楊 杰 輝

(浙江工業(yè)大學 法學院，浙江 杭州 310023)

罪數(shù)論是刑法中理論性最強、最為復雜的問題之一[1]，也是我國學術(shù)研究中的熱點問題之一。在我國，罪數(shù)問題往往被視為一個單純的實體法問題，僅從實體法角度展開研究(1)有些罪數(shù)研究也涉及了程序法，比如認為罪數(shù)的建構(gòu)應(yīng)該遵循訴訟效益原則，或認為罪數(shù)與一事不再理原則有關(guān)，等等，但這些研究基本都是點到為止，并未展開論述。。但罪數(shù)問題并非只是一個實體法問題，而是一個實體法與程序法交錯的問題，本文主要從程序法的角度對其展開研究。

一、罪數(shù)形態(tài)及其引發(fā)的程序問題

罪數(shù)包括典型一罪、典型數(shù)罪、非典型罪數(shù)等多種形態(tài)，其中非典型罪數(shù)形態(tài)會引發(fā)復雜的程序法問題。

(一)罪數(shù)的多種形態(tài)

罪數(shù)論即行為構(gòu)成幾個犯罪以及如何處罰的理論，是一個既涉及犯罪論又涉及刑罰論的問題[2]。犯罪論以全面評價為原則，以犯罪構(gòu)成要件為判斷標準；刑罰論以禁止重復評價為原則，以實現(xiàn)罪刑均衡為目的[3]。因此，罪數(shù)論包含兩層含義，一是犯罪論上的罪數(shù)，二是刑罰論上的罪數(shù)[4]。原則上，犯罪構(gòu)成要件數(shù)、犯罪論上的罪數(shù)、刑罰論上的罪數(shù)三者呈對應(yīng)關(guān)系，符合幾個犯罪構(gòu)成要件的就構(gòu)成幾個犯罪，就處以幾個刑罰[5]434。這一原則之下的罪數(shù)，屬于典型的一罪與典型的數(shù)罪。如果罪數(shù)判斷嚴格遵循這一原則，那么罪數(shù)就只有典型一罪與典型數(shù)罪這兩種形態(tài)。但在這一原則之外還存在例外，在典型一罪與典型數(shù)罪之間，還存在一些非典型的罪數(shù)形態(tài)，這才導致罪數(shù)不是簡單的單數(shù)、復數(shù)二選一的問題，而是符合數(shù)個犯罪構(gòu)成要件的行為，什么時候構(gòu)成一罪、什么時候構(gòu)成數(shù)罪，構(gòu)成數(shù)罪的，什么時候一罰、什么時候數(shù)罰的復雜問題[6]345。

在犯罪論與刑罰論上，均會產(chǎn)生非典型的罪數(shù)形態(tài)：在犯罪論上，以行為為評價對象，以犯罪構(gòu)成要件為評價標準，而行為有個別評價與整體評價之分，犯罪構(gòu)成要件有單一構(gòu)成要件與復雜構(gòu)成要件之別。行為可分解為數(shù)個行為，且該數(shù)個行為各自均可符合一個單一構(gòu)成要件，但從整體來看，該數(shù)個行為又可為一個復雜構(gòu)成要件所包含，因此就產(chǎn)生了形似數(shù)罪但實為一罪的罪數(shù)形態(tài)[7]。在刑罰論上，嚴格按照一罪一罰、數(shù)罪數(shù)罰的對應(yīng)關(guān)系，有時會出現(xiàn)重復評價的問題，但如果不按照這種對應(yīng)關(guān)系，又會出現(xiàn)無法全面評價的問題，這種兩難困境就導致了實質(zhì)數(shù)罪但只按一罪處罰的科刑上的一罪形態(tài)?！拔覀兞⒎ㄉ系牟豢杀苊獾穆┒磳е挛覀冊谠S多情況下找不到從各個方面均適合用于某個行為的條款，根據(jù)現(xiàn)行法律只有一條解決途徑，但這也是被迫的且也是很難令人滿意的?！盵8]

罪數(shù)形態(tài)包括典型一罪、實質(zhì)一罪、科刑一罪、典型數(shù)罪等具體形態(tài)。典型一罪、實質(zhì)一罪、科刑一罪均被冠以一罪之名，三者之間雖有共性，但也有重大差異。典型一罪無論在形式上還是實質(zhì)上，都只符合一個犯罪構(gòu)成要件，其一罪性是明明白白的，通過事實性判斷在形式上就可以判斷出來，因此又被稱為認識上的一罪、單純的一罪[9]。實質(zhì)一罪在形式上符合數(shù)個犯罪構(gòu)成要件、包含數(shù)個典型一罪，但其在整體上能夠為一個犯罪構(gòu)成要件所充分評價，因此又被稱為評價上的一罪[5]435。典型一罪與實質(zhì)一罪均能為一個犯罪構(gòu)成要件所充分評價，均屬于犯罪論上的一罪[5]436。典型一罪不僅在實質(zhì)上而且在形式上只符合一個犯罪構(gòu)成要件，因此無法將其分割為數(shù)個犯罪；而實質(zhì)一罪在形式上符合數(shù)個犯罪構(gòu)成要件，因此形式上可以將其分割為數(shù)個犯罪?？菩桃蛔镆卜蠑?shù)個犯罪構(gòu)成要件，但不能為一個犯罪構(gòu)成要件所充分評價，而需要多個犯罪構(gòu)成要件進行評價，其在犯罪論上構(gòu)成數(shù)罪，只是在刑罰論上按一罪處罰，因此屬于刑罰論上的一罪[6]346。實質(zhì)一罪與科刑一罪在形式上均符合數(shù)個犯罪構(gòu)成要件，形式上均能夠分割為數(shù)個犯罪，但實質(zhì)一罪能為一個犯罪構(gòu)成要件所充分評價，而科刑一罪不能為一個犯罪構(gòu)成要件所充分評價。實質(zhì)一罪與科刑一罪均具有整合功能[7]，但實質(zhì)一罪是將形式上符合數(shù)個構(gòu)成要件的行為通過一個構(gòu)成要件整合為一罪，而科刑一罪是將實質(zhì)上構(gòu)成數(shù)個犯罪的行為進行整合按一罪處罰。實質(zhì)一罪中的數(shù)個犯罪因為被一個犯罪構(gòu)成要件所整合，數(shù)個犯罪失去了獨立意義，因此對其無須獨立認定、獨立評價；但科刑一罪中的數(shù)個犯罪無法被一個犯罪構(gòu)成要件所整合，因此各個犯罪均具有獨立意義，應(yīng)該對其獨立認定、獨立評價[6]347。

雖然罪數(shù)論既涉及犯罪論又涉及刑罰論，但罪數(shù)論本質(zhì)上是一種關(guān)于量刑的理論，其最終目的是為了實現(xiàn)合理的量刑[10]。因此，犯罪論上的罪數(shù)只是衍生性問題，刑罰論上的罪數(shù)才是本源性問題[1]?！白飻?shù)理論的最終目的是為了科刑，旨在使刑罰合理化，而不在于罪數(shù)評價或認定本身的合理化?！盵11]對于典型一罪、典型數(shù)罪是如此，對于非典型罪數(shù)形態(tài)也是如此，實質(zhì)一罪、科刑一罪之所以要將符合數(shù)個犯罪構(gòu)成要件的行為整合為一罪或按一罪處罰，其目的也是為了實現(xiàn)合理的量刑。比如結(jié)合犯、集合犯屬于實質(zhì)一罪，法律之所以將形式上符合數(shù)個犯罪構(gòu)成要件的行為規(guī)定為一罪，其主要目的是為了克服數(shù)罪并罰處罰不足的弊端，以加重對行為人的刑事處罰[12]，而想象競合犯、牽連犯、連續(xù)犯屬于科刑一罪，法律之所以將符合數(shù)個犯罪構(gòu)成要件、構(gòu)成數(shù)個犯罪的行為規(guī)定為只按一罪處罰，其主要目的是為了避免數(shù)罪并罰處罰過重的弊端，以減輕對行為人的刑事處罰[13]。

(二)非典型罪數(shù)形態(tài)引發(fā)的程序問題

典型一罪只符合一個犯罪構(gòu)成要件，無法分割為數(shù)個犯罪，因而無法分開評價；典型數(shù)罪中各罪之間相互獨立，無法在整體上將它們整合為一罪，因而無法整體評價。因此，典型一罪與典型數(shù)罪均不存在分開評價與整體評價之分，其罪數(shù)目的的實現(xiàn)，無須考慮分開評價還是整體評價的問題。但對于非典型罪數(shù)形態(tài)，則存在分開評價與整體評價之分，對其既可從整體上進行評價，又可從中抽取出個別事實進行評價[14]，但只有整體評價才能實現(xiàn)罪數(shù)目的，如果分開評價則無法實現(xiàn)罪數(shù)目的。因此，對非典型罪數(shù)形態(tài)如何保障從整體上進行評價而不是分開評價，就決定了其罪數(shù)目的能否實現(xiàn)。這一問題不只是實體法上的問題，而主要是程序法上的問題，即在程序法上如何保障構(gòu)成非典型罪數(shù)形態(tài)的所有事實能夠在同一個程序中一并處理從而進行整體評價，以及如何防止司法機關(guān)將構(gòu)成該罪數(shù)形態(tài)的事實分割開來在不同的程序中分別處理、分別評價等問題。此外，與此密切相關(guān)的其他問題也需要考慮，主要包括：如果檢察機關(guān)只從構(gòu)成該罪的犯罪事實中抽取出部分犯罪事實進行起訴的話，那么法院能否對構(gòu)成該罪的其他犯罪事實一并進行審判？檢察機關(guān)能否通過變更、追加起訴的方式將未起訴的其他犯罪事實一并追訴？如果法院只對該罪的部分犯罪事實進行審判的話，那么檢察機關(guān)能否對該罪的其他犯罪事實再次追訴、法院能否再次審判？如果再次審判的話，是對該犯罪事實單獨審判，還是與已審判的犯罪事實一并審判？

二、程序法上犯罪事實處理的原理與基本方式

刑事訴訟是圍繞犯罪事實展開的，近現(xiàn)代刑事訴訟將犯罪事實的處理納入了法治程序的軌道，使其必須在程序的軌道上運行。訴審同一與一事不再理原則，構(gòu)成了這一軌道運行的主要原則，程序法上犯罪事實的處理必須遵循這兩項原則，而由這兩項原則衍生的具體要求就構(gòu)成了程序法上犯罪事實處理的基本方式。

(一)訴審同一原則

訴審同一原則是指審判的對象應(yīng)該與起訴的對象保持一致，起訴什么就只能審判什么，沒有起訴的就不能審判。這一原則導致檢察機關(guān)如何指控、如何理解檢察機關(guān)的指控效力就成為必須關(guān)注的問題，圍繞這些問題分別形成了起訴書記載制度、公訴變更制度、公訴效力制度，其中起訴書記載制度、公訴變更制度是關(guān)于檢察機關(guān)如何指控的制度，公訴效力制度是關(guān)于如何理解檢察機關(guān)指控效力也就是審判對象是什么的制度，三者共同組成了刑事審判對象機制[15]。

在這三者共同組成的刑事審判對象機制中，審判對象包括現(xiàn)實的審判對象與潛在的審判對象?，F(xiàn)實的審判對象是指檢察機關(guān)已經(jīng)提出指控的對象，包括起訴書上已經(jīng)記載的對象以及公訴變更后形成的新的對象，其具體范圍由公訴效力制度決定；潛在的審判對象是指檢察機關(guān)可以一并指控但沒有一并指控的對象，包括可以在起訴書上一并起訴但沒有起訴以及可以變更起訴但沒有變更起訴的對象，其具體范圍取決于起訴書記載制度與公訴變更制度?，F(xiàn)實的審判對象與潛在的審判對象決定了程序可以一次性處理犯罪事實的范圍，因此刑事審判對象機制又是一種關(guān)于程序可以一次性處理犯罪事實范圍的機制[16]232。

不同的國家與地區(qū)對起訴書的記載、公訴的變更以及公訴效力的規(guī)定存在差異，因此形成了不同的刑事審判對象模式，主要有訴因、公訴事實以及公訴事實同一下的訴因三種模式[17]。在訴因模式中，檢察機關(guān)必須在起訴書上將指控的對象以訴因的形式記載，也就是必須將指控的對象整理為構(gòu)成要件化的事實[18]。一個訴因只能指控一個犯罪，指控數(shù)個犯罪則需要數(shù)個訴因，一份起訴書上可以記載數(shù)個訴因，也就是可以指控多個犯罪，但多個犯罪之間原則上必須具有性質(zhì)相同或相似或源于同一事件等關(guān)系(2)如《美國聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則》第8條規(guī)定，“如果被指控的罪行，不管是重罪還是輕罪，或既有重罪又有輕罪，屬于同一性質(zhì)或類似性質(zhì)，或者基于同一行為或同一交易，或者雖是兩個或兩個以上的行為或交易，但相互聯(lián)系或構(gòu)成同一共同計劃中的組成部分，那么在一份大陪審團起訴書或檢察官起訴書中，可以對兩個或兩個以上的罪行分別提出指控”；英國《1971年起訴書規(guī)則》第9條規(guī)定，“犯罪是基于同一事實的情況下以及是同一性質(zhì)或者類似性質(zhì)的連續(xù)的犯罪的一部分的時候，可以合并”。。起訴書上記載的訴因便是法院的審判對象，法院只能對該訴因做是與否的判決。雖然檢察機關(guān)在起訴時有廣泛的自由裁量權(quán)，有權(quán)決定是起訴一個訴因還是多個訴因，但一旦起訴，訴因便是固定的，不允許再改變，檢察機關(guān)不能再追加本可以一并起訴的其他訴因[17]。在公訴事實模式中，檢察機關(guān)只需要在起訴書上記載明確的犯罪事實，而不需要以訴因的形式記載。在一份起訴書上，可以同時指控數(shù)個犯罪，只要數(shù)個犯罪之間存在松散的關(guān)系即可(3)主要是一人犯數(shù)罪的情形。。檢察機關(guān)提起公訴后，還可以對起訴書上記載的犯罪事實進行變更，以及追加起訴新的犯罪事實。法院只能圍繞起訴書上記載的犯罪事實以及變更、追加的犯罪事實進行審判，但只要與指控的犯罪事實保持同一性，法院就可以自由認定事實與適用法律，不受指控罪名的限制。如果存在起訴書上沒有記載的犯罪事實，但其與起訴書上記載的犯罪事實構(gòu)成同一犯罪事實的話，法院也可以主動對其進行審判[19]。在公訴事實同一下的訴因模式中，訴因的記載方式、法院的審判對象與訴因模式相同，但在能否變更訴因上存在差異，允許檢察機關(guān)在起訴后在公訴事實同一的范圍內(nèi)變更訴因，包括對原訴因進行變更或者追加新的訴因，而且法院也可以建議檢察機關(guān)變更訴因[20]。

(二)一事不再理原則

一事不再理原則是一項具有普適性的訴訟原則，許多國家和地區(qū)以及國際和地區(qū)性組織均確立了該原則。該原則的基本含義是指對于同一被告人的同一犯罪事實，國家只能追訴、處罰一次，如果被告人已被追訴、處罰過，則不得再次被追訴、處罰。一事不再理原則，體現(xiàn)了程序一次性處理理念，即對于同一犯罪事實，國家只有一次追訴、處罰的機會，國家必須盡力在一次訴訟中實現(xiàn)追訴、處罰的目的，否則就無法再實現(xiàn)其目的[16]256。

對于一事不再理原則，存在兩種理論上的闡釋，在此基礎(chǔ)上形成了兩種不同的模式，即一事不再理模式與禁止雙重危險模式。在一事不再理模式中，一事不再理被認為是實體判決確定的效力。實體判決一經(jīng)確定便會產(chǎn)生一定的效力，該效力被稱為確定力[21]。確定力包括形式的確定力與實質(zhì)的確定力兩種，形式的確定力是指在同一項訴訟程序中不得再上訴，訴訟關(guān)系隨之消滅，訴訟終結(jié)。判決的內(nèi)容隨著形式確定力而確定，判決內(nèi)容的確定產(chǎn)生的效力便是實質(zhì)的確定力，實質(zhì)確定力的一個主要后果便是對已確定判決的案件不得再次追訴、處罰，也就是一事不再理的效力[22]。在禁止雙重危險模式中，一事不再理被認為是程序自身的效力，認為程序本身就構(gòu)成一種負擔與風險，一事不再理的目的就在于防止這種負擔與風險，如果被告人已經(jīng)遭受過一次程序危險，那么就不能使其因為同一犯罪事實而再次遭受程序危險[16]172。

由于一事不再理與禁止雙重危險模式的理論基礎(chǔ)不同，導致兩種模式在主要功能、適用范圍以及一事的判斷依據(jù)、具體范圍等方面存在顯著差異。一事不再理模式以確定力為理論基礎(chǔ)，使得其主要功能在于維護生效裁判的權(quán)威性、穩(wěn)定性。只有在判決生效后才會產(chǎn)生一事不再理的效力，如果判決尚未生效則不會產(chǎn)生該效力，“一事”的判斷依據(jù)是生效判決，具體范圍取決于生效判決所確定的內(nèi)容。而禁止雙重危險模式以程序危險為理論基礎(chǔ)，其主要功能在于保護被告人免于程序本身所生之危險，并非在判決生效后才產(chǎn)生效力，而是在程序進行中就可能產(chǎn)生效力，使得一事的判斷依據(jù)是程序，具體范圍取決于在一個程序中可能被一并追訴的事實范圍。

(三)訴審同一與一事不再理兩個原則的關(guān)系

訴審同一與一事不再理是兩項不同的原則，兩者的功能不同：訴審同一原則的主要功能是通過訴審權(quán)力的分離來實現(xiàn)對權(quán)力的制約，以及通過明確審判對象來保障被告人的防御權(quán)等[23]；而一事不再理原則的主要功能是防止冤獄、防止騷擾被告、提高訴訟效率、保障生效裁判的權(quán)威性等[24]22。這兩項原則關(guān)系密切：一事不再理原則體現(xiàn)的程序一次性理念需要依靠訴審同一原則形成的刑事審判對象機制來實現(xiàn)，而刑事審判對象機制決定了一事不再理原則中“一事”的范圍， “一事”必須處于刑事審判對象機制中可以一并處理的范圍[25]114；而一事不再理原則決定了刑事審判對象機制必須一次性處理的事實范圍，所有構(gòu)成“一事”的事實必須盡力在刑事審判對象機制中一次性處理，否則該事實無法被再次處理。在不同的一事不再理模式中，“一事”與刑事審判對象的具體關(guān)系表現(xiàn)為：在一事不再理模式中，由于一事不再理是確定判決的效力，而判決是對起訴對象也就是現(xiàn)實審判對象的判決，因此“一事”的范圍與現(xiàn)實審判對象相同；而在禁止雙重危險模式中，由于一事不再理是程序自身的效力，危險不僅來自現(xiàn)實的追訴，而且來自潛在的追訴，因此“一事”的范圍就不限于現(xiàn)實的審判對象，而是包括潛在的審判對象在內(nèi)的(4)潛在的審判對象范圍包括可以一并起訴的范圍以及可以變更起訴的范圍，“一事”包括哪些潛在的審判對象范圍存在差異。。

刑事審判對象與一事不再理原則均有不同的實行模式，兩者在模式的選擇上具有對應(yīng)關(guān)系：在訴因模式以及公訴事實同一下的訴因模式中，在一事不再理原則上必定實行一事不再理模式，而在公訴事實模式中，則必定實行禁止雙重危險模式。這種對應(yīng)關(guān)系在大陸法系、英美法系均有所體現(xiàn)：大陸法系在審判對象上實行公訴事實模式，在一事不再理原則上則實行一事不再理模式；大陸法系的日本二戰(zhàn)前在審判對象上實行公訴事實模式，在一事不再理原則上實行一事不再理模式，二戰(zhàn)后在審判對象上改為實行公訴事實同一下的訴因模式，在一事不再理原則上則相應(yīng)地改為實行禁止雙重危險模式[26]330；英美法系在審判對象上實行訴因模式，在一事不再理原則上則實行禁止雙重危險模式。審判對象與一事不再理模式之間之所以存在這種對應(yīng)關(guān)系，主要是因為只有這種對應(yīng)關(guān)系，才既能有效實現(xiàn)一事不再理原則的價值，又不會損害刑事訴訟的其他價值：在訴因模式以及公訴事實同一下的訴因模式中，由于現(xiàn)實的審判對象是訴因，如果選擇一事不再理模式，則意味著“一事”的范圍僅限于訴因，因而一事不再理原則的適用范圍很窄，很難實現(xiàn)該原則的價值，而只有選擇禁止雙重危險模式，將“一事”的范圍延伸至可能遭受程序危險的潛在審判對象，才能擴大一事不再理原則的適用范圍，才能更有助于實現(xiàn)該原則的價值。而且，在這些審判對象模式中，由于可能遭受程序危險的潛在審判對象的最大范圍也只是具有相同或相似性質(zhì)或源自同一事件的事實，因而不會因為“一事”的范圍過寬而有損其他價值的實現(xiàn)。而在公訴事實模式中，只能選擇一事不再理模式，如果選擇禁止雙重危險模式的話，則會因為現(xiàn)實的審判對象范圍本身就很廣，而潛在的審判對象范圍很大有可能擴展到一人所犯的所有犯罪，因而會導致一事不再理原則的適用范圍過大而嚴重損害其他價值的實現(xiàn)。因此，孤立地看，似乎在禁止雙重危險模式中一事不再理原則的適用范圍更廣，但如果將其與刑事審判對象機制結(jié)合起來觀察的話則可以發(fā)現(xiàn)，兩種模式在一事不再理原則的適用范圍上基本相同，都不會超過同一事件的范圍(5)我國學者在這一問題的理解上有偏誤，認為禁止雙重危險模式比一事不再理模式對禁止重復追訴的保護力度要大。如果該種觀點僅是從兩種模式的適用時間這一角度來講的，則該觀點是能夠成立的;但如果該觀點是從兩種模式的適用范圍這一角度來講的，則該觀點不成立。在兩種模式中，其適用范圍基本相同，只不過一事不再理模式中現(xiàn)實的審判對象在禁止雙重危險模式中屬于潛在的審判對象。。

(四)程序法中犯罪事實處理的基本方式

訴審同一與一事不再理原則對犯罪事實的處理方式提出了兩項基本要求：一是審判的犯罪事實自始至終必須與起訴的犯罪事實保持同一；二是對于同一犯罪事實，只能追訴、處罰一次，這兩項基本要求構(gòu)成了犯罪事實處理的基本方式。雖然審判對象與一事不再理存在不同的模式，但由于兩者在模式上存在對應(yīng)關(guān)系，因此審判對象模式就代表了犯罪事實處理的基本方式。審判對象模式不同，犯罪事實處理的方式也不同。在訴因模式中，對于構(gòu)成“一事”的所有犯罪事實，檢察機關(guān)必須以訴因的形式在起訴書上一并起訴。對于沒有起訴的犯罪事實，既不能通過變更、追加訴因的方式追訴，也不能通過啟動新程序的方式追訴。在公訴事實同一下的訴因模式中，對于構(gòu)成“一事”的所有犯罪事實，要么檢察機關(guān)在提起公訴的時候以訴因的形式一并起訴，要么在訴訟過程中檢察機關(guān)及時對構(gòu)成該“一事”的所有未被起訴的犯罪事實追加起訴，要么法院及時建議檢察機關(guān)追加起訴，如果通過這些方式仍有部分犯罪事實未被追訴、處罰的，不允許再對其追訴、處罰。在公訴事實模式中，對于構(gòu)成“一事”的所有犯罪事實，要么由檢察機關(guān)在起訴的時候一并起訴，要么由檢察機關(guān)在訴訟過程中變更起訴，要么由法院直接認定，如果通過這些方式仍有犯罪事實未被追訴、處罰的，則不能再被追訴、處罰。

三、罪數(shù)在程序法中的實現(xiàn)方式

訴審同一與一事不再理原則均涉及同一犯罪事實的理解問題，而且該問題均為這兩項原則的核心問題。訴審同一與一事不再理原則只提供了犯罪事實處理的基本方式，而對同一犯罪事實的理解，則決定了犯罪事實處理的具體方式，因而也決定了罪數(shù)在程序法中的實現(xiàn)方式。英美法系基本不存在非典型罪數(shù)形態(tài)，而大陸法系存在非典型罪數(shù)形態(tài)，因此英美法系不需要考慮而大陸法系則必須考慮整體評價與分開評價的問題。審判對象模式代表了犯罪事實處理的基本方式，大陸法系中的日本實行公訴事實同一下的訴因模式，其他主要國家與地區(qū)基本都實行公訴事實模式，因此本文主要圍繞大陸法系兩種審判對象模式中罪數(shù)的實現(xiàn)方式而展開。

(一)公訴事實模式中罪數(shù)的實現(xiàn)方式

雖然大陸法系基本都實行公訴事實模式，但是公訴事實并不存在一致的判斷標準，導致犯罪事實的具體處理方式存在差異，也導致罪數(shù)的實現(xiàn)方式不同。

1.公訴事實的判斷標準

在實行公訴事實模式的國家與地區(qū)，對于公訴事實的理解存在共識，都認為公訴事實是指檢察機關(guān)指控的犯罪事實而不包括檢察機關(guān)對該犯罪事實的法律評價。但對指控的犯罪事實范圍的理解則存在分歧，因而形成了兩種公訴事實的判斷標準，即自然事件標準與罪數(shù)標準。

自然事件標準主要為德國等歐陸法國家所采用[27]。在德國，公訴事實是指“歷史上所發(fā)生的事件”，而是否屬于歷史上所發(fā)生的事件，關(guān)鍵在于“其間緊密的事理關(guān)聯(lián)性，尤其是行為時間、行為地點、行為客體以及侵害目的等”[28]208-218，因此，“只要行為人的整體舉止，根據(jù)自然的觀點足以合成為一個相同的生活歷程，或者更白話地說，成為一個故事時”[28]207-218便是一個歷史上所發(fā)生的事件，也就是一個公訴事實。由此可見，德國公訴事實的判斷，依據(jù)的是自然的、社會的標準，只要從自然的、社會的角度看構(gòu)成一個自然事件就屬于同一個公訴事實。因此，該標準與罪數(shù)無關(guān)，如果只構(gòu)成一罪，只要構(gòu)成該一罪的事實從自然的、社會的角度看無法構(gòu)成一個自然事件的話，就不屬于同一個公訴事實；如果構(gòu)成數(shù)罪，但構(gòu)成該數(shù)罪的事實從自然的、社會的角度看能夠構(gòu)成一個自然事件的話，就屬于同一個公訴事實[29]。

罪數(shù)標準主要為我國臺灣地區(qū)所采用。我國臺灣地區(qū)學者認為，“案件，系以刑罰權(quán)為其內(nèi)容。故案件是否單一，應(yīng)以其在訴訟上為審判對象之具體的刑罰權(quán)是否單一為斷”[30]?！霸谧飻?shù)論中，單純的一罪和科刑上的一罪關(guān)系中的數(shù)個事實是單一的，數(shù)罪并罰或者單純數(shù)罪關(guān)系中的數(shù)個事實是非單一的?！盵31]可見在我國臺灣地區(qū)，公訴事實的判斷完全取決于罪數(shù)：只要構(gòu)成一罪的，無論屬于何種一罪的罪數(shù)形態(tài)，均為一個公訴事實；構(gòu)成數(shù)罪的則為數(shù)個公訴事實，與是否屬于一個自然事件無關(guān)。

2.不同公訴事實判斷標準下罪數(shù)的實現(xiàn)方式

公訴事實的判斷標準不同，犯罪事實的具體處理方式也就不同：在自然事件標準下，如果屬于同一個自然事件，即使檢察機關(guān)只對該事件的部分事實起訴，其效力也及于整個事件，法院可以對整個事件審判，即使法院只對部分事實進行了審判，該判決的效力也及于整個事件，不允許再對該事件的其他事實進行追訴、處罰；如果不屬于同一個自然事件，則只有檢察機關(guān)對其追加起訴，法院才能對其審判，但對于沒有起訴的事實，檢察機關(guān)可以另行起訴，法院可以另行審判。在罪數(shù)標準下，如果屬于一罪，即使檢察機關(guān)只對該一罪的部分事實起訴，其效力將及于該一罪的所有事實，法院可以對該一罪的所有事實進行審判，如果法院只對部分事實進行了審判，其效力仍及于該一罪的所有事實，檢察機關(guān)和法院不能再對該一罪的其他事實進行追訴、處罰；而如果不屬于一罪，只有檢察機關(guān)對該部分事實追加起訴后法院才能對其審判，否則不能對其審判，但檢察機關(guān)可以另行起訴，法院可以另行審判。

不同判斷標準下犯罪事實的具體處理方式不同，因而罪數(shù)的實現(xiàn)方式也就不同。在自然事件標準下，如果構(gòu)成一罪的數(shù)個犯罪事實不屬于一個自然事件，檢察機關(guān)只對其中的部分犯罪事實起訴的話，法院只能針對該部分犯罪事實審判，而不能對構(gòu)成該罪的其他犯罪事實審判；如果要對其他犯罪事實審判，只能由檢察機關(guān)對其追加起訴；如果法院只對構(gòu)成該罪的部分犯罪事實審判的話，那么檢察機關(guān)可以對構(gòu)成該罪的其他犯罪事實起訴，法院也可以對其審判，但檢察機關(guān)、法院都是將其作為一個與已審判事實完全無關(guān)的獨立事實進行起訴、審判的。因此，在自然事件標準下，如果要實現(xiàn)罪數(shù)的目的，只能由檢察機關(guān)在起訴時將構(gòu)成該一罪的所有犯罪事實一并起訴，或者由檢察機關(guān)在訴訟過程中及時將構(gòu)成一罪而未被起訴的所有犯罪事實追加起訴，這樣才能對構(gòu)成一罪的所有犯罪事實進行整體評價。而在罪數(shù)標準下，由于一罪在程序中自始是作為一個不可分的整體進行處理的，檢察機關(guān)的起訴、法院的審判，效力均及于一罪的整體，因此如果檢察機關(guān)只對一罪的部分事實起訴，法院可以對該罪的全部事實審判，如果法院只對該罪的部分事實審判，則檢察機關(guān)不能再對該罪的其他事實起訴，法院也不得審判。由此可見，在罪數(shù)標準下，如果要實現(xiàn)罪數(shù)的目的，既可以由檢察機關(guān)在起訴的時候?qū)?gòu)成一罪的所有犯罪事實一并起訴，也可以由檢察機關(guān)在訴訟過程中及時將構(gòu)成一罪的未被起訴的犯罪事實追加起訴，也可以由法院直接將構(gòu)成一罪的未被起訴的犯罪事實一并審判。

(二)公訴事實同一下訴因模式中罪數(shù)的實現(xiàn)方式

公訴事實同一下的訴因模式主要為日本所采用。雖然日本不實行公訴事實模式，但也有公訴事實概念，公訴事實既決定了可以變更訴因的范圍，也決定了一事不再理原則中“一事”的范圍。日本將“公訴事實同一”分為公訴事實的單一性與同一性兩個方面，其中同一性也受單一性的制約[32]225。公訴事實單一性由罪數(shù)決定，一罪的，構(gòu)成一個公訴事實；數(shù)罪的，構(gòu)成數(shù)個公訴事實?！胺缸锏膯我恍允且詫嶓w法上的罪數(shù)為標準的。即，在罪數(shù)論中，單純的一罪和科刑上的一罪關(guān)系中的數(shù)個事實是單一的，數(shù)罪并罰或者單純數(shù)罪關(guān)系中的數(shù)個事實是非單一的。”[26]192因此，在日本的公訴事實同一下的訴因模式中，如果檢察機關(guān)只對構(gòu)成一罪的部分犯罪事實起訴，法院只能對該部分犯罪事實進行審判，而不能對該罪的其他犯罪事實進行審判；但檢察機關(guān)可以對該罪的其他犯罪事實追加起訴，法院也可以建議檢察機關(guān)追加起訴；如果法院只對該罪的部分犯罪事實進行審判，那么檢察機關(guān)不能再對該罪的其他犯罪事實起訴，法院也不能再進行審判。由此可見，在日本的公訴事實同一下的訴因模式中，如果要實現(xiàn)罪數(shù)的目的，需要檢察機關(guān)在起訴的時候必須將構(gòu)成該罪的所有犯罪事實一并起訴，或者在起訴后及時對構(gòu)成該罪的未被起訴的犯罪事實追加起訴，只有這樣才能對構(gòu)成一罪的所有犯罪事實進行整體評價。

(三)對不同罪數(shù)實現(xiàn)方式的評析

審判對象模式不同或者公訴事實判斷標準不同，都會導致犯罪事實的處理方式不同，并最終導致罪數(shù)的實現(xiàn)方式不同，因此本文主要是對德國、日本以及我國臺灣地區(qū)的罪數(shù)實現(xiàn)方式進行評析。

德國以自然事件作為公訴事實的判斷標準，強調(diào)事實之間的自然聯(lián)系，契合職權(quán)主義訴訟模式以實體真實為理念以及法官負有查清事實真相義務(wù)的特征，而且由于自然事件包含的事實范圍通常要大于一罪包含的事實范圍(6)如果罪數(shù)規(guī)定不合理，也可能會出現(xiàn)一罪包含的事實范圍比自然事件包含的范圍廣的情況。比如，如果將數(shù)個不具有時空緊密聯(lián)系的同類行為規(guī)定為連續(xù)犯而構(gòu)成一罪的話，則該一罪包含的事實范圍要比一自然事件包含的范圍廣。，因此該標準更有助于實現(xiàn)程序一次性處理的理念。但在一罪包含的數(shù)個犯罪事實不屬于一個自然事件的情況下，則可能出現(xiàn)將一罪拆分為數(shù)個犯罪分別進行追訴、處罰的情形，導致司法推翻立法上、實體法上的一罪，程序法上按數(shù)罪處理，這就違反了罪刑法定原則，罪數(shù)目的無法實現(xiàn)[33]。我國臺灣地區(qū)以罪數(shù)作為公訴事實的判斷標準，將一罪作為一個不可分割的整體進行處理，賦予其公訴不可分、審判不可分的效力。對于一罪，要么作為一個整體進行處理，要么從中抽取出部分事實進行處理，絕不可能出現(xiàn)將其分割為數(shù)個犯罪分別進行處理的情形(7)比如對于牽連犯，要么只對手段與目的行為進行整體處理，要么只對手段或目的行為單獨處理，而絕不可能對手段行為與目的行為分別處理。，從這點來看，罪數(shù)標準更有助于實現(xiàn)罪數(shù)目的。但該標準也有不利于罪數(shù)目的的實現(xiàn)之處，那就是如果罪數(shù)規(guī)定不合理，就可能出現(xiàn)理論上應(yīng)該一并追訴但實際上無法一并追訴而一事不再理原則又不允許對其追訴的情形。比如，法律將數(shù)個在時空上沒有緊密聯(lián)系的犯罪事實規(guī)定為一罪，雖然這些犯罪事實因為構(gòu)成一罪而具有不可分的效力，但由于其在時空上沒有緊密的聯(lián)系，無法知其一就必知其二，因此有些犯罪事實無法同時被發(fā)現(xiàn)因而無法一并處理。對于無法一并處理的犯罪事實，又因為其與已處理的犯罪事實構(gòu)成一罪因而屬于一事不再理原則中的一事而無法再被處理，這就導致該部分犯罪因無法處理而被放縱，罪數(shù)目的也就無法實現(xiàn)。即使法院在審判過程中發(fā)現(xiàn)了該部分犯罪事實，并依據(jù)公訴效力不可分原則對其進行了直接審判，也會導致因法院直接審判了檢察機關(guān)未指控的犯罪事實而違反了訴審同一原則，損害了被告人的防御權(quán)。因而，該標準在我國臺灣地區(qū)遭到越來越多的質(zhì)疑。而在日本，雖然日本對公訴事實也采用與我國臺灣地區(qū)相同的罪數(shù)標準，但其實現(xiàn)的方式不同。我國臺灣地區(qū)以公訴效力、審判效力不可分作為罪數(shù)處理的原則，但日本只賦予了罪數(shù)審判不可分的效力，沒有賦予公訴不可分的效力，法院對構(gòu)成一罪但沒有被起訴的犯罪事實不能直接審判，只能通過檢察機關(guān)追加起訴才能進行審判，因而也就沒有違反訴審同一原則、損害被告人的防御權(quán)等問題。正因為如此，同樣實行罪數(shù)標準，但該標準在日本就沒有像在我國臺灣地區(qū)遭受那么多的質(zhì)疑[34]。不過日本在罪數(shù)上的審判不可分效力，也會面臨與我國臺灣地區(qū)同樣的問題，即如果罪數(shù)規(guī)定不合理，將導致構(gòu)成一罪的部分犯罪事實因無法被追訴而被放縱，罪數(shù)目的也就無法實現(xiàn)。

從罪數(shù)目的的實現(xiàn)來看，因為罪數(shù)標準是完全圍繞罪數(shù)的完整實現(xiàn)而展開的，而自然事件標準是一獨立于罪數(shù)的標準，因此罪數(shù)標準比自然事件標準更有助于實現(xiàn)罪數(shù)的目的。前文已述，兩種標準均可能存在不利于罪數(shù)目的的實現(xiàn)之處，只不過自然事件標準可能出現(xiàn)將一罪分割為數(shù)罪處理的情況，而罪數(shù)標準可能出現(xiàn)對構(gòu)成一罪的部分犯罪事實無法追訴的情況。雖然兩種標準導致的問題不同，但導致問題的原因卻是相同的，都是因為罪數(shù)規(guī)定不合理所致。因此，采用兩種標準的國家與地區(qū)，都是通過對罪數(shù)規(guī)定的改革來解決罪數(shù)目的無法解決的問題。在德國，犯罪競合論中的行為單數(shù)原則上都限定為在時空上具有緊密聯(lián)系的行為，因而犯罪競合論中的行為單數(shù)基本上都屬于公訴事實中一個自然事件，基本不會出現(xiàn)屬于犯罪競合論中的行為單數(shù)卻不屬于公訴事實中的一個自然事件的情形，因此也就不可能將一罪分割為數(shù)個犯罪進行處理[35]。在日本與我國臺灣地區(qū)，導致一罪的部分犯罪事實無法被追訴的罪數(shù)形態(tài)主要是連續(xù)犯、牽連犯，因而日本與我國臺灣地區(qū)先后廢除了連續(xù)犯、牽連犯，廢除這兩個罪數(shù)形態(tài)后，一罪也基本屬于一個自然事件，因而不可能出現(xiàn)對構(gòu)成一罪的部分犯罪事實無法追訴的情形[25]134。

四、我國程序法中非典型罪數(shù)形態(tài)的實現(xiàn)

我國刑法總則沒有對罪數(shù)問題進行規(guī)定，罪數(shù)在我國主要是一種理論上的概括，我國傳統(tǒng)罪數(shù)理論深受日本理論的影響，近年來德國理論對我國的影響呈后來居上之勢，德國犯罪競合論在我國的呼聲越來越高[36]。無論是主張實行罪數(shù)論還是實行犯罪競合論，也無論是主張何種罪數(shù)或競合形態(tài)分類，這些觀點都認為我國罪數(shù)除了應(yīng)該包括典型一罪與典型數(shù)罪形態(tài)外，還應(yīng)該包括實質(zhì)一罪、科刑一罪這些非典型罪數(shù)形態(tài)[37]。因此，我國也要面臨非典型罪數(shù)形態(tài)如何實現(xiàn)的問題，但我國并沒有形成明確的犯罪事實處理機制，因而罪數(shù)的實現(xiàn)方式也就不明確。

(一)漏罪處罰中的罪數(shù)實現(xiàn)方式

對于非典型罪數(shù)形態(tài)如何實現(xiàn)的問題，我國刑事訴訟法及相關(guān)司法解釋均未作規(guī)定，但在有關(guān)漏罪的處罰問題上，刑法有所涉及，尤其是在與非典型罪數(shù)形態(tài)處罰方式相似的同種數(shù)罪上，最高人民法院還曾專門做過批復?！缎谭ā返谄呤畻l對判決宣告后發(fā)現(xiàn)漏罪的并罰做了規(guī)定，關(guān)于該條的理解，學界的主流觀點是，“對發(fā)現(xiàn)的漏罪，不管其罪數(shù)如何，也不管是否與原判之罪屬于同種性質(zhì)的犯罪，都應(yīng)當單獨定罪、量刑”[38]。該觀點也是最高人民法院的觀點，最高人民法院在《關(guān)于判決宣告后又發(fā)現(xiàn)被判刑的犯罪分子的同種漏罪是否實行數(shù)罪并罰問題的批復》中規(guī)定了兩種不同的處理方式：一種是單獨處理方式，即判決生效后刑罰執(zhí)行完畢前，“發(fā)現(xiàn)被判刑的犯罪分子在判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，不論新發(fā)現(xiàn)的罪與原判決的罪是否屬于同種罪，都應(yīng)當依照《刑法》第六十五條的規(guī)定實行數(shù)罪并罰”；另一種是整體處理方式，即二審審理期間“發(fā)現(xiàn)原審被告人在第一審判決宣告以前還有同種漏罪沒有判決的，第二審人民法院應(yīng)當依照《刑事訴訟法》第一百三十六條第三項的規(guī)定，裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判，第一審人民法院重新審判時，不適用刑法關(guān)于數(shù)罪并罰的規(guī)定”。從我國同種數(shù)罪不并罰的處罰原則[39]來看，單獨處理方式違背了該處罰原則，而整體處理方式則體現(xiàn)了該處罰原則。非典型罪數(shù)形態(tài)與同種數(shù)罪相似，也屬于非并罰數(shù)罪。也就是說，對于遺漏一罪部分犯罪事實的，如果是在判決生效后刑罰執(zhí)行完畢前發(fā)現(xiàn)的，則對新發(fā)現(xiàn)的該部分犯罪事實單獨處理，而不是將其與已處理的犯罪事實整體處理；如果是在二審審理期間發(fā)現(xiàn)的，則撤銷原判發(fā)回重審，將新發(fā)現(xiàn)的犯罪事實與原有的犯罪事實進行整體處理。從司法實踐來看，對于前者，是嚴格按照單獨處理方式處理的，只要新發(fā)現(xiàn)的事實構(gòu)成犯罪，不管該事實與已處理的事實是構(gòu)成一罪還是構(gòu)成數(shù)罪，是構(gòu)成何種形態(tài)的一罪，最終都是按照數(shù)罪的方式處理的[40]；但對于后者，雖然都是整體評價，但處理方式不一致，有的是通過發(fā)回重審的方式進行整體評價，有的是通過二審量刑調(diào)節(jié)的方式進行整體評價(8)如包云非法持有槍支案：被告人包云持有槍支若干支，曾于2013年被公安機關(guān)查獲其中 9支，檢察機關(guān)于2014年4月10日向法院起訴，法院于2014年4月28日判決其犯非法持有槍支罪，判處有期徒刑6個月。參見湖北省宜昌市西陵區(qū)人民法院刑事判決書 (2014) 鄂西陵刑初字第 00070 號，查詢網(wǎng)址為https:∥wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=2d94a88fabee458182b4ce2720b194b9.2014年3月27日，公安機關(guān)又查獲包云非法持有槍支16支，由檢察機關(guān)另行起訴。法院受理了此案，認為 “上訴人包云因同類行為在取保候?qū)徠陂g被發(fā)現(xiàn)再次非法持有槍支，本應(yīng)以一罪處罰，因客觀原因形成了訴訟中的兩案，本院在量刑中作合理調(diào)整”。參見湖北省宜昌市中級人民法院判決書 (2015)鄂宜昌中刑終字第00058號，查詢網(wǎng)址為https:∥wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=9ee962a0a1d24d9cb42c888fcc9be7bb.。

對于整體處理方式，我國學者基本都持贊成態(tài)度，而對于單獨處理方式，則基本都持反對態(tài)度，認為這種處理方式使得一罪變?yōu)閿?shù)罪，違反了禁止重復評價、罪行法定、刑罰適用平等等原則。因此，我國學者基本上都主張采用綜合評價方式，通過審判監(jiān)督程序?qū)⒙┳锱c已處理的犯罪一并處理，從而實現(xiàn)罪數(shù)的目的[40-43]。通過審判監(jiān)督程序確實能夠?qū)崿F(xiàn)罪數(shù)的目的，但該程序因為違反一事不再理原則而早已為我國學者所詬病，改革甚至廢除這一程序的呼聲一直不斷[44]?？梢灶A(yù)見，我國確立一事不再理原則是早晚的事情[45]，一旦確立該原則，則意味著無法再通過審判監(jiān)督程序來實現(xiàn)罪數(shù)的目的，而只能在一次程序中實現(xiàn)罪數(shù)的目的(9)雖然一事不再理原則也有例外，允許在例外的情況下對一事再審，但均對例外進行嚴格限制，尤其是對不利于被告的再審，限制尤為嚴格。通過再審對一事的其他事實進行追訴，是一種不利于被告人的再審，因而限制尤為嚴格。。

(二)變更、追加起訴中的罪數(shù)實現(xiàn)方式

雖然我國確立了訴審同一原則，但刑事訴訟法并未對刑事審判對象問題進行規(guī)定，相關(guān)的司法解釋則有所涉及，主要體現(xiàn)在《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》(以下簡稱《解釋》)的第295、296、297條、《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》(以下簡稱《規(guī)則》)的第423、424、425、426條、《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部、全國人大常委會法制工作委員會關(guān)于實施刑事訴訟法若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《規(guī)定》)的第30條。其中《解釋》第295條是有關(guān)法院能否變更指控罪名的規(guī)定，理論界認為我國在審判對象上實行的是類似于大陸法系的公訴事實模式，主要的依據(jù)便是該規(guī)定[46]。法院的審判不受指控罪名的限制，法院能夠變更指控罪名確實是公訴事實模式的一個典型特征，但這只是理解公訴事實的一個方面，更為重要的方面是如何理解指控的犯罪事實的范圍。在職權(quán)主義訴訟模式中，要堅持實體真實的訴訟理念，法官負有查清事實真相的義務(wù)。因此，法官認定的犯罪事實與檢察機關(guān)的表述不同屬于正常的現(xiàn)象，關(guān)鍵是法官不能超過檢察機關(guān)指控的犯罪事實的范圍。雖然《解釋》《規(guī)則》在多處都涉及了“指控的犯罪事實”這一概念，但“指控的犯罪事實”的具體范圍是什么并沒有規(guī)定。《解釋》第297條，《規(guī)則》第423、425條，以及《規(guī)定》第30條均對補充(追加)和變更起訴做了規(guī)定，但由于對 “新的事實” “罪行” “指控的犯罪事實”等核心概念未做規(guī)定，因此對于新的事實和遺漏罪行，法院什么時候應(yīng)該建議檢察機關(guān)變更或追加起訴，什么時候可以直接審判，檢察機關(guān)什么時候必須采用變更起訴的形式，什么時候必須采用追加起訴的形式(10)變更起訴、追加起訴都屬于廣義的變更起訴的形式，兩者的適用條件、程序、格式等均不同。，以及如果檢察機關(guān)不聽從法院的變更或追加起訴的建議，法院能否對新的事實和遺漏罪行直接審判等問題，均未有明確規(guī)定。雖然我國在法院能否變更指控罪名上呈現(xiàn)出與公訴事實模式相似的特征，但由于這些問題未有明確規(guī)定，導致我國實行何種刑事審判對象模式并不明確，因而也導致我國程序法上如何處理犯罪事實、如何實現(xiàn)罪數(shù)目的也不明確。

從司法實踐來看，我國的審判對象與公訴事實模式下的審判對象存在較大差異，這可以從司法實踐中如何區(qū)分變更起訴與追加起訴以及法院能否對新的事實直接審判的做法中看出來：司法實踐中區(qū)分變更起訴與追加起訴的主要因素是看是否增加了犯罪事實，只要增加了犯罪事實，不管增加的犯罪事實與之前的犯罪事實是否構(gòu)成同一公訴事實，都采用追加起訴的形式；如果沒有增加犯罪事實，只是在原犯罪事實基礎(chǔ)上個別情節(jié)的變化，那就只采用變更起訴的形式。對于增加的犯罪事實，法院可以建議檢察機關(guān)追加起訴；如果檢察機關(guān)不追加起訴的話，那么法院只能對原犯罪事實進行審判，而不能對增加的犯罪事實進行審判[47]。而在公訴事實模式中，區(qū)分變更起訴與追加起訴以及決定法院能否直接審判的關(guān)鍵不在于是否增加了犯罪事實，而在于增加的犯罪事實與原犯罪事實是否構(gòu)成同一公訴事實。構(gòu)成同一公訴事實的，只能采用變更起訴的形式，法院也可以不用檢察機關(guān)變更起訴而直接審判；不構(gòu)成同一公訴事實的，則必須采用追加起訴的形式，如果檢察機關(guān)沒有追加起訴，則法院不能直接審判(11)如《德國刑事訴訟法典》第 264 條規(guī)定“法院不受拘束于開啟審判程序裁定所依據(jù)的犯罪行為評斷”，即 “按照法庭審理的結(jié)果，有必要變更已經(jīng)受理的起訴中對行為的法律或事實評斷時，可依照本款變更。例如，對同一事實情況做出不同的法律評斷 (搶劫勒索，而非搶劫)；新出現(xiàn)了事實 (但未超出本案程序意義上的犯罪行為) 需要做出不同的法律評斷。如果新出現(xiàn)的事實構(gòu)成另一程序意義上的犯罪行為，則需要依照本法第 266 條追加起訴”。參見《德國刑事訴訟法典》，宗玉琨，譯.北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2013：193.。從司法實踐來看，我國審判對象的范圍要遠小于公訴事實模式下的審判對象范圍，法院只能對指控的犯罪事實進行審判，而不能對與指控的犯罪事實具有同一性的其他犯罪事實進行審判。對于罪數(shù)目的的實現(xiàn)，我國只能依賴于檢察機關(guān)的起訴與追加起訴，如果檢察機關(guān)不對構(gòu)成一罪的所有犯罪事實一并起訴或者追加起訴的話，那么法院就無法對構(gòu)成該罪的所有犯罪事實一并評價。

(三)我國罪數(shù)實現(xiàn)方式的確立

按照訴訟同一與一事不再理原則，大陸法系與英美法系均建立了比較成熟的犯罪事實處理機制，這一機制以審判對象為中心，將起訴書的記載、公訴的變更、公訴的效力、一事不再理等問題統(tǒng)合為一個環(huán)環(huán)相扣的體系。通過該機制，罪數(shù)是如何實現(xiàn)的以及罪數(shù)在實現(xiàn)過程中會面臨哪些問題等均一目了然，因而罪數(shù)的規(guī)定能夠與該機制對應(yīng)起來以適應(yīng)該機制的運作原理與方式。我國并沒有建立起邏輯清晰、標準明確、適用一致的犯罪事實處理機制，罪數(shù)是如何實現(xiàn)的以及罪數(shù)在實現(xiàn)過程中會面臨哪些問題并不明確，因而也就無法將罪數(shù)的規(guī)定與犯罪事實的處理機制對應(yīng)起來。犯罪事實的處理機制也就是刑事審判對象機制，因此，想要實現(xiàn)罪數(shù)目的，就必須先明確刑事審判對象機制，只有明確了刑事審判對象機制，才能根據(jù)該機制對罪數(shù)進行有針對性的規(guī)定。

1.我國刑事審判對象模式的選擇

前文已述，審判對象模式存在公訴事實、訴因、公訴事實下的訴因三種模式，本文認為我國應(yīng)該實行日本的公訴事實同一下的訴因模式，主要理由如下。首先，我國不能實行公訴事實模式。公訴事實是職權(quán)主義審判方式的概念[32]133，從我國刑事審判制度的發(fā)展變化來看，我國審判方式已由強職權(quán)主義訴訟模式向帶有當事人主義特征的控辯式訴訟模式轉(zhuǎn)變，因此，如果繼續(xù)以體現(xiàn)職權(quán)主義特征的公訴事實為審判對象，則與我國審判制度的發(fā)展趨勢不符。其次，我國也不能實行訴因模式。訴因是當事人主義訴訟模式的概念[32]135，以訴因為審判對象，體現(xiàn)的是程序至上的理念，但是我國現(xiàn)在乃至將來相當長的一段時間內(nèi)，程序至上的理念很難確立，相反實體至上的理念在相當長的一段時間內(nèi)不會改變，因此我國不可能實行英美法系的訴因模式。最后，日本公訴事實同一下的訴因模式符合我國審判方式已轉(zhuǎn)變但訴訟理念未轉(zhuǎn)變的現(xiàn)實。在選擇和確立我國刑事審判對象模式時，既要考慮我國審判方式已經(jīng)轉(zhuǎn)變的現(xiàn)實，又要考慮我國訴訟理念未轉(zhuǎn)變的現(xiàn)實，如何選擇我國的刑事審判對象模式才能符合這兩個現(xiàn)實呢？近現(xiàn)代日本刑事訴訟的變革引起的審判對象的變化以及有關(guān)審判對象的爭論為我國提供了借鑒。日本現(xiàn)行刑事訴訟法是在借鑒英美法系當事人主義訴訟模式基礎(chǔ)上制定的，它在技術(shù)上已經(jīng)實現(xiàn)了訴訟模式的當事人主義化，但在訴訟理念上仍然保留了傳統(tǒng)的實體真實的觀念，因此在審判對象問題上，它沒有采取職權(quán)主義公訴事實模式的做法，而是將現(xiàn)實的審判對象規(guī)定為訴因，保障訴訟模式在技術(shù)上具有當事人主義的外觀，它也沒有采取當事人主義訴因模式的做法，而是允許在公訴事實同一性的范圍內(nèi)變更訴因，以保障實體真實觀念的實現(xiàn)[32]219-220。本文認為，在我國實體真實至上訴訟觀念不變的前提下，我國所能實行的當事人主義只能是技術(shù)性的當事人主義，審判對象模式只能選擇日本的公訴事實同一下的訴因模式。

2.我國公訴事實判斷標準的選擇

我國實行公訴事實同一下的訴因模式，這就必須解決公訴事實的判斷標準問題，這一問題不僅關(guān)系到檢察機關(guān)變更、追加起訴的范圍，而且關(guān)系到我國確立了一事不再理原則后“一事”的范圍。如前文所述，對于公訴事實的判斷，有罪數(shù)與自然事件兩種標準，兩種標準各有優(yōu)缺點。自然事件標準的優(yōu)點主要是：該標準獨立于實體法，有助于實現(xiàn)程序法的獨立價值；該標準范圍廣泛，有助于確立程序一次性處理的理念。其缺點主要是：范圍廣泛，可能有損被告人的防御權(quán)；事實本身在時空上具有無限延展性以及事實之間千差萬別，難以找到客觀的判斷標準而不易判斷。罪數(shù)標準的優(yōu)點正好是自然事件標準的缺點，即罪數(shù)判斷標準明確而易于判斷，而自然事件標準的優(yōu)點正好是罪數(shù)標準的缺點，即因罪數(shù)標準依附于實體法而限制了程序法獨立價值的實現(xiàn)。

既然兩種標準各有利弊，那么我國應(yīng)該選擇何種判斷標準呢？本文認為，我國應(yīng)該選擇自然事件標準，主要理由如下。第一，從實體法與程序法的關(guān)系上看，實體法不是依附于程序法的，而是有其獨立的價值，因此在犯罪的處理上，實體法上構(gòu)成幾個犯罪是一回事，程序法上通過幾個程序處理又是另一回事[48]，兩者并不必然相同，因此公訴事實的判斷并不一定取決于罪數(shù)的判斷。第二，從程序一次性處理理念的實現(xiàn)上看，由于程序一次性處理具有眾多價值，因此對于犯罪事實，能夠通過一個程序處理的就盡量通過一個程序處理，這是刑事訴訟法發(fā)展中的一個普遍趨勢[16]323。自然事件標準相比于罪數(shù)標準，則是在更大的范圍內(nèi)一次性處理犯罪事實，采用該標準更是體現(xiàn)了程序一次性處理的理念。第三，自然事件的弊端并非是不可克服的。對于自然事件標準不夠客觀的問題，雖然事實之間千差萬別，但仍能找到一些共性因素作為判斷的重要依據(jù)，如行為發(fā)生的時間、地點、侵害對象、侵害動機等，在這些因素上交集越多，各行為就越可能屬于同一事件[24]64。對于自然事件標準范圍廣泛可能損害被告人防御權(quán)的問題，則可以通過程序設(shè)置以避免，比如，保障被告人防御機會和辯護準備的程序機制的設(shè)置，對變更訴因的時間進行限制，等等。

3.我國罪數(shù)規(guī)定應(yīng)該注意的問題

“罪數(shù)論應(yīng)該適應(yīng)程序中犯罪事實的處理原理與方式”[35]。在確定了我國應(yīng)該實行公訴事實同一下的訴因模式以及以自然事件作為公訴事實同一下的判斷標準后，我國犯罪事實的處理方式與罪數(shù)的實現(xiàn)方式也就一目了然了：當構(gòu)成一罪的所有事實構(gòu)成一個自然事件時，如果檢察機關(guān)只對該一罪的部分事實起訴，那么法院只能對該部分事實審判；但檢察機關(guān)可以對該一罪的其他事實追加起訴，法院也可以建議檢察機關(guān)追加起訴；如果法院只對該一罪的部分事實審判，那么檢察機關(guān)不能再對該一罪的其他事實起訴，法院也不能審判。而當構(gòu)成一罪的所有事實不構(gòu)成一個自然事件時，如果檢察機關(guān)只對該一罪的部分事實起訴，那么法院只能對該一罪的部分事實審判，而且檢察機關(guān)也不能再對該一罪的其他事實追加起訴，但法院對該一罪部分事實的審判效力不及于該一罪的其他事實，檢察機關(guān)仍可以對該一罪的其他事實起訴，法院仍可以審判。由此可見，罪數(shù)規(guī)定不同，罪數(shù)實現(xiàn)的方式也就不同。對于罪數(shù)，將一罪的情形限定為構(gòu)成一罪的所有犯罪事實構(gòu)成一個自然事件，更有利于實現(xiàn)罪數(shù)的目的，理由如下。

其一，在這種情形中，罪數(shù)目的的實現(xiàn)，既能通過檢察機關(guān)一并起訴的方式，也能通過檢察機關(guān)追加起訴的方式，還能通過法院建議檢察機關(guān)追加起訴的方式，多種方式的存在保證了構(gòu)成一罪的所有事實能夠一并處理、一并評價。如果不對構(gòu)成一罪的事實進行限定，將不構(gòu)成一個自然事件的數(shù)個事實也規(guī)定為一罪的話，那么罪數(shù)目的的實現(xiàn)只能通過檢察機關(guān)一并起訴這一種方式，保障方式的單一性難以保證構(gòu)成一罪的所有事實能夠一并處理、一并評價。

其二，在這種情形中，由于自然事件是一個在時空上具有緊密聯(lián)系的整體，事實之間具有知其一必知其二的緊密聯(lián)系，因而檢察機關(guān)能夠一并起訴或者能夠及時追加起訴，法院也能夠及時建議檢察機關(guān)追加起訴。如果不對構(gòu)成一罪的事實進行限定，將不構(gòu)成一個自然事件的數(shù)個事實也規(guī)定為一罪的話，由于這些事實之間沒有緊密的時空聯(lián)系因而很難被同時發(fā)現(xiàn)，尤其是在偵控權(quán)力越來越受到嚴格限制、被追訴人的權(quán)利越來越得到嚴密保障的形勢下，難以對這些事實一并追訴。

其三，在這種情形中，一事不再理原則使得對構(gòu)成一罪的部分事實的追訴、處罰阻止了對該罪其他部分事實的追訴、處罰，這樣可以防止檢察機關(guān)有意將一罪分割為數(shù)罪進行追訴、處罰。如果不對構(gòu)成一罪的事實進行限定，將不構(gòu)成一個自然事件的數(shù)個事實也規(guī)定為一罪的話，就無法阻止檢察機關(guān)有意將一罪分割為數(shù)罪進行追訴、處罰，即使檢察機關(guān)能夠同時發(fā)現(xiàn)構(gòu)成一罪的所有犯罪事實并一并追訴，也無法阻止檢察機關(guān)有意將所有犯罪事實分割為數(shù)個犯罪事實分別追訴、處罰。

五、結(jié) 語

“實體刑法不管如何精致，如何富于理想色彩，假若沒有完善的刑訴法，都必然不能使理想成真?！盵25]2實體法上罪數(shù)的目的，必須經(jīng)過程序才能實現(xiàn)。一方面，程序法上必須考慮如何保障構(gòu)成該罪數(shù)的所有事實能夠在一個程序中一并處理從而進行整體評價，以及如何防止司法機關(guān)有意將必須整體評價的一個犯罪分割為數(shù)個犯罪分別進行評價；另一方面，罪數(shù)的規(guī)定必須適應(yīng)程序法處理犯罪事實的原理與方式，盡量避免將符合數(shù)個犯罪構(gòu)成要件的犯罪規(guī)定為一罪或按一罪處理，即使出于罪刑均衡目的的考慮，需要將符合數(shù)個犯罪構(gòu)成要件的犯罪規(guī)定為一罪或按一罪處罰，也必須盡量將這種情形限定為數(shù)個行為之間具有時空緊密聯(lián)系因而可以構(gòu)成一個自然事件的情形。