劉 夏，李 琦

(河南大學(xué)，河南 開封 475001)

一、 問題的提出

我國歷來對(duì)民間借貸行為采取嚴(yán)格限制的態(tài)度。對(duì)于那些在從事民間借貸過程中違反刑法相關(guān)規(guī)定、情節(jié)嚴(yán)重的行為人，刑法中規(guī)定了非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪、高利轉(zhuǎn)貸罪、非法經(jīng)營罪等相關(guān)罪名，編織出了一道較為嚴(yán)密的法網(wǎng)。近年來，上述犯罪的立法規(guī)定與司法適用不斷為一些學(xué)者所詬病，尤其是非法吸收公眾存款罪，甚至被有的學(xué)者明確抨擊為“不合時(shí)宜”的罪名[1]。究其原因，主要在于中小企業(yè)日益增長的融資需求與實(shí)踐中融資困難、甚至極易觸碰刑法紅線的現(xiàn)狀之間的矛盾。在改革開放初期，為了集中力量辦大事，便于國家對(duì)經(jīng)濟(jì)資源的控制與調(diào)動(dòng)，我國主要采取金融抑制手段，對(duì)民間借貸行為進(jìn)行嚴(yán)格管控。但隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展及深入，這一手段的缺陷逐步顯現(xiàn)，在一定程度上遏制了經(jīng)濟(jì)發(fā)展的活力，限縮了民間資本的生存空間，已經(jīng)落后于時(shí)代發(fā)展的需求。實(shí)踐中，由于銀行對(duì)民營企業(yè)特別是中小企業(yè)的貸款較為排斥，限制較多，導(dǎo)致其通過銀行融資困難。于是，民間借貸在事實(shí)上成為了這些企業(yè)首選的融資方式。但是，由于非法吸收公眾存款罪在實(shí)踐中的適用范圍較為寬泛，就如同高懸在借款人頭上的“達(dá)摩克里斯之劍”，導(dǎo)致刑事司法極易介入民間借貸糾紛之中，任何不合法的民間借貸都有構(gòu)成犯罪之嫌。如此一來，一個(gè)普通的民營企業(yè)家可能因?yàn)槊耖g借貸而被定為非法吸收公眾存款等犯罪，從而使企業(yè)遭受沉重打擊甚至破產(chǎn)倒閉。長此以往，可能會(huì)造成民營企業(yè)既難以向銀行借貸，又不敢向社會(huì)借貸的尷尬局面，這顯然不利于社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。因此，我們應(yīng)當(dāng)革新理念，根據(jù)當(dāng)前的經(jīng)濟(jì)形勢(shì)，從保護(hù)法益、行為方式等角度出發(fā)，合理限縮非法吸收公眾存款罪的適用范圍，以實(shí)現(xiàn)法益保護(hù)與經(jīng)濟(jì)發(fā)展之間的平衡。

二、非法吸收公眾存款罪侵犯法益的界定

(一)非法吸收公眾存款罪侵犯法益的理論之爭(zhēng)

關(guān)于非法吸收公眾存款罪的法益，目前我國主要存在以下三種代表性觀點(diǎn)：

1.國家金融管理秩序法益說

該說認(rèn)為，由于《刑法》第176條明確規(guī)定，非法吸收公眾存款“擾亂金融管理秩序的”才能構(gòu)成犯罪，故其侵犯的是國家所保護(hù)的金融安全法益和金融活動(dòng)秩序。只要集資行為符合《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第1條所規(guī)定的“行為四性”，即具有非法性、社會(huì)性、引誘性與公開性，不論吸收資金的具體用途與風(fēng)險(xiǎn)高低，該集資行為都侵犯了國家對(duì)金融活動(dòng)的管理秩序，構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。

筆者認(rèn)為，該說擴(kuò)張了非法吸收公眾存款罪的適用范圍。首先，如將“國家對(duì)金融活動(dòng)的管理秩序”作為保護(hù)法益，必須追問其更深層次的依據(jù)，即國家為什么要對(duì)這一秩序進(jìn)行保護(hù)。但該說并未對(duì)此作出合理的解釋。例如，盡管最高人民法院《刑事審判參考》第488號(hào)案例“惠某祥等非法吸收公眾存款案”明確指出，非法吸收公眾存款對(duì)金融秩序的危害主要在于該行為會(huì)造成大量社會(huì)閑散資金失控，危害國家對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的調(diào)控，不利于國家把有限的資金用于急需的項(xiàng)目上，會(huì)出現(xiàn)吸收存款的惡性競(jìng)爭(zhēng)手段，導(dǎo)致幣值不穩(wěn)定，破環(huán)金融市場(chǎng)秩序，但這一觀點(diǎn)缺乏說服力，理由在于：即使只向少數(shù)或特定的人吸收資金，也可能會(huì)造成大量資金失控；資金即使不被行為人吸收，也未必都會(huì)存入銀行；我國并不禁止民間借貸利率超過銀行存款利率，這種競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系也是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)所完全允許的。因此，該觀點(diǎn)對(duì)金融秩序的理解過于抽象，不利于司法認(rèn)定。其次，《解釋》所規(guī)定的“行為四性”只是對(duì)非法吸收公眾存款罪的部分特征進(jìn)行了總結(jié)，不能等同于凡是符合該“行為四性”的集資行為，就一定構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。符合“行為四性”的集資行為只具有形式上的違法性，而不必然滿足實(shí)質(zhì)上的違法性[2]。非法吸收公眾存款罪是法定犯，在法定犯的構(gòu)造中，刑法具有“第二次性”的規(guī)制功能[3]。倘若非法吸收公眾存款的行為足以被其他法律所有效規(guī)制，就無需再動(dòng)用刑法，否則將導(dǎo)致在金融法秩序內(nèi)就足以解決的問題被延伸至刑法領(lǐng)域，混淆了行政違法與刑事犯罪的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，缺乏正當(dāng)性。最后，認(rèn)為吸收資金的使用用途不影響犯罪性質(zhì)認(rèn)定的說法也過于絕對(duì)。如果資金能夠嚴(yán)格按照合同約定使用，不存在任何滅失的風(fēng)險(xiǎn)，則處罰行為人的意義究竟體現(xiàn)在什么地方？這種將金融秩序與資金安全完全脫節(jié)的做法是否合適？這些問題都是該說所難以回答的。

2.商業(yè)銀行吸收公眾存款的特許權(quán)法益說

該說認(rèn)為，“只有將集資款用于以經(jīng)營資本和貨幣為目的的間接融資行為才侵犯了國家金融秩序”[4]。因此，非法吸收公眾存款罪所保護(hù)的法益是商業(yè)銀行吸收公眾存款的特許權(quán)——只有商業(yè)銀行能從事吸收公眾存款的業(yè)務(wù)，非金融機(jī)構(gòu)不能從事商業(yè)銀行的存放貸等金融業(yè)務(wù)[5]，自然更不能從民間獲得資金從事金融業(yè)務(wù)[6]?；谠撜f，只有非法吸收公眾存款后用于貨幣、資本經(jīng)營等類似銀行放貸行為的，才能認(rèn)定為破壞了商業(yè)銀行吸收公眾存款的專營權(quán)法益，構(gòu)成非法吸收公眾存款罪；如果用于生產(chǎn)經(jīng)營的，則不構(gòu)成該罪。實(shí)踐中，《解釋》第3條部分采取了該觀點(diǎn)，但強(qiáng)調(diào)行為人應(yīng)當(dāng)及時(shí)清退所吸收資金；以浙江省會(huì)議紀(jì)要(1)參見2008年12月2日浙江省高級(jí)人民法院、浙江省人民檢察院、浙江省公安廳《關(guān)于當(dāng)前辦理集資類刑事案件適用法律若干問題的會(huì)議紀(jì)要》為代表的部分地方規(guī)范性文件也對(duì)此持肯定態(tài)度。

筆者認(rèn)為該說也有缺陷。首先，這一理解有悖立法規(guī)定。根據(jù)刑法條文表述，本罪懲處的顯然是對(duì)資金的吸收行為而非后續(xù)的使用行為。無論將“從事間接融資”作為犯罪目的還是犯罪后果，都有違反罪刑法定原則之嫌。更何況，對(duì)于無資質(zhì)從事存放貸業(yè)務(wù)的，刑法中已有擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪、非法經(jīng)營罪等罪名予以規(guī)制，即使不規(guī)定本罪，也不會(huì)造成處罰漏洞。此外，不同于張明楷教授的觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為本罪中的“存款”只表明行為人的吸收行為具有保本付息性質(zhì)，以區(qū)別于風(fēng)險(xiǎn)較大的投資行為，而并不意味著行為人必須像使用“存款”一樣從事金融業(yè)務(wù)。其次，當(dāng)前中小企業(yè)向銀行借貸困難是不爭(zhēng)的事實(shí)，民間借貸已經(jīng)成為其融資的首選方式。倘若認(rèn)為只有金融機(jī)構(gòu)才能夠從事存放貸業(yè)務(wù)，則是天然否認(rèn)了民間借貸的合法性，這與國家當(dāng)前大力鼓勵(lì)金融創(chuàng)新、鼓勵(lì)民營經(jīng)濟(jì)發(fā)展的背景不符。再次，隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，間接融資方式與直接融資方式已經(jīng)出現(xiàn)了相互融合的趨勢(shì)，如果認(rèn)為只有間接融資行為才能構(gòu)成非法吸收公眾存款罪，則忽視了銀行金融業(yè)務(wù)隨著時(shí)代發(fā)展而產(chǎn)生的內(nèi)部變化。最后，如果以將資金用于生產(chǎn)經(jīng)營還是存放貸業(yè)務(wù)作為區(qū)分罪與非罪的標(biāo)準(zhǔn)，則融資人將融資款用于高風(fēng)險(xiǎn)生產(chǎn)經(jīng)營行為與用于高利貸行為所產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)基本相同，但前者無罪而后者有罪，這一結(jié)論顯然缺乏合理性[7]。盡管《解釋》要求歸還資金的規(guī)定有結(jié)果歸罪之嫌，但無疑體現(xiàn)出最高司法機(jī)關(guān)保障資金安全的態(tài)度。因此，在對(duì)資金造成的風(fēng)險(xiǎn)大致相同的情況下，對(duì)行為的否定性評(píng)價(jià)也不應(yīng)當(dāng)有大的差別。

3.公民資金安全法益說

該說認(rèn)為，非法吸收公眾存款罪所最終保護(hù)的法益是投資人的資金安全[8]抑或是公民的資金(存款)安全[9]，國家的金融管理秩序只不過是“公眾資金安全終極法益的中間法益”[10]。該說將非法吸收公眾存款罪的法益解讀為雙重法益，即國家金融管理秩序法益和公民資金安全法益，以國家金融管理秩序?yàn)榧軜?gòu)，肯定其中的公民資金安全法益的重要性，實(shí)現(xiàn)了該罪法益由秩序法益向財(cái)產(chǎn)法益的轉(zhuǎn)變[11]。在上世紀(jì)90年代，我國市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)尚處于轉(zhuǎn)型初期，金融法的發(fā)展并不成熟，當(dāng)時(shí)以國家金融秩序法益說建立起來的金融刑法體系，對(duì)于維護(hù)市場(chǎng)金融秩序發(fā)揮了重要作用。但是，在我國進(jìn)入經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型關(guān)鍵期后，金融改革要求國家由“管制者”身份走向“監(jiān)管者”身份，放松對(duì)市場(chǎng)的管制，減少不必要的干預(yù)。此時(shí)，如果仍然堅(jiān)持國家金融秩序法益說，會(huì)增加刑法對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的干預(yù)，擴(kuò)大非法集資類犯罪的適用范圍，從而抑制金融市場(chǎng)的活力。與之相對(duì)，本說要求非法吸收公眾存款的行為必須在金融秩序的框架下，對(duì)公民資金安全造成實(shí)質(zhì)損害或產(chǎn)生損害的風(fēng)險(xiǎn)，能夠有效限縮該罪的適用范圍，從而彌補(bǔ)金融秩序法益說的不足，適應(yīng)了時(shí)代發(fā)展的趨勢(shì)，具有較強(qiáng)的合理性。接下來，筆者將以該說為基礎(chǔ)，對(duì)非法吸收公眾存款罪的法益進(jìn)行具體認(rèn)定。

(二)非法吸收公眾存款罪侵犯的雙重法益認(rèn)定

作為經(jīng)濟(jì)犯罪，非法吸收公眾存款罪的法益當(dāng)然具有經(jīng)濟(jì)犯罪最明顯的特征，即超個(gè)人法益特征。所謂超個(gè)人法益，系指法律、法規(guī)保護(hù)的國家、社會(huì)等抽象的秩序利益[12]。關(guān)于超個(gè)人法益與個(gè)人法益之間的關(guān)系，理論上存在兩種不同的觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，超個(gè)人法益與個(gè)人法益具有本質(zhì)區(qū)別，其目的、體系各不相同。超個(gè)人法益以“社會(huì)本位”為基本立場(chǎng)，由社會(huì)決定超個(gè)人法益的內(nèi)涵[13]。第二種觀點(diǎn)則認(rèn)為，超個(gè)人法益與個(gè)人法益僅在數(shù)量上有所差異，兩者的本質(zhì)是相同的，超個(gè)人法益是多個(gè)個(gè)人法益聚集的結(jié)果。其理由在于國家、社會(huì)應(yīng)該以個(gè)人為存在的基礎(chǔ)，而不是作為一種抽象的法益存在，只有多數(shù)人的集合才能成為社會(huì)及國家，因此，超個(gè)人法益與個(gè)人法益在本質(zhì)上是相同的[14]。筆者認(rèn)同第二種觀點(diǎn)，即超個(gè)人法益與個(gè)人法益僅在數(shù)量上有差異，而本質(zhì)并無區(qū)別[15]。超個(gè)人法益的基礎(chǔ)是個(gè)人法益，以個(gè)人法益的存在為前提。當(dāng)國家的某種秩序受到侵犯時(shí)，社會(huì)中某個(gè)個(gè)體的利益也會(huì)受到侵犯，只不過被侵犯的個(gè)體法益被隱藏在抽象的國家、社會(huì)秩序法益之下，但不能因此認(rèn)為該犯罪保護(hù)的法益只是國家經(jīng)濟(jì)秩序等抽象法益，而忽視了個(gè)體法益的存在。正如德國著名刑法學(xué)家李斯特教授所明確指出的，“一切法律均是為了人的緣故制定的”[16]，強(qiáng)調(diào)了保護(hù)個(gè)人法益的重要性。羅克辛教授也認(rèn)為，法益概念既包括個(gè)體法益，還應(yīng)包括超個(gè)人法益，例如社會(huì)秩序等公共利益，但保護(hù)法益的目的最終要落到為“個(gè)體的自由發(fā)展”“個(gè)人權(quán)利的實(shí)現(xiàn)”上。因而，只有當(dāng)超個(gè)人法益以個(gè)人法益為基礎(chǔ)時(shí)，這種對(duì)公共利益的保護(hù)才是合法的[17]。以該法益理論為基礎(chǔ)，無論是個(gè)人法益還是超個(gè)人法益，某一罪行的規(guī)定必須是為了保障個(gè)人的自由發(fā)展，否則就不具有合法性。刑法的最終目的必須落實(shí)在對(duì)人的利益的保護(hù)上，之所以將法益分為超個(gè)人法益與個(gè)人法益，并不意味超個(gè)人法益優(yōu)越于個(gè)人法益，而是說明該法益不是僅指特定某個(gè)人的法益。

我國傳統(tǒng)刑法理論認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)犯罪只單純保護(hù)抽象的社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，這顯然忽視了個(gè)體法益在該類犯罪中所受到的侵害。盡管在設(shè)立經(jīng)濟(jì)犯罪時(shí)，立法者可能更為注重對(duì)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序的保護(hù)，但刑法還應(yīng)以個(gè)人利益的保護(hù)為最終歸宿。如前所述，在超個(gè)人法益被侵犯的案子中，不只是國家、社會(huì)等抽象利益受到了侵犯，個(gè)人的具體權(quán)益也受到了損害，只不過被隱藏在復(fù)雜的抽象法益身后。也就是說，經(jīng)濟(jì)犯罪所保護(hù)的不只是抽象的經(jīng)濟(jì)秩序，更應(yīng)當(dāng)包括具體的個(gè)人利益。

具體到非法吸收公眾存款罪，其所保護(hù)的也是雙重法益，不僅保護(hù)抽象的秩序——國家金融管理秩序，還保護(hù)具體的財(cái)產(chǎn)秩序——投資者的資金安全[18]。由于《刑法》明文規(guī)定“擾亂金融秩序”為本罪的構(gòu)成要件，故將其作為本罪所保護(hù)的超個(gè)人法益并無太大爭(zhēng)議，但之所以需要保護(hù)金融秩序，根本原因還是為了保護(hù)秩序之下的公民資金安全。秩序法益像一道圍墻，保護(hù)其中的財(cái)產(chǎn)法益不受侵害。只有經(jīng)濟(jì)在安全穩(wěn)定的秩序內(nèi)運(yùn)行時(shí)，社會(huì)共同體成員才能生活在和諧的環(huán)境之中，公民的資金安全才能得到有效保障。將金融秩序作為非法吸收公眾存款罪的保護(hù)法益之一，從而為金融活動(dòng)中的交易雙方提供刑法保護(hù)，也是在防范金融市場(chǎng)的異常波動(dòng)，保護(hù)金融經(jīng)濟(jì)環(huán)境有序競(jìng)爭(zhēng)。因此，投資者的資金安全這一個(gè)人法益是本罪所保護(hù)的具體法益，對(duì)金融秩序的管理正是為了保障在金融活動(dòng)中投資人的利益不因制度設(shè)計(jì)瑕疵而遭受不應(yīng)有的損失。這種雙重法益的結(jié)構(gòu)決定了只有逐層侵犯兩個(gè)法益，才能構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。只侵犯秩序法益未危及財(cái)產(chǎn)法益的，或是雖然侵犯了財(cái)產(chǎn)法益，卻并未侵犯秩序法益的，均不構(gòu)成本罪。例如，行為人非法吸收公眾存款后，將錢全部存入銀行或進(jìn)行正常生產(chǎn)經(jīng)營的，由于這種方式并不會(huì)對(duì)投資人的資金安全產(chǎn)生不合理的風(fēng)險(xiǎn)，故不構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。

(三)秩序法益與財(cái)產(chǎn)法益的具體限縮

1.對(duì)秩序法益的進(jìn)一步限縮

非法吸收公眾存款罪被規(guī)定在刑法分則第三章第四節(jié)“破壞金融管理秩序罪”中，故不少學(xué)者均認(rèn)為該罪的秩序法益是金融管理秩序。但筆者認(rèn)為，金融管理秩序的范圍過于廣泛，應(yīng)當(dāng)予以具體化。個(gè)罪的法益必須是經(jīng)驗(yàn)上可把握的實(shí)體，而且該實(shí)體必須對(duì)人有用[19]。由于吸收公眾存款的行為只是金融活動(dòng)中的投融資行為，故本罪秩序法益中的“秩序”僅指投融資秩序。如果以整個(gè)金融管理秩序代替投融資秩序，將會(huì)導(dǎo)致非法集資犯罪適用范圍的不當(dāng)擴(kuò)大。近年來，P2P等大量互聯(lián)網(wǎng)金融點(diǎn)對(duì)點(diǎn)借貸平臺(tái)的暴雷跑路，使得投融資市場(chǎng)秩序變得十分混亂。這一問題產(chǎn)生的根源是沒有建立起明確、清晰、穩(wěn)定的投融資秩序。從整個(gè)投融資交易流程來看，“信息披露”與“資金使用”是最容易產(chǎn)生風(fēng)險(xiǎn)的兩個(gè)節(jié)點(diǎn)。融資人信息披露不真實(shí)、不完整，會(huì)導(dǎo)致整個(gè)交易難以建立或使交易活動(dòng)失去投資人的監(jiān)管；如果資金未按照合同約定使用，則很可能提高整個(gè)交易活動(dòng)的風(fēng)險(xiǎn)性。因此，應(yīng)當(dāng)對(duì)投融資秩序進(jìn)行具體規(guī)定，從而限縮非法集資犯罪的適用范圍。根據(jù)以上兩個(gè)節(jié)點(diǎn)，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)設(shè)置以下兩條規(guī)定，以明確投融資秩序的規(guī)則：

第一，融資人應(yīng)確保信息披露完整，不得虛假、不實(shí)披露。在投融資交易中，融資方應(yīng)當(dāng)遵守誠實(shí)守信義務(wù)與如實(shí)陳述交易信息，包括但不限于投資項(xiàng)目情況、履約能力、資金用途、風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估、投資本金、回報(bào)周期、違約責(zé)任等情況。投資人在充分了解風(fēng)險(xiǎn)后仍繼續(xù)承諾投資的，就表明其愿意與融資人共同承擔(dān)投資風(fēng)險(xiǎn)。即便出現(xiàn)投資失利、投資人虧損的情況，融資人也當(dāng)然不構(gòu)成非法吸收公眾存款罪[20]。相反，如果融資人未如實(shí)披露信息，則違反了交易規(guī)則，破壞了投融資秩序[21]。

第二，禁止融資人不按合同約定使用融資款。變更資金用途會(huì)導(dǎo)致融資款超出投資人了解、承諾的風(fēng)險(xiǎn)范圍，破壞了交易中最重要的誠信原則，并可能影響投資人的資金安全。例如，約定將融資款用于房地產(chǎn)買賣中，但實(shí)際上將融資款用于購買股票的，就明顯超出了投資人的預(yù)期，提高了其資金遭受損失的風(fēng)險(xiǎn)。當(dāng)然，如果用于比合同約定風(fēng)險(xiǎn)更低的投資項(xiàng)目，盡管仍然在一定程度破壞了交易秩序，但是否具有可罰性，則應(yīng)進(jìn)入財(cái)產(chǎn)法益的判斷范疇。

2.對(duì)財(cái)產(chǎn)法益的進(jìn)一步限縮

首先，任何融資行為都是伴隨著風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行的，如果只要投融資行為具有損失本金的風(fēng)險(xiǎn)，就認(rèn)定集資人侵犯了投資人的資金安全，則明顯違反市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的運(yùn)行規(guī)律。在正常的金融市場(chǎng)環(huán)境中，風(fēng)險(xiǎn)必然不可避免地存在于投融資交易全過程，如果僅因投資失敗、無法返還投資人的投資本金及預(yù)期收益，就認(rèn)定集資人構(gòu)成非法吸收公眾存款罪，無疑會(huì)恣意擴(kuò)大非法吸收公眾存款罪的保護(hù)范圍，是濫用刑法介入經(jīng)濟(jì)糾紛的表現(xiàn)。因此，只有對(duì)財(cái)產(chǎn)法益產(chǎn)生了超出正常經(jīng)營范疇的不合理風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，才能認(rèn)定為侵犯了資金安全。例如，當(dāng)集資人將融資款用于購買毒品、槍支彈藥等犯罪活動(dòng)或者用于賭博等違法活動(dòng)時(shí)，即使獲得收益并在約定期限內(nèi)還本付息，但由于上述行為均是違法犯罪活動(dòng)，即使有收益也系違法犯罪所得，理應(yīng)由國家收繳，故仍給投資人的資金安全造成了不合理的風(fēng)險(xiǎn)。綜上所述，只有當(dāng)投資活動(dòng)是超出了正常經(jīng)營范疇、具有不合理風(fēng)險(xiǎn)的投融資活動(dòng)時(shí)，才可以認(rèn)為公民的資金安全法益在該投融資活動(dòng)中受到了侵害。

其次，作為本罪法益的財(cái)產(chǎn)僅指投資本金，而不包括投資回報(bào)。因?yàn)樾谭ㄊ鞘潞蠓?，是?duì)事實(shí)上已有的侵害所進(jìn)行的法律評(píng)價(jià)，而不包括對(duì)未發(fā)生的預(yù)期收益的保護(hù)[22]。此外，“融新還舊”是非法吸收公眾存款的一種常見方式，先前投資者在投資過程中所獲得的利益，大多源自于后來投資者的投資款。若將投資回報(bào)也納入到非法吸收公眾存款罪所侵犯的財(cái)產(chǎn)法益中，可能會(huì)侵犯后來投資者的財(cái)產(chǎn)法益，使其無法追回本金。因此，只有將財(cái)產(chǎn)法益限縮到投資本金的范圍內(nèi)，才能更合理地限縮非法吸收公眾存款罪的適用范圍。

三、對(duì)非法吸收公眾存款罪客觀行為的限縮

(一)對(duì)行為的“非法性”進(jìn)行限縮

無論是非法吸收公眾存款的行為還是正常的民間借貸行為，行為人在客觀上均采取了籌集資金的行為，核心區(qū)別在于行為是否屬于“非法吸收”。根據(jù)《解釋》規(guī)定，“非法吸收”是指未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)或者借用合法經(jīng)營的形式吸收資金。在司法實(shí)踐中，只要沒有經(jīng)過行政機(jī)關(guān)的許可而吸收資金的行為，原則上均被認(rèn)定為“非法吸收”，這不當(dāng)擴(kuò)大了非法吸收公眾存款罪的適用范圍。筆者對(duì)此持否定態(tài)度，理由在于，部分吸收資金的行為其實(shí)是無需經(jīng)過行政機(jī)關(guān)許可的。例如，《國務(wù)院機(jī)構(gòu)改革和職能轉(zhuǎn)變方案》明確提出了簡政放權(quán)的改革措施，負(fù)面清單制度就是其中的一項(xiàng)重要措施，即國務(wù)院以清單方式列出不允許或有條件允許在我國境內(nèi)可以進(jìn)行的經(jīng)營投資領(lǐng)域和行業(yè)。對(duì)于在負(fù)面清單以外的投資領(lǐng)域，所有在市場(chǎng)上從事交易的組織、個(gè)人均可以依照法律平等地進(jìn)入，亦即在負(fù)面清單以外的金融活動(dòng)中，法無禁止即可為。再如，根據(jù)《中華人民共和國行政許可法》規(guī)定可知，公民、法人或者其他組織能夠自己決策的，市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制能夠自行調(diào)整的，行業(yè)組織能夠自覺約束自己的，行政機(jī)關(guān)采用事后監(jiān)督等其他行政管理方式能夠有效處理的，中介機(jī)構(gòu)能夠自我管束的等情形屬于“可以”而非“應(yīng)當(dāng)”設(shè)定行政許可的情形，不要求必須由有權(quán)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。因此，如果行為人在融資過程中如實(shí)披露信息，并按照合同約定使用資金，即使其吸收資金的行為未經(jīng)行政許可，但只要位于負(fù)面清單之外，屬于可以設(shè)定行政許可的情形，就不應(yīng)被認(rèn)定為“非法吸收”。只有位于負(fù)面清單之內(nèi)，屬于應(yīng)當(dāng)設(shè)定行政許可的事項(xiàng)，行為人未經(jīng)許可的行為才符合“非法性”的特征。

綜上所述，只要是法律未明確規(guī)定必須由行政許可的吸收資金行為，就無需經(jīng)過相關(guān)部門的行政審批，不具有非法吸收公眾存款罪的“非法性”。即使有些行為看似游走于法律政策邊緣的灰色地帶，但只要未違反相關(guān)法律法規(guī)的禁止性規(guī)定，就更應(yīng)被評(píng)價(jià)為商業(yè)活動(dòng)中的金融創(chuàng)新行為。

(二)對(duì)行為的“利誘性”進(jìn)行限縮

依據(jù)《解釋》，“利誘性”是指集資人承諾在一定期限內(nèi)，以貨幣、實(shí)物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報(bào)。實(shí)踐中，部分司法機(jī)關(guān)不當(dāng)擴(kuò)大了“利誘性”的范圍，將其理解為提供高于銀行利率回報(bào)的一切承諾。這顯然是不合理的。首先，由于中小型企業(yè)從銀行借貸難，故只能采取高利率的方式吸引投資，從而維持企業(yè)資金的正常運(yùn)轉(zhuǎn)。這種利誘性是企業(yè)不得已的選擇，也是金融活動(dòng)中一種正常的融資手段。如果承諾的回報(bào)不高于銀行利率，又怎能吸引他人融資。目前，新修訂的《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》以一年期貸款市場(chǎng)報(bào)價(jià)利率(LPR)的4倍為標(biāo)準(zhǔn)，確定了民間借貸利率的司法保護(hù)上限。筆者據(jù)此認(rèn)為，在金融借貸活動(dòng)中，只要民間借貸的利率不高于這一規(guī)定，這種“利誘性”就是合法的“利誘性”，受到法律保護(hù)。否則，幾乎所有的民間融資手段都將帶有“利誘性”。其次，本罪非法吸收的是“存款”而非“資金”。在社會(huì)大眾眼中，存款是自己將某筆資金存放在銀行等金融機(jī)構(gòu)中，日后取出本金及利息的行為，具有保本付息、沒有風(fēng)險(xiǎn)的特征。而金融學(xué)意義的存款則指公眾將資金存入金融機(jī)構(gòu)并獲取收益的一種金融活動(dòng)。上述理解大同小異，均說明支付利息、給予回報(bào)是存款行為本身所具有的基本屬性。存款人將錢存放在集資人處，目的正是為了穩(wěn)定地獲取收益，而非承擔(dān)商業(yè)投資所帶來的不確定風(fēng)險(xiǎn)。正基于此，本罪才被規(guī)定為非法吸收公眾“存款”而非“資金”。因此，我們不能一概認(rèn)為，只要集資人承諾在一定期限內(nèi)還本付息或者給付回報(bào)的行為都具有“利誘性質(zhì)”，恰恰相反，如果沒有利誘性質(zhì)，又何談“存款”。綜上所述，只有違反投融資秩序規(guī)則，利率高于一年期貸款市場(chǎng)報(bào)價(jià)利率4倍的行為才具有“利誘性”。

四、結(jié)語

目前，我國積極推動(dòng)民營企業(yè)依法參與到更多的經(jīng)營領(lǐng)域中，鼓勵(lì)民間資本加入國有企業(yè)改革的隊(duì)伍，更好地激發(fā)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的活力和創(chuàng)造力。在這一背景下，非法吸收公眾存款罪的適用范圍過于寬泛，導(dǎo)致一些僅違反了民法或行政法的民間借貸行為被納入該罪的規(guī)制范圍，嚴(yán)重遏制了民間經(jīng)濟(jì)的活力與創(chuàng)造力。本文將非法吸收公眾存款罪的法益界定為雙重法益，提出了限縮秩序法益和財(cái)產(chǎn)法益的具體方法，并對(duì)非法吸收公眾存款罪的“非法性”與“利誘性”的含義進(jìn)行了限縮，以期為司法實(shí)踐中界定非法吸收公眾存款行為與民間借貸行為提供思路，從而更好地促進(jìn)民營企業(yè)合法、健康地發(fā)展。