鄭 臻

藝術品與其他一般產品相比，有其特殊性，其中典型的表征就是藝術品的真?zhèn)闻c品質較難確定。2020年諾貝爾經(jīng)濟學獎獲得者Paul R．Milgrom將這種特殊性概括為“贏家的詛咒”，即由于拍賣品的價值是不確定的，贏得拍賣品的買家很可能對拍賣品估價過高，支付了超過其價值的價格，從而收益最后會低于正常收益甚至為負。①保爾·米格羅姆：《拍賣理論與實務》，杜黎、胡奇英譯，北京：清華大學出版社，2006年，第7—10頁。藝術品的真?zhèn)闻c品質難以確定的情形非常復雜，賣方可能會誘使他人訂立某項合同，也可能對他人的合法權益造成侵害，還有可能作為違約行為的表現(xiàn)方式，嚴重破壞藝術品市場交易秩序。為此，相關部門建議，以明示擔保制度規(guī)范藝術品交易市場。②如文化部《關于貫徹實施〈藝術品經(jīng)營管理辦法〉的通知》（2016年）指出：“藝術品經(jīng)營單位要落實明示擔保制度，做到明碼標價、信息全面真實、交易記錄保存完整，保障消費者的知情權，促進公平透明交易?！痹凇睹穹ǖ洹奉C布之前，明示擔保制度在確定產品質量③《中華人民共和國產品質量法》對產品的明示擔保條件，是指生產者、銷售者通過標明采用的標準、產品標識、使用說明、實物樣品等方式，對產品質量作出的明示承諾和明示擔保。見法律出版社法規(guī)中心：《中華人民共和國產品質量法（注釋本）》，北京：法律出版社，2007年，第101頁。與確定合同標的品質④全國人大常委會法制工作委員會：《中華人民共和國合同法釋義》，北京：法律出版社，2013年，第135頁。方面作用顯著；《民法典》頒布之后，運用明示擔保來確定合同標的品質的條款也融入了《民法典》合同編之中，即《民法典》第615條規(guī)定：“出賣人提供有關標的物質量說明的，交付的標的物應當符合該說明的質量要求?！雹荨吨腥A人民共和國民法典》，北京：法律出版社，2020年，第127頁。但是拍賣人所列出的藝術品信息（如作者、時代、材質等）能否構成對標的質量的說明，仍有待商榷。如果藝術品信息構成了“質量說明”，那么買受人就可請求出賣人給付符合約定的合同標的，或者請求出賣人承擔責任；反之買受人只得自行承擔不利后果。由此可見，如何確定《民法典》第615條中“質量說明”的范圍，從而使《民法典》合同編中所體現(xiàn)的明示擔保制度更合理地適用于該領域，是一個亟待解決的重要法律問題。而建立與完善我國藝術品交易市場明示擔保制度，前提在于必須對英美法（普通法及成文法）中明示擔保制度有一個全面系統(tǒng)的了解。本文以美國藝術品拍賣市場的管理路徑為切入點，就英美法中明示擔保制度進行分析，以期有利于我國藝術品交易市場明示擔保制度的建立與完善。

一、普通法中的明示擔保制度

美國和英國的案例都存在有關銷售錯誤鑒定藝術作品的經(jīng)紀人、拍賣人或交易商①盡管經(jīng)紀人（Broker）、交易商（Dealer）和拍賣人（Auctioneer）這三個術語在日常生活中常常以同義詞的面貌出現(xiàn)，但是他們在法律上的含義是不同的。根據(jù)《布萊克法律詞典》的定義，拍賣人是指“獲得法律授權或許可，在公開拍賣中出售他人土地或物品，并獲取他人傭金或報酬的人”。拍賣人和經(jīng)紀人之間也有區(qū)別，前者只有權出售，而后者既可以買也可以賣。交易商是指“為出售而買入的人，而不是為了持有而買入或為了賣出而制造的人”。最后，經(jīng)紀人被定義為“受雇進行交易并簽訂合同以獲得報酬的代理人”。見Bryan A．Garne，Black's Law Dictionary，11th Edition，New York：Thomson ReutersWest，2019，p．304。漢譯引文為作者譯，下文同。拍賣人和經(jīng)紀人受代理法的約束。本文中“賣方”一詞泛指“交易商”“拍賣人”和“經(jīng)紀人”。的責任問題的案例。這些案例背后的法律理論既包含侵權法，也包含合同法。失望的買方通常以欺詐和虛假陳述②普通法上的欺詐訴訟通常需要證明若干要素，這些要素在不同的司法判決中有不同的表述。這些要素包括：（1）被告有關于重要事實的陳述；（2）被告的陳述是虛假陳述；（3）法官確信陳述是不真實的；（4）法官確信原告對虛假陳述采取行動（意圖也稱為scienter）；（5）原告對代理的正當信賴損害了原告的利益；（6）原告不知道該陳述是虛假的，并且有理由相信它是真實的。見Brian W．Harvey and Franklin Meisel，Auctions Law and Practice，3rd ed，Oxford：Oxford University Press，2006，p．189。虛假陳述是欺詐的一個組成部分；然而，根據(jù)法院的不同判決，這個術語經(jīng)常與欺詐交替使用?；蜻`反賣方給予購買者的“明示擔保”③在美國的判決中，對使用“明示擔?！边@個術語的態(tài)度非常慎重，因為訴訟的主要爭議點通常在賣方向買方提供的究竟是明示擔保，或者僅僅是意見?！恫既R克法律詞典》關于明示擔保的定義為“賣方對所售物品具有一定質量或賣方擁有良好所有權的承諾或協(xié)議”。有法院也認為“明示擔保相當于一個承諾，即如果事實被證明是不真實，則明示擔保賠償承諾人的任何損失……這是為了免除明示擔保人自己查明事實真相的責任”。見Bryan A．Garne，Black's Law Dictionary，11th Edition，p．672。為由起訴賣方。但法院很少明確區(qū)分這些基于侵權和合同概念的理論基礎。

Jendwine訴Slade的判決，也許是最早的判例，它確定了解決此類問題的基本準則。被告賣給原告兩幅畫并聲稱為原件，但實際上是復制品。原告起訴欺詐，法院解決了出現(xiàn)在拍賣圖冊中藝術家的名字是否構成明示擔保，或是買方僅供參考的描述和意見的問題。法院認為，該目錄并不構成明示擔保，因為這位藝術家早就過世，無法確定這些畫是否原件。該目錄只表明賣方認為作品是原件的意見，同時買方需要獨立判斷。法院的結論是，“如果賣方只陳述他自己認為的東西，他可能沒有欺詐”。因此，Jendwine案側重于賣方是否向買方作出明確明示擔?；騼H僅只是意見的陳述。法院認為，如果該陳述是一種意見，那么只要賣方實際上相信陳述的真實性，賣方就不承擔任何欺詐行為。④Brian W．Harvey and Franklin Meisel，Auctions Law and Practice，3rd ed，pp．276－278．

在之后的兩件判決，即Lomi訴Tucker案⑤John Kendall，Expert Determination：Its Use in Resolving Art and Antiquity Disputes，Art Antiquity and Law，2，No．4，1997，pp．326－328．和De Sewhanberg訴Buchanan案⑥Hodge M．Malek ed．，Phipson on Evidence，17th ed，London：Sweet＆Maxwell／Thomson Reuters，2010，p．256．中，法院認為，如果賣方的陳述形成了明示擔保，買方可以撤銷出售或保留油畫，并僅向賣方支付陪審團認可的該復制品的價值。⑦John Kendall，Expert Determination：Its Use in Resolving Artand Antiquity Disputes，Hodge M．Malek ed．，Phipson on Evidence，17th ed，p．278．在Pennell訴Woodburn案中，“賣方向買方明示擔保油畫并且買方將其轉售給第二個買方，第二個買方就擔保中的第一個買方提起訴訟并訴請收回成本。通過第二個買方的訴訟，第一個購買者被允許從賣方收回所有的費用”。⑧Philip Mould，Sleepers：In Search of Lost Old Masters，London：Fourth Estate，1995，p．89．

在Power訴Barham案①Francis V．O'Connor，Authenticating the Attribution of Art-Connoisseurship and the Law in the Judging of Forgeries，Copies，and False Attribution，Ronald D．Spencer eds．，The Expert Versus the Object-Judging Fakes and False Attributions in the Visual Arts，New York：Oxford University Press，2004，p．79．中，法院認為，判決是否構成明示擔?；蛞庖姳磉_，必須由陪審團決定。在本案中，賣方出具一份收據(jù)給買方，上書：“四幅畫，威尼斯風光，Canaletto，1601”。陪審團認為買賣雙方已經(jīng)簽訂了關于Canaletto的油畫作品的合同，因此這份收據(jù)是明示擔保，而不僅僅是說明或意見陳述。買方的書面收據(jù)證明了明示擔保，雖然在銷售結束時才發(fā)給買方。這一結果與Jendwine案不同，不同之處在于拍賣前供買家研究的拍賣目錄，在Jendwine案中并不構成明示擔保。

法院對Power案和Jendwine案的結果進行了區(qū)分，因為在Power案中，藝術家是最近去世的，所以賣家應該能夠確定繪畫的來源。然而，在Jendwine案中，藝術家去世的時間更久遠，這使得確定繪畫的來源變得很難。因此，為了獲得普通法層面的救濟，失望的買方必須證明賣方的陳述構成明示擔保，而不僅僅是表達意見，并且賣方在出售時知道該陳述是虛假的。這些早期的判決總結了普通法上區(qū)分表述與明示擔保的依據(jù)。

二、成文法中的明示擔保制度

《紐約銷售法案》（New York Sales Act）是第一部用于規(guī)范藝術品市場的成文法。在Weisz訴Parke-Bernet Galleries，Inc．的案件中，法院考慮了兩幅油畫真實性的明示擔保。Weisz先生和Schwartz夫人分別在1961年和1964年購買了這些繪畫作品。這些畫作為Raoul Dufy的作品，在Parke-Bernet Galleries的拍賣目錄中列出。幾年之后，地區(qū)檢察官發(fā)現(xiàn)這些畫是假貨，并通知買家。買受人起訴了Parke-Bernet，聲稱拍賣目錄清單構成了《紐約銷售法案》規(guī)定的明示擔保。Parke-Bernet辯解說，該目錄中的拍賣規(guī)則中包括對真實性和作者身份的免責條款。因此提出了兩個問題：原告是否知道或應該知道免責條款的存在；如果原告知道或應該知道，那么條款是否有效。②David Ormrod，The Art Trade and Its Urban Context：England and the Netherlands Compared 1550－1750，Jeremy Warren and Adriana Turpin eds．，Auctions，Agents and Dealers：The Mechanisms of the Art Market 1660－1830，London：The Wallace Collection，2008，p．237．

審判法院的結論是，Weisz先生不知道該免責聲明，因為他缺乏相關的知識，從而不能被合同條款約束。相比之下，法院發(fā)現(xiàn)，盡管Schwartz夫人確實有實際的知識，但是條款仍是無效的，因為Parke-Bernet曾打算讓原告依靠其優(yōu)越的知識和經(jīng)驗，而拍賣目錄的設計鼓勵了原告確信拍品的真實性。法院認定Parke-Bernet未能充分宣布并強調這一免責條款，特別是拍賣人在拍賣開始時并未單獨列出具體的免責條款。法院認為，這是與“整個法律相一致的行為，這反映了在知識，專業(yè)或經(jīng)濟力量基本不平等的各方之間對公平交易的日益需求”。③David Ormrod，The Art Trade and Its Urban Context：England and the Netherlands Compared 1550－1750，Jeremy Warren and Adriana Turpin eds．，Auctions，Agents and Dealers：The Mechanisms of the ArtMarket1660－1830．審判法院讓拍賣行承擔了幾乎絕對的責任，要求其賠償購買者，因為理論上拍賣行擁有相關知識，可確定藝術作品的真實性，并且購買者依賴于該專業(yè)知識。盡管在拍賣時Parke-Bernet相信這些作品是真實的，但這種絕對責任仍然存在。

但是，上訴法院推翻了這一判決。法院提出三個理由：首先，在拍賣時，普通法和拍賣時有效的其它成文法都不承認賣方的陳述意見產生了對真實性的明示擔保。其次，Parke-Bernet明確拒絕承認合同中有任何明示或暗示的擔保，同時也否認拍賣行的陳述可以保證某位藝術家作品的油畫的真實性。最后，法院認定拍賣人沒有欺詐或虛假陳述，因為Parke-Bernet沒有故意欺騙行為，購買者應承擔鑒定可能錯誤的風險。法院認定，“在充滿警示的情況下未能謹慎行事的買方，在他們簽訂錯誤的合同時，將被駁回訴訟請求”。①David Ormrod，The Art Trade and Its Urban Context：England and the Netherlands Compared 1550－1750，Jeremy Warren and Adriana Turpin eds．，Auctions，Agents and Dealers：The Mechanisms of the Art Market1660－1830．這一判決基本上沿用Jendwine訴Slade的普通法分析，其中更為關注明示擔保和意見陳述之間的區(qū)別，以及買者自負的理論。

在Vom Lehn訴Astor Art Galleries，Ltd．案中，②Eric B．Rasmusen and Ian Ayres，Mutual and Unilateral Mistake in Contract Law，Journal of Legal Studies，Vol．22，No．2，1993，pp．332－333．法院試圖避免普通法關于欺騙和虛假陳述的理論，并在情況特別不合情理時為原告提供一些救濟。在本案中，原告同意以6．7萬美元的價格購買20件玉雕，賣家陳述玉雕均為明朝的手工雕刻品。事實上，這些玉雕并沒有那么高的價值，其實際價值約為1．5萬美元。法院駁回了原告主張被告欺詐性虛假陳述的訴訟請求，因為他們沒有要求在銷售單據(jù)與鑒定單據(jù)上完整描述雕刻的情況。根據(jù)《統(tǒng)一商法典》（Uniform Commercial Code，下文簡稱UCC）第2—302節(jié)的規(guī)定，法院駁回被告的執(zhí)行合同的剩余部分并要求進一步付款的訴訟請求，理由是收取的價格不合情理。但是，法院不能根據(jù)此條款判定任何損害賠償。

盡管如此，法院認為，根據(jù)紐約《上門銷售法案》（Home Solicitation Sales Act），原告可以拒絕整個銷售，從而收回其定金和成本。由于被告沒有通知買方其享有合同解除權，法院認為，買方可以在任何合理的時間通知賣方取消本次交易。因此原告完全撤銷了合同而沒有提出任何欺詐或虛假陳述的請求。但是，受到銷售商在營業(yè)地以外拍賣的限制，面對依賴賣家陳述（無論是明示擔保或觀點表達）去判斷藝術品的性質和質量的買家，《上門銷售法案》提供的保護還是有限的。

UCC體現(xiàn)了管理貨物銷售的綜合法律框架。但是在法律學者之間，關于UCC是否為購買錯誤或偽造藝術品的買受人提供充分的保護，存在著相當大的分歧。一種觀點認為，UCC明示擔保條款保護了藝術品的消費者，使其免受故意將贗品冒充原作的銷售者侵害。③Herbert E．Nass，et al．，Art Law：Rights and Liabilities of Creators and Collectors，Woman's Art Journal，Vol．9，No．2，1989，p．54；Feldman，F(xiàn)ranklin and S．E．Weil，Art Works：Law，Policy，Practice，Ztschrift Für Allgemne Mikrobiologie，Vol．10，No．8，1970，p．301．另一種觀點則認為，UCC在買家面臨困境的時候沒有給予任何實質性的幫助。④Susan Hobart，A Giant Step Forward-New York Legislation on Sales of Fine Art Multiples，Art＆the Law，No．261，1983，p．267．

UCC對于消費者的保護主要在第2—313條的明示擔保條款、第2—314和2—315條的默示明示擔保條款以及第2—316條規(guī)定的免責條款中體現(xiàn)。UCC認為，保護藝術品買受人的基礎有二，其一是買受人購買藝術品的目的是非商業(yè)性的；其二，存在明確的擔保條款。UCC第2—313條規(guī)定，明示擔?？梢酝ㄟ^三種方式建立，其一是“賣方向買方做出對貨物有關之事實的確認或承諾，同時這種確認或承諾構成全部或構成部分的交易基礎”；其二是“構成全部或構成部分交易基礎的任何貨物說明”；其三是“構成全部或構成部分交易基礎的樣品或模型”。⑤美國法學會、美國統(tǒng)一州法委員會：《美國〈統(tǒng)一商法典〉及其正式評述》第1卷，孫新強譯，北京：中國人民大學出版社，2005年，第94頁。但是這些條文在藝術品交易中的適用遇到了一些問題。

第一個問題是，為了證明明示擔保的成立，買方是否必須依賴賣方的陳述。這個問題需要該條文解釋，拍賣人的承諾或者對商品的描述屬于“交易基礎的一部分”。這一表述在UCC之前的成文法中是否要求買方實際上依靠賣方的描述完成交易或者UCC是否取消了“依懶性”的要求，存在較大的分歧。從第2—313條的評注3看似乎消除了依賴性要求。⑥美國法學會、美國統(tǒng)一州法委員會：《美國〈統(tǒng)一商法典〉及其正式評述》第1卷，第95頁。不過，有一些法官和學者認為“交易基礎”是對UCC之前法律規(guī)定的“依懶性”的重新定義。①例如Du Boff認為買方僅在面對面的談判中可以不依賴賣方的陳述，但是買方必須表明了解賣方陳述。見Leonard D．Du Boff，Controlling the Artful Con：Authentication and Regulation，Hastings Law Journal，No．27，1975，p．247。Hobart認為，UCC第2—313條取消了對賣方有欺騙意圖、實行故意欺詐行為和買方信賴的證明要求。見Susan Hobart，A Giant Step Forward-New York Legislation on Sales of Fine Art Multiples，p．336。支持這一結論的依據(jù)主要來自評注1中的解釋，即明示擔?！案蕾囉诿總€合意的‘妥協(xié)的’方面”。②美國法學會、美國統(tǒng)一州法委員會：《美國〈統(tǒng)一商法典〉及其正式評述》第1卷，第95頁。如果依賴賣方陳述是買方求償?shù)囊粋€必備要素，那么一些專業(yè)的買家，如博物館、畫廊與大收藏家，他們與藝術品的賣家有相對平等的信息渠道和相對平等的討價還價的地位，因此無法建立明示擔保。無論信賴是否是構成明示擔保的要素，失望的買方也會有更大的障礙需要克服。第2—313條第2款規(guī)定：“賣方僅僅確認貨物的價值，或僅僅對貨物提出意見或作出評價，并不構成擔保?！雹勖绹▽W會、美國統(tǒng)一州法委員會：《美國〈統(tǒng)一商法典〉及其正式評述》第1卷，第95頁。根據(jù)本條的后半句，賣方對商品過分夸大的描述，實際上并不構成明示的擔保。不幸的是，這種疏忽似乎又回到了Jendwine案與Power案所考慮的普通法區(qū)分標準上。任何賣家都可以試圖通過聲稱對出現(xiàn)在拍賣目錄上的作者是意見而非明示擔保，從而逃避承擔對藝術作品真實性的責任。當然，也有學者認為，當賣方的陳述抬高了藝術品的購買價格時，即使這種陳述被認為僅僅是一種意見，如果該意見結果不正確，賣方應該承擔責任。④Robert M．Jr．Kincaid，The Uniform Commercial Code Warranty Provisions and the Theory of Strict Liability in Tort as Solutions to Art Counterfeiting in Painting：A Critical Analysis，Saint Louis University Law Review，No．20，1976，p．189；Lee Ann Houseman，L．，Current Practices and Problems in Combatting Illegality in the ArtMarket，Seton Hall Law Review，Vol．12，No．3，1982，p．178；Lawrence S．Bauman，Legal Control of the Fabrication and Marketing of Fake Paintings，Stanford Law Review，Vol．24，No．5，1972，p．267．盡管如此，對于第2—313條的這種分析是否最終將應用于藝術作品的銷售仍然存在很大分歧。

第二，第2—314條的可銷售性默示明示擔?？赡軐λ囆g品銷售的適用性有限。⑤Uniform Commercial Code Warranty Solutions to Art Fraud and Forgery，14 Wm．＆Mary L．Rev．，409．https：／／scholarship．law．wm．edu／wmlr／vol14／iss2／8．盡管這種默示明示擔保適用于不知道藝術品有任何缺陷的賣家，也適用于藝術品未能符合可銷售標準但是賣方不能發(fā)現(xiàn)缺陷的情況，但是如果藝術品在市場上進行了長時間的交易而沒有發(fā)現(xiàn)其是贗品，這樣的情況可能就不再適用默示明示擔保條款了。⑥Leonard D．Du Boff，Controlling the Artful Con：Authentication and Regulation．同時，默示明示擔保條款還對適用主體范圍進行了限制，即賣方必須是“從事某種貨物交易的商人”。因此，從事藝術品零星銷售的私人收藏家或博物館將不具備此類資格，同時該條文約束的主體甚至可能僅限于藝術品交易商或拍賣人。更重要的問題是在于如何判斷這些商品的“使用是出于普通的目的”。⑦美國法學會、美國統(tǒng)一州法委員會：《美國〈統(tǒng)一商法典〉及其正式評述》第1卷，第95頁。如果擁有藝術品的目的在于享受其一般審美價值，而不是享受擁有特定藝術家創(chuàng)作的特定作品所帶來的價值的話，那么真品與贗品可能沒有什么顯著差異。⑧Robert M．Jr．Kincaid，The Uniform Commercial Code Warranty Provisions and the Theory of Strict Liability in Tort as Solutions to Art Counterfeiting in Painting：A Critical Analysis．而第2—315條中列出的特定用途默示明示擔保也很少適用于藝術品的銷售，因為只有在購買的目的是為了進行特定的投資或完成特定的收藏時，才會滿足“特定用途”的要求。⑨Lawrence S．Bauman，Legal Control of the Fabrication and Marketing of Fake Paintings．

第三，UCC也規(guī)定并限制貨物銷售者對明示擔保的免責條款。有關免責明示擔保的第2—316（1）條規(guī)定“在無法合理解釋否認或限制明示擔保的詞句或行為時，否認或限制明示擔保的詞句或行為無效”。⑩美國法學會、美國統(tǒng)一州法委員會：《美國〈統(tǒng)一商法典〉及其正式評述》第1卷，第95頁。明示擔保的基礎可以說是“核心描述”或“賣方的履行必須符合的銷售宣稱的標的品質”。這樣的明示擔保即使在賣家已經(jīng)誠信行事但仍不知道偽造或錯誤鑒定的情況下依然不能廢止，對免責條款的這種限制似乎使買方得不到額外的保護。①Leonard D．Du Boff，Controlling the Artful Con：Authentication and Regulation．不過，UCC第2—316（2）條通過在免責條款中加入特定的表述和醒目提示來限制賣方對默示條款的免責，從而再次保護買方。②美國法學會、美國統(tǒng)一州法委員會：《美國〈統(tǒng)一商法典〉及其正式評述》第1卷，第98頁。如果買方可以確定默示明示擔保是存在的，那么藝術品的銷售就像其他商品的銷售一樣，可以適用本條對默示明示擔保的限制。如果出現(xiàn)純粹經(jīng)濟損失，UCC也允許雙方達成協(xié)議來限制損害的程度。例如，買方的補救措施可能僅限于退貨和退款。③UCC第2—719條第1款a項，美國法學會、美國統(tǒng)一州法委員會：《美國〈統(tǒng)一商法典〉及其正式評述》第1卷，第238頁。

1966年，紐約頒布了《紐約藝術和文化事務法》（New York Arts and Cultural Affairs Law），以補充UCC，并針對藝術市場行業(yè)帶來的具體問題提出了解決方案。④《紐約藝術和文化事務法》第11．01—15．21條，https：／／codes．findlaw．com／ny／arts－and－cultural－affairs－law／aca－sect－12－01．html．訪問日期：2020年11月。密歇根州隨后頒布了一項在規(guī)范藝術品市場方面與《紐約藝術和文化事務法》基本相似的法規(guī)。⑤《密歇根商 法》（Michigan Compiled Laws）第 442．321—422．325 條，http：／／www．legislature．mi．gov／（S（gyvoueb1xbb5zjbknl5ck21q））／mileg．aspx？page＝GetObject＆objectname＝mcl－600－2155．訪問日期：2020年11月。紐約州法規(guī)和UCC之間的第一個區(qū)別在于明示擔保的創(chuàng)立?！都~約藝術和文化事務法》第13．01（1）條明確規(guī)定，無論何時，如果買方不是藝術商人，那么藝術品商人給于其關于藝術作品作者身份的書面文件時，該文件被推定為交易基礎的一部分，并產生明示擔保。⑥《紐約藝術和文化事務法》第13．01（1）條，其中，術語artmerchant在該法第11．01（2）條表述為：專門或非專門經(jīng)營藝術品或藝術品復制品的人，或認為自己具有這類工作所特有的知識或技能并以其職業(yè)自居的人，或因雇傭的代理人或其他中介而具有這類工作所特有的知識或技能并以其職業(yè)自居的人。密歇根州的法規(guī)對明示擔保的定義則更進一步，它消除了判斷賣家陳述是否構成意見表述或明示擔保所涉及的許多不明確之處。紐約的法規(guī)通過提供文件來確定明示擔保，即便賣家不想這么做或者主張其“僅僅是藝術商人的意見”。密歇根州的法規(guī)與明示擔保有關的最重要的內容是，“書面文件”不僅包括銷售單或備忘錄，還包括“即將出售的書面或印刷的拍賣目錄或其他說明書”。⑦《密歇根商法》第442．322（2）（a）條、第442．321（1）（f）條。

盡管紐約州和密歇根州的法規(guī)存在類似于UCC第2—316（1）條的明示擔保免責條款，但對于該免責條款必須使用指定的語句并醒目表示。根據(jù)紐約法規(guī)，免責條款必須明確告知買方：“賣方對所陳述的重大事實不承擔任何風險，責任或義務。”進一步來說，免責條款在以下兩種情況發(fā)生時無效：藝術品是偽造的；在銷售日或交付日提供的相關信息是虛假的、令人誤解的或存在錯誤的。⑧《紐約藝術和文化事務法》第13．01（4）（b）（i）條、第13．01（4）條。值得注意的是，第4（b）小節(jié)的第2條規(guī)定對藝術品商人施加了十分嚴格的責任，根據(jù)該條，如果藝術品被證明是贗品，而且在作品的描述中沒有清楚地表明這一點，那么藝術商人的免責將被認為是不合理的；但是第4（b）小節(jié)的第3條規(guī)定，如果當事人意圖主張藝術商人提供商品的資料是虛假的，只有證明商人在出售或交換之日期提供了不正確的信息，藝術品商人才有責任。相反，如果信息虛假是在交易后才確定的話，藝術商人不承擔責任。從這點看，密歇根州法規(guī)的第442．323條也起到了類似的效果。但是，拍賣行可以在一定程度上規(guī)避這種情況，因為他們通過一套復雜的藝術術語使得藝術家身份與藝術品時代的結論變得模糊，這些術語在錯誤鑒定的情況下限制了他們的責任。⑨《紐約藝術和文化事務法》第13．01（2）條。盡管這些立法的意圖明顯是闡明UCC明示擔保條款在銷售藝術作品中的適用問題，并使這種適用可以更有效地保護消費者，①Du Boff認為，相較于UCC，紐約州法規(guī)對消費者的保護更為全面，尤其體現(xiàn)在限制藝術品商人拒絕明示擔保的能力上。見Leonard D．Du Boff，Controlling the Artful Con：Authentication and Regulation。Peter Barry認為，紐約州法規(guī)的明示擔保條款將證明真實性的責任從買方轉移到賣方，消除了UCC帶來的不確定性。見Peter Barry Skolnik，Art Forgery：The ArtMarketand Legal Considerations，Nova Law Review，Vol．7，No．2，1983，pp．339－351。Robert認為，紐約的法規(guī)幫助了消費者，但還遠遠不夠。見Robert M．Jr．Kincaid，The Uniform Commercial Code Warranty Provisions and the Theory of Strict Liability in Tort as Solutions to Art Counterfeiting in Painting：A Critical Analysis。Houseman認為，盡管存在缺陷，但在將證明真?zhèn)蔚呢熑无D移給賣方和消除不確定性方面，紐約的法規(guī)為消費者提供了最好的保護。見Lee Ann Houseman，L．Current Practices and Problems in Combatting Illegality in the ArtMarket。但是有一些學者也表示，這些立法是對UCC的重復，并且更有人認為這有礙藝術市場的正常運作。②Akst認為UCC與紐約州法規(guī)在消費者保護方面非常類似，只是后者更容易使藝術商人放棄明示擔保。見Leslie Kaufman Akst，Regulation of the New York Art Market：Has the Legislature Painted Dealers into a Corner？Journal of Oral Surgery，Vol．30，No．2，1978，pp．73－75。

在Dawson訴G．Malina，Inc．案中，原告從被告手中購買了11件中國的陶瓷和玉雕。在跟對其中1件作品的真實性表示懷疑的專家進行磋商之后，原告試圖撤銷購買。被告同意其退回部分物品，但是其中有5件物品的處置仍有爭議。本案的核心問題是被告是否違反了對銷售這5件有爭議物品的明示擔保。原告認為，通過被告發(fā)給他的信函、發(fā)票與銷售單據(jù)的描述，被告構成對物品的明示擔保。③David Ormrod，The Art Trade and Its Urban Context：England and the Netherlands Compared，1550－1750，Jeremy Warren and Adriana Turpin eds．，Auctions，Agents and Dealers：The Mechanisms of the ArtMarket1660－1830．原告提供的法律依據(jù)是《紐約通用商法》（New York General Business Law）第219—c條，④該法條后被《紐約藝術和文化事務法》第13．01條取代?！矮@得來自《紐約商法典》（New York Commercial Code）第2—313節(jié)中的利益”一條。法院利用雙方提交專家證人的證詞得出結論，對爭議物品提出的5項明示擔保中有3項實際上沒有合理依據(jù)，因此被告違反了這些明示擔保。

密歇根州的藝術法規(guī)與紐約藝術法案幾乎相同，在Lawson訴London Arts Group案中也有相似的運用。在本案中，原告購買了2．9萬美元的粉筆畫，經(jīng)過被告鑒定，認為是Frederick Remington的原創(chuàng)作品。出售幾年后，買家開始懷疑作品的真實性，并在專家證實其懷疑后提起訴訟。在審判的時候，F(xiàn)rederick Remington的原創(chuàng)作品定價在15萬美元—17萬美元左右。法院在訴訟中解決了3個問題。首先，法院認為，被告的陳述“印第安勇者……已經(jīng)被確認是Frederick Remington在1901年所繪制的原創(chuàng)作品”構成了法定的明示擔保。其次，法院肯定了陪審團的裁決結果：“由于被告知道或應該知道該畫作系復制品，但是仍疏于鑒定，因此所做出的明示擔保是虛假的”。由于明示擔保是虛假的，原告有權獲得全額賠償損害賠償金，在這種情況下，陪審團裁決賠償金為14萬美元。⑤William W．Stuart，Authenticity of Authorship and the Auction Market，Maine Law Review，No．54，2002，pp．86－88．第三個也是最復雜的問題是適用何種法定時效。通常來說，美國法院認為明示擔保享有4年舉證時效。損害賠償?shù)木葷c較長的舉證期限給予了藝術品的購買者重要的附加保護，同時在沒有法律規(guī)定的情況下，這也與交易商和拍賣行的公認做法有很大差異。

總之，僅就UCC而言，可以為消費者提供的普通法層面的保護非常有限。這種保護取決于提出意見和作出明示擔保之間的區(qū)別。藝術品的賣家一般都成功地宣稱他們關于真實性和作者身份的陳述僅僅是提出意見而不是明示擔保。雖然UCC幾乎已在各州采用，它在這一特定領域未能超越普通法的規(guī)定，需要通過普通或成文法提出需要額外保護消費者的問題。

三、美國藝術品市場交易監(jiān)管路徑的理論分析

由于拍賣人與藝術品原始所有人或委托人之間存在代理關系和信賴關系，所有者的利益受到適當?shù)姆杀Ｗo。但是，通過中介機構購買藝術作品的買受人似乎沒有得到同等的保護。因為拍賣人是所有者或委托人的代理人，所以對買方?jīng)]有特別的義務。如果買家的陳述結果不準確，大部分普通法與成文法都要求買受人去證明，賣方提供了準確的明示擔保。只有紐約和密歇根州的法規(guī)明顯超越UCC，才特別面對藝術市場實踐所帶來的特殊問題和困難。①Meyer，F(xiàn)or a National Art Registry，The New York Times，1986－07－30，at A22，col．1．

盡管在前文提到“交易商”和“拍賣人”這兩個術語可以互換使用，但此處涉及這些術語之間的傳統(tǒng)區(qū)別。一方面，藝術品交易商通常以一定的價格向所有者或藝術家購買藝術作品，然后以自己的名義將其出售給購買者，而不是代表原始所有者或藝術家。以這種方式出售的藝術品通常被認為要比在公開拍賣中賣出更高的價格。盡管作為所有者的交易商在藝術作品中擁有明確的經(jīng)濟利益，但他也承擔更高標準的義務，以確保藝術作品的標題和真實性。這可能被視為對較高價格的抵消，作為交換，購買者可以依靠并合理地期望交易商獲得更大的保護。

另一方面，拍賣行一般不會購買藝術作品，因此跟作品沒有直接的經(jīng)濟利益。其財務利益完全基于其出售該物品所獲得的傭金，但如果該物品以較高價格出售，傭金也將更高。價格可能低于通過交易商銷售同一物品的情況，但購買者對藝術作品的真實性承擔更大的風險。

另一個問題是，UCC中“商人”一詞是否可以包括交易商與拍賣人。UCC第2—104（1）條將“商人”定義為“從事某類貨物交易業(yè)務或因職業(yè)關系以其它方式表明其對交易所涉及的貨物或作法具有專門知識或技能的人”。這個定義提出的一個問題是，交易商或拍賣商是否會被視為與所有類型的藝術作品和古物相關的商人，或者只是那些特定時期或流派的商人。然而更重要的是，根據(jù)UCC的定義，拍賣人是否會被視為藝術商人——也就是說，具有藝術特殊知識或技能的藝術商人——或者僅僅是一個熟悉拍賣實踐的藝術商人。②這種責任是基于將蘇富比的行為定性為欺詐和虛假陳述，或許還違反了紐約市監(jiān)管拍賣行為的條例，還是基于征收了更高的關稅，目前還無法確定。

盡管如此，交易商和拍賣人之間的這種區(qū)別正在消失，交易商和拍賣行經(jīng)營方式的差異因實踐中的幾個變化正在消除。一方面，拍賣行購買藝術作品以自己的名義進行轉售，從而在拍賣品上獲得直接的經(jīng)濟利益，盡管它們在拍賣前必須通知潛在的買家。在另一方面，交易商和畫廊提供給他們的寄售物品，采用與拍賣行相似的系統(tǒng)進行運作。紐約和密歇根州的法規(guī)承認這一事實，明確將其標準統(tǒng)一應用于通用術語“藝術商人”，該術語包括交易商、畫廊和拍賣行。

事實上，交易商與拍賣人的概念也在判例中開始通用。正如之前所討論的，法院在Cristallina和Rothko兩項判決中制定的補救辦法，涉及交易商和拍賣人，買主和所有人，基本上是相同的，也就是說，法院給予受害方選擇的解除或完全期望損害賠償，并根據(jù)藝術作品的升值或折舊價值給予這些損害賠償。這表明，交易商與所有人、交易商與買方、拍賣行與所有者之間的關系應該遵循相同的法律框架。這個四方中唯一缺失的部分是拍賣行與買方之間的關系。Abrams案可能已經(jīng)澄清了這種關系，但并不是因為庭外和解。然而，法官在批準初步禁令時的意見可能表明法院愿意向拍賣行強加一種保護購買者的具體責任。

這些判決的出現(xiàn)，加上交易商和拍賣人之間實際區(qū)別的縮小，可能會導致制定一個潛在責任理論，這種理論同樣適用于交易商和拍賣商，并且將規(guī)范藝術品商家與藝術品的所有者和購買者之間的關系。相關理論如下。

第一個理論是基于代理原則來約束拍賣人。拍賣行作為所有者的代理人，明確向所有人承擔受托責任。這個理論也將藝術商人和購買者之間的關系描述為代理關系。因此，藝術商人將作為雙方的代理人。這種代理關系的主要反對意見是，如果拍賣人既是所有者又是買方的代理人，那么利益沖突就會有相當大的可能性。對此的反論可能是，買方常常依賴拍賣師的專業(yè)知識和聲譽，無論法律是否承認存在正式的代理關系。例如，在房地產銷售中，根據(jù)傳統(tǒng)法律原則被確認為賣方代理人的經(jīng)紀人通常代表買方和賣方行事，無論法律是否給予這種雙重關系的法律承認。然而，最近的判決認識到了這種雙重代理關系。當買方實際上將經(jīng)紀人視為他或她的代理人時，通過向合作經(jīng)紀人強加代理關系。加利福尼亞州法院進一步將經(jīng)紀人的特征描述為由于受托人的義務，因此具有向買方進行調查和披露的責任。在涉及藝術品市場特殊的情況下，拍賣人，經(jīng)紀人，拍賣人的其他雇員也被認為是買方的代理人。

第二個理論是基于企業(yè)責任侵權與最佳成本避免者理論的嚴格責任。這一理論發(fā)展的政策考量是基于平衡制造商或參與商業(yè)實踐的個人與特定產品的消費者之間的不平等談判地位。這一原則也有制造商能夠避免損失或吸收和分攤不可避免的損失成本的理由。雖然這個理論可以解決某些問題，但是一個主要困難在于侵權理論中嚴格責任的本質。

制定這種嚴格責任理論的基礎政策必須依賴于藝術商人的專業(yè)知識，且前提是商家比購買者更能確定藝術作品的真實性。在商家犯錯的情況下（即使沒有錯誤），商家也能夠更好地將成本分攤給所有買家，而不是將全部成本強加給單個買家。Weisz v．Parke Bernet Galleries，Inc案和Menzel v．List案中，下級法院基本上依靠這一理論為原告尋找并向拍賣行或交易商施加壓力。因為藝術品鑒定的高度不確定性，嚴格責任理論可能特別適合于解決藝術品市場的問題。鑒定需要專業(yè)的技能，同時鑒定的不確定性可能會使商家處于承擔鑒定錯誤的不利位置，并將這些成本分攤給所有購買者。因此，在藝術品市場中，這種嚴格的賠償責任原則只適用于藝術商人和非商人之間的交易。人們可以采用紐約和密歇根州法規(guī)中給出的定義，以確定哪些購買者被視為藝術品商人。

這種責任主要取決于如紐約州和密歇根州法規(guī)中所定義的明確明示擔保。這些法規(guī)規(guī)定明示擔保是由藝術品商家在書面文書中給予的任何藝術作品的標識或描述創(chuàng)造的，并且不被否定或限制，但是，這種擔保范圍的擴展似乎僅適用于作者聲明，而不適用于藝術作品屬性的其他元素，例如藝術品的日期和出處。似乎根據(jù)嚴格的賠償責任原則，應該消除這種限制。

這些法規(guī)還允許商家在明示擔保中納入“技術術語”，并負責解釋藝術市場中的技術術語和使用慣例。制定嚴格賠償責任原則所依據(jù)的政策概念似乎更好，因為強制對藝術商提出解釋這些條款的義務，或者僅僅使用簡單的語言，而不是將責任強加于非商人，以理解技術術語和貿易慣例。

必須解決的最后一個重要問題是，這樣的擔保是否會被否定或限制。這似乎很清楚，包含說明或鑒定的免責聲明或否認聲明不應該有效。例如，免責聲明或限制，可以很容易將其納入說明中，但出現(xiàn)在拍賣目錄的前面，應被視為不合理，并且不應否認由說明本身產生的任何明示擔保。因此，只有在藝術品變成假冒偽品的情況下，才會強制實施嚴格的賠償責任。如果鑒定不正確，藝術商只有在以前確定了這種不正確的情況下才承擔責任。盡管如此，當藝術商人可以相對容易地用“可能”或“也許”來限定鑒定時，人們可能會認為將不正確歸因的嚴格責任延伸是合理的。

然而，藝術品交易的公平性與經(jīng)濟成本成了反對嚴格責任理論的主要原因。特別是拍賣人可能會爭辯說，買方能夠在拍賣中更便宜地購買作品，從而承擔對藝術作品錯誤鑒定的額外風險。當買受人從交易商處購買來自所有者的作品，同時代理商代表自己作為賣家行事時，買方支付溢價并將風險轉移給交易商。因此限制拍賣人的責任，也需考量買方的真實意圖——買方可以從交易商那里購買，而想要討價還價的買方可以從拍賣行購買并自己承擔風險。

然而，這種二分法正在瓦解，即使是反映現(xiàn)實的判例法，在面對藝術品市場時，也往往無法在交易商、經(jīng)紀人、畫廊和拍賣行之間劃清界限。此外，當決定在拍賣會上購買時，真正不成熟的買家可能甚至不知道這個理論選擇。在這種情況下，對藝術品商家強加嚴格的明示擔保責任似乎是合理的。

四、對我國藝術品拍賣明示擔保制度的啟示

通過對英美法制度的比較研究，可以發(fā)現(xiàn)英美法系國家關于藝術品交易市場的監(jiān)管主要源于兩種路徑，一種通過構建信賴關系在拍賣人與買受人之間建立了一種特殊的法律關系。這一路徑與《民法典》侵權責任在編中專家對第三人責任有共通之處，然而在我國現(xiàn)有的法律架構之內，買受人需要承擔證明專家存在失誤，且這種失誤達到了損害第三人利益的舉證責任，這對于沒有經(jīng)驗的買受人而言，無疑是十分困難的。另一種路徑是賦予拍賣人嚴格的明示擔保責任，即拍賣人對任何非專業(yè)的買家做出的文字性說明均構成合同的交易基礎，構成明示擔保。這一路徑運用到我國現(xiàn)有法律體系內，就明晰了《民法典》第615條的適用范圍：其一，如果該條所示出賣人的經(jīng)濟地位顯著高于買受人，則在認定其做出的“質量說明”時，應采取較為寬松的標準；其二，上述出賣人所做出的質量說明應包括任何文字性說明。

當然無論是基于專家對第三人責任還是違反明示擔保，都會對參與藝術市場的不成熟購買者提供相當大的保護。這兩種理論模型也可能因為與市場現(xiàn)實根本不相符而受到批評。用Weisz訴Parke-Bernet畫廊的紐約上訴法院的話來說，買方“被告知，如果在充滿警告信號的情況下不采取謹慎行事，他們的交易將會失敗”。根據(jù)這一觀點，任何承諾進入藝術市場的奧秘世界的人（價格高昂且信息稀少）必須承擔這種交易所固有的風險。

盡管如此，這些非常相同的情況應該促使人們認識到藝術市場是商業(yè)交易中一個活躍而重要的部分，它需要制定一個靈活而現(xiàn)實的模式來保護那些進入該市場的消費者。