)務(wù)規(guī)則》的規(guī)定仍然不夠細(xì)致，無法準(zhǔn)確指導(dǎo)實(shí)踐。特別代表人訴訟的案件選取，應(yīng)當(dāng)考慮社會影響、典型性、重大性等諸多因素，但《業(yè)務(wù)規(guī)則》中缺少對這些因素進(jìn)行判斷的細(xì)則（葉林，2020）?；\統(tǒng)的規(guī)定方式無法保證案件選取的公開透明。雖然法律賦予了投服中心選擇案件的權(quán)利，但這并不意味著其可以逃避公示與監(jiān)督。公示的判斷細(xì)則和公開透明的案件選取既體現(xiàn)了投服中心的專業(yè)性，又給予委托投服中心的權(quán)利人合理的交代。

除規(guī)定不夠細(xì)致外，部分學(xué)者對于《業(yè)務(wù)規(guī)則》規(guī)定的案件條件本身有所質(zhì)疑。《業(yè)務(wù)規(guī)則》第16條第3項(xiàng)是關(guān)于償付能力的確認(rèn)，而在還未進(jìn)行實(shí)體審理的情況下似乎難以準(zhǔn)確判斷償付能力（彭冰，2020）。一旦出現(xiàn)判斷失誤，投資者雖然勝訴，卻無處獲得賠償，有損特別代表人訴訟的示范效果。無論是在案件條件的認(rèn)定中，還是在預(yù)研及重大案件評估機(jī)制中，均缺少關(guān)于勝訴概率的判斷。在實(shí)施特別代表人訴訟制度的初期，勝訴與否同樣將影響其示范作用。

（三）特別代表人訴訟職能可能與投服中心傳統(tǒng)職能之間的協(xié)調(diào)機(jī)制不明確

投服中心于2014年在上海注冊成立。《證券法》的修改將投服中心推到了代表人訴訟改革和創(chuàng)新的中心。在被賦予特別代表人這項(xiàng)光榮而艱巨的職能前，投服中心還擁有許多傳統(tǒng)的職能。投服中心成立后，便不斷探索更為有效的保護(hù)中小投資者的方式，其中之一就是推行持股行權(quán)制度，也就是投服中心持有部分證券，成為權(quán)利人中的一員，以此平衡中小投資者在證券糾紛中的弱勢地位，為其提供更為專業(yè)的幫助。2017年，投服中心專門設(shè)立持股行權(quán)專家委員會以支持持股行權(quán)的開展。此外，支持訴訟制度是《民事訴訟法》第15條在證券法領(lǐng)域的體現(xiàn)，投服中心作為局外人支持訴訟活動(dòng)，彌補(bǔ)權(quán)利人的能力短板。近幾年，支持訴訟廣泛運(yùn)用在虛假陳述、操縱市場等證券案件中。

投服中心被委以重任，不僅因其公益機(jī)構(gòu)的屬性，也因其在過去的履職過程中累積的與證券糾紛訴訟有關(guān)的豐富且寶貴的經(jīng)驗(yàn)。投服中心的持股行權(quán)、支持訴訟等傳統(tǒng)職能與特別代表人訴訟這個(gè)創(chuàng)新職能間存在交叉和易混淆的部分，需要在適用范圍、適用條件等方面進(jìn)行清晰的區(qū)分，以達(dá)到在不同的情況下選擇更為高效、簡便的履職方式發(fā)揮各自作用的效果。正因如此，我們不能忽視投服中心傳統(tǒng)職能的繼續(xù)履行，需要注重創(chuàng)新職能和傳統(tǒng)職能間的區(qū)分與配合。然而，在特別代表人訴訟的啟動(dòng)程序中，尤其是在規(guī)定投服中心選取案件程序的《業(yè)務(wù)規(guī)則》中，并未看到任何與傳統(tǒng)職能有關(guān)的或區(qū)分、或聯(lián)系的提示性規(guī)定。啟動(dòng)程序顯然忽視了投服中心創(chuàng)新職能與傳統(tǒng)職能間的整體配合。

五、完善特別代表人訴訟啟動(dòng)程序的若干建議

探索更優(yōu)質(zhì)的解決方案，才能不斷豐富和發(fā)展特別代表人訴訟的啟動(dòng)程序，使其在實(shí)踐中更好地發(fā)揮保護(hù)投資者的作用。針對特別代表人訴訟啟動(dòng)程序中存在的上述三個(gè)問題，提出以下完善建議：

（一）完善普通代表人與特別代表人訴訟之間遞進(jìn)關(guān)系的實(shí)踐規(guī)則

堅(jiān)持遞進(jìn)關(guān)系，以普通代表人訴訟為前提，無論是從法律規(guī)范的整體性，還是從特別授權(quán)的具體實(shí)施角度而言，都更為合理。因遞進(jìn)關(guān)系帶來的適用中的沖突，不需改變普通代表人與特別代表人訴訟間的關(guān)系，可以通過制定相關(guān)實(shí)踐規(guī)則的方式來加以解決。

對于普通代表人訴訟存在的“原告十名以上”起訴條件問題，雖然根據(jù)《規(guī)定》第32條，投服中心接受特別授權(quán)應(yīng)當(dāng)在普通代表人訴訟公告期間內(nèi)，但該規(guī)定僅為程序性規(guī)定，并不意味著投服中心從公告開始時(shí)才可以公開征集適格權(quán)利人，而只是說在公告期內(nèi)才可以進(jìn)行程序上的特別授權(quán)認(rèn)定。對于提起普通代表人訴訟和開啟投服中心內(nèi)部決策的時(shí)間先后，亦未進(jìn)行具體說明。因此，可能存在以投服中心為主導(dǎo)的情況，即先由投服中心進(jìn)行內(nèi)部決策，經(jīng)一系列程序確定參與后，由投服中心承擔(dān)律師的組織功能，再由投資者提起普通代表人訴訟，此時(shí)原告一方很容易就能滿足“十人以上”的法定人數(shù)條件（彭冰，2020）。

關(guān)于受理特別代表人訴訟的法院在審理案件過程中與前提程序中認(rèn)定的權(quán)利人范圍不相一致的情形，即使經(jīng)過上一級人民法院復(fù)議后發(fā)生效力，也應(yīng)當(dāng)以受理特別代表人訴訟的法院認(rèn)定的權(quán)利人范圍為準(zhǔn)。具體理由如下：第一，從程序轉(zhuǎn)換的角度來說，既然普通代表人訴訟已經(jīng)轉(zhuǎn)為了特別代表人訴訟，后者就擁有獨(dú)立的權(quán)利登記公告、投資者、審理程序，前者對權(quán)利人范圍的認(rèn)定與后者無關(guān)。第二，從實(shí)體審理的角度來看，法院具有獨(dú)立、自主審理案件的權(quán)力，其判決應(yīng)當(dāng)代表自身對于案件事實(shí)和法律適用的理解，不應(yīng)受到其他法院意見的干擾。在最高人民法院法官對于普通代表人訴訟的理解中，也強(qiáng)調(diào)先行審查可以被后續(xù)審查的案件事實(shí)推翻（林文學(xué)等，2020）。

（二）細(xì)化特別代表人訴訟選取案件的考慮因素

首先，應(yīng)該充分考慮案件的前置條件、典型性、重大性、影響力，以及被告的償付能力。第一，行政處罰或刑事判決的前置條件雖然被重新提及，但特別代表人訴訟以示范為目的，需要確定的違法事實(shí)提供穩(wěn)定的訴訟基礎(chǔ)。因此，前置程序的“舊事重提”是合理的。前置條件還可以協(xié)助確定權(quán)利人的范圍，使得整個(gè)訴訟過程更加完美，發(fā)揮特別代表人訴訟的示范性作用。第二，典型性案件是指在實(shí)踐中數(shù)量較多、違法行為相似的一類案件。針對此類案件提起訴訟能夠?yàn)楦嘧C券欺詐案件作出示范。對于重大性和惡劣影響的判斷可以結(jié)合起來，涉及重大公共利益的案件一般都具有惡劣的影響。第三，對于被告的償付能力，可以借助前置程序中的行政處罰或刑事裁判輔助判斷。至于何為“一定的償付能力”，還需進(jìn)行更為細(xì)致的規(guī)定。

其次，應(yīng)該考慮投服中心的預(yù)研結(jié)果。預(yù)研是指對被告信息、違法事實(shí)、適格原告范圍等具體的問題進(jìn)行預(yù)先研究。在此階段，投服中心將對訴訟涉及到的基礎(chǔ)性問題提前進(jìn)行研究，以確保其符合《業(yè)務(wù)規(guī)則》第16條規(guī)定的條件。通過對被告基本信息及經(jīng)營狀況進(jìn)行細(xì)致的考慮，可以再次對其賠償能力進(jìn)行分析。此外，勝訴概率也應(yīng)當(dāng)納入此階段的研究中。勝訴概率的判斷不能只考慮案件的客觀事實(shí)，而需要考慮投資者范圍等法律爭點(diǎn)問題。投服中心若在分析案件實(shí)質(zhì)性問題后認(rèn)為勝訴的概率較小，為避免惡性示范，則不應(yīng)參加訴訟。投服中心勝訴與否將會直接影響投資者對于特別代表人訴訟制度的信賴，因此投服中心在預(yù)研中應(yīng)當(dāng)慎之又慎。

再次，應(yīng)該考慮投服中心傳統(tǒng)職能的可替代性。與特別代表人訴訟相比，投服中心的傳統(tǒng)職能程序更為簡便、條件更為寬松。若可以通過支持訴訟、持股行權(quán)等方式更為簡便地救濟(jì)權(quán)利，就應(yīng)當(dāng)將證券糾紛排除在更為復(fù)雜的代表人訴訟的范圍外。

最后，應(yīng)該考慮重大案件評估結(jié)果。重大案件評估是由專業(yè)的評估專家進(jìn)行討論，不僅對內(nèi)部的案件情況進(jìn)行梳理，還考慮經(jīng)濟(jì)形勢、改革、輿情等外部因素，這是投服中心擬加入特別代表人訴訟的最后一道防線。雖然評估專家對于內(nèi)外部因素均進(jìn)行充分的討論，但應(yīng)以內(nèi)部案情為主要判斷依據(jù)，不可主次顛倒。評估專家應(yīng)避免因輿情影響而失去理性判斷，應(yīng)堅(jiān)持從案件本身出發(fā)，判斷投服中心是否加入特別代表人訴訟。

綜上，案件選取是特別代表人啟動(dòng)程序的重中之重，直接決定特別代表人訴訟示范和震懾作用的發(fā)揮。投服中心需要細(xì)化案件選取因素，公開選取標(biāo)準(zhǔn)，公平、公正、公開地選取案件。當(dāng)然，標(biāo)準(zhǔn)的制定并非一蹴而就，在短時(shí)間內(nèi)也無法完全明確，需要經(jīng)過特別代表人訴訟的實(shí)踐來不斷累積。

（三）完善特別代表人訴訟與投服中心傳統(tǒng)職能之間的協(xié)調(diào)與配合

在投服中心的傳統(tǒng)職能中，與特別代表人訴訟關(guān)聯(lián)最緊密的主要包括兩個(gè)職能——持股行權(quán)配合示范判決和支持訴訟。

持股行權(quán)配合示范判決與特別代表人訴訟十分類似，平行案件均可參照適用示范判決。二者最大的區(qū)別在于，投服中心在持股行權(quán)中的身份為原告,因?yàn)橥斗行某钟斜桓婀镜淖C券；而在特別代表人訴訟中，投服中心的身份僅為代表人。因此，在投服中心可以作為適格的原告時(shí)，可優(yōu)先考慮履行持股行權(quán)職能，配合示范判決解決糾紛。若投服中心不能作為原告參與到訴訟中，再考慮是否可以適用特別代表人訴訟的問題。

支持訴訟與特別代表人訴訟較為相似，均需要經(jīng)過案件選取環(huán)節(jié)和中小投資者的委托（范衛(wèi)國，2020）。案件選取的標(biāo)準(zhǔn)也較為相似，包括社會影響、矛盾突出等條件。當(dāng)然，兩者仍存在著差異：第一，中小投資者委托的授權(quán)范圍并不相同。特別代表人訴訟的委托是特別委托，包括調(diào)解、上訴等權(quán)利，而支持訴訟中的授權(quán)范圍需要進(jìn)一步進(jìn)行約定，并不一定為特別授權(quán)。第二，投服中心的訴訟地位不同。在支持訴訟中，工作人員或律師可以為訴訟代理人、調(diào)解人、鑒定人等多重身份，而特別代表人訴訟中的投服中心為特別代表人。第三，案件選取條件不同。雖然兩者均需提前選取案件，但相比之下，特別代表人訴訟案件的選取比支持訴訟案件更為嚴(yán)格（范衛(wèi)國，2020）。換言之，在符合投服中心關(guān)于支持訴訟的業(yè)務(wù)規(guī)則的條件下，可以發(fā)起支持訴訟；若符合更加嚴(yán)格的因素，則可以考慮提起特別代表人訴訟。

綜上，投服中心要加強(qiáng)傳統(tǒng)職能和創(chuàng)新職能之間的配合，根據(jù)不同的適用范圍和條件選擇最為適合的方式解決糾紛。在特別代表人訴訟的啟動(dòng)程序中，應(yīng)當(dāng)加入與投服中心傳統(tǒng)職能有關(guān)的或區(qū)分、或聯(lián)系的提示性規(guī)定，加強(qiáng)職能聯(lián)動(dòng)，優(yōu)化解決方式，以最簡便的方式和最少的成本解決問題。深圳中級人民法院構(gòu)建了“15233”工作體系，綜合適用代表人訴訟、示范判決、支持訴訟等五種審理機(jī)制（袁銀平，2020），還出臺了程序指引，以明確不同審理機(jī)制的適用條件和程序，這些對其他法院都具有很好的借鑒意義。