張玉潔， 王永賢

(廣州大學(xué) 法學(xué)院，廣東 廣州 510006)

目前，公共數(shù)據(jù)資源的價值愈加被人們所認可，但其交易模式仍然阻礙著整個數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。一般認為，公共數(shù)據(jù)資源指的是經(jīng)由社會公眾參與網(wǎng)絡(luò)活動而產(chǎn)生，進而被網(wǎng)絡(luò)平臺(包括公共服務(wù)性網(wǎng)絡(luò)平臺和商業(yè)性網(wǎng)絡(luò)平臺等)所控制的數(shù)據(jù)集[1]。在公共數(shù)據(jù)資源歸國家所有的所有權(quán)分配機制下，如何通過公共數(shù)據(jù)資源交易模式的深入塑造以實現(xiàn)交易的正當性、合法性，就成為我國當前亟須解決的問題。在公共數(shù)據(jù)資源生成的非國家參與以及公共數(shù)據(jù)資源歸國家所有的視域下，整個公共數(shù)據(jù)資源的交易必須實現(xiàn)公共數(shù)據(jù)產(chǎn)出者(公眾)、公共數(shù)據(jù)控制者(平臺)以及公共數(shù)據(jù)監(jiān)管者(國家)之間相互付出、共享收益，在此將這套制度的構(gòu)建邏輯命名為“對價—補償”交易模式。隨之而來的問題是，公共數(shù)據(jù)資源的“對價—補償”交易模式究竟基于何種原理運作？又如何催生出基本的交易制度？就成為當下數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展中必須深思和明確的問題。

一、“對價—補償”交易模式何以發(fā)生：以公共數(shù)據(jù)資源市場交易為分析視角

(一)數(shù)據(jù)產(chǎn)出者應(yīng)普遍受益

首先，公共數(shù)據(jù)資源的實際產(chǎn)出者——社會公眾，應(yīng)當在整個公共數(shù)據(jù)資源交易中獲得普遍性收益。在“對價—補償”交易模式下，社會公眾是整個公共數(shù)據(jù)資源交易中不可或缺的重要主體，但公共數(shù)據(jù)的市場化交易卻無法區(qū)分這些數(shù)據(jù)的具體產(chǎn)出者。因此，“對價—補償”交易模式必須無視公共數(shù)據(jù)寫入者的多寡問題，而將每一個網(wǎng)絡(luò)用戶都視為數(shù)據(jù)的假想寫入者，進而可以普遍化地參與公共數(shù)據(jù)資源利益的分配。

其次，“對價—補償”交易模式肯定了數(shù)據(jù)寫入者的雙重身份。在“對價—補償”交易模式下，數(shù)據(jù)寫入者既是公共數(shù)據(jù)資源的生產(chǎn)者，也是公共數(shù)據(jù)資源交易的受益者。既然公共數(shù)據(jù)資源源自社會公眾的數(shù)據(jù)寫入，那么在公共數(shù)據(jù)資源的價值上就應(yīng)當承認社會公眾的受益者身份。但需要注意的是，與傳統(tǒng)法學(xué)上“物”的概念不同，數(shù)據(jù)資源只有經(jīng)過產(chǎn)生、歸集和分析才能產(chǎn)生現(xiàn)實意義上的價值，因此，社會公眾只是公共數(shù)據(jù)資源交易的受益者之一。

再次，“對價—補償”交易模式維護了數(shù)據(jù)寫入者的收益增長空間。一般認為，公共數(shù)據(jù)資源的經(jīng)濟價值嚴重依賴于數(shù)據(jù)寫入者的數(shù)據(jù)寫入和網(wǎng)絡(luò)參與的積極性。社會公眾參與數(shù)據(jù)寫入積極性越高，公共數(shù)據(jù)資源總量越大，數(shù)據(jù)分析的結(jié)果就越準確，數(shù)據(jù)資源的價值也就越高。為此，運轉(zhuǎn)良好的數(shù)據(jù)資源交易模式必須致力于激勵數(shù)據(jù)寫入者的數(shù)據(jù)寫入行為?！皩r—補償”交易模式從利益分配的角度肯定和鼓勵了數(shù)據(jù)寫入行為，客觀上有利于提高公共數(shù)據(jù)資源的增長速度。如果背離了“對價—補償”交易模式，不再保證數(shù)據(jù)寫入者普遍受益，那么數(shù)據(jù)寫入者的積極性就會受到抑制，甚至影響公共數(shù)據(jù)資源交易的正常進行，對數(shù)字經(jīng)濟會產(chǎn)生不利影響。

(二)數(shù)據(jù)控制者應(yīng)享有合理的回報

在公共數(shù)據(jù)資源歸國家所有的視域下，數(shù)據(jù)資源的控制者為公共數(shù)據(jù)資源的收集、歸類付出了成本，因而應(yīng)享有適度的權(quán)利并獲得合理的回報。其中，適度的權(quán)利應(yīng)當包括在先使用、收益的權(quán)利，以及獲得因公共數(shù)據(jù)資源交易、分析而產(chǎn)生的經(jīng)營性收益。“對價—補償”交易模式就暗含了這一權(quán)利保障邏輯。首先，從主體行為目的的角度來說，數(shù)據(jù)控制者與數(shù)據(jù)寫入者的情況類似，通常數(shù)據(jù)控制者最初收集公共數(shù)據(jù)的目的并非為了獲取公共數(shù)據(jù)資源，公共數(shù)據(jù)資源的形成只不過是其經(jīng)營活動過程中伴生的結(jié)果而已。其次，數(shù)據(jù)控制者的收集行為是公共數(shù)據(jù)資源形成的基礎(chǔ)之一。公共數(shù)據(jù)資源的形成除了依賴于數(shù)據(jù)寫入者的行為外，還依賴于數(shù)據(jù)控制者的收集行為。因此，公共數(shù)據(jù)的資源化屬于多個主體共同努力的結(jié)果。再次，數(shù)據(jù)控制者在經(jīng)營活動過程中維持和提升了公共數(shù)據(jù)資源的價值，那么其對公共數(shù)據(jù)資源就應(yīng)當享有在先使用或者獲得回報的權(quán)利，由此，數(shù)據(jù)控制者分析公共數(shù)據(jù)資源并用于經(jīng)營活動就具有了天然的正當性。

公共數(shù)據(jù)資源作為一種資源要想實現(xiàn)其價值，就必須經(jīng)過交易和分析，那么數(shù)據(jù)控制者便是公共數(shù)據(jù)資源交易與分析環(huán)節(jié)上不可或缺的參與主體。公共數(shù)據(jù)資源的保存會使數(shù)據(jù)控制者產(chǎn)生成本(如服務(wù)器的費用、電費、運營維護人員的費用等)，那么交易、分析公共數(shù)據(jù)資源而產(chǎn)生的經(jīng)營性收益，就應(yīng)作為數(shù)據(jù)控制者的合理回報，以彌補和激勵數(shù)據(jù)控制者進一步開發(fā)和維護公共數(shù)據(jù)資源。值得注意的是，數(shù)據(jù)控制者的經(jīng)營成本，并非其獲得合理回報的唯一理由。從公共數(shù)據(jù)資源交易的角度而言，提高交易的效率亦是公共數(shù)據(jù)資源利益分配中需要考量的重要因素。對市場經(jīng)濟主體而言，要想使公共數(shù)據(jù)資源得到妥善的保存與應(yīng)用，就必須允許數(shù)據(jù)控制者獲得公共數(shù)據(jù)資源的交易權(quán)以及經(jīng)營性收益。

(三)基于國家調(diào)控的適度補償

公共數(shù)據(jù)資源的國家調(diào)控，是在公共數(shù)據(jù)資源歸國家所有、所有權(quán)與用益物權(quán)相分離的前提下，對公共數(shù)據(jù)資源交易中的所有收益進行適度調(diào)整，以平衡每個參與主體的付出成本與所得收益。

基于國家調(diào)控的適度補償兼具公平價值、市場價值和義務(wù)價值。首先，公共數(shù)據(jù)資源的市場亂象需要通過國家調(diào)控加以治理，并適度推動公共數(shù)據(jù)資源交易價值的公平性反補。其次，國家調(diào)控中的適度補償體現(xiàn)出強烈的市場價值傾向，有利于保障國家調(diào)控與市場機制的相互協(xié)調(diào)，保障宏觀調(diào)控決策的客觀性、正確性，從而營造良好的營商環(huán)境。再次，義務(wù)價值旨在滿足所有公共數(shù)據(jù)資源參與主體的保護訴求。國家通過宏觀調(diào)控與無差別補償保障公共數(shù)據(jù)資源參與主體的合法權(quán)益，避免因公共數(shù)據(jù)資源交易的市場機制失靈而導(dǎo)致的利益分配不公平。

二、公共數(shù)據(jù)資源“對價—補償”交易模式的合憲性解釋

(一)基于“征收征用并給予補償”的憲法解釋

無論是基于理想的合憲性觀點(憲法是“規(guī)范與價值的兩合”)，還是基于現(xiàn)實的合憲性觀點(憲法“價值優(yōu)位于規(guī)范”)[2]，文本分析都是探尋憲法解釋目的的首要方式。我國《憲法》第13條第2款規(guī)定“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對公民的私有財產(chǎn)實行征收或者征用并給予補償”。從憲法立法目的的角度看，《憲法》第13條第2款的立法目的有兩個，一是保護公共利益，二是維護公平，而“對價—補償”交易模式所欲實現(xiàn)的目的亦包含這二者。同時，征收征用與“對價—補償”交易模式在行為邏輯、實施手段、保障方式上也極具相似性，前者是將私權(quán)轉(zhuǎn)化為公權(quán)，后者則是將競爭中的數(shù)據(jù)權(quán)屬直接劃歸為國有，二者只是為了實現(xiàn)相同的憲法目的而采取了不同的規(guī)范形式而已。

在公共數(shù)據(jù)資源國家所有意欲保障公共利益的基調(diào)下，國家征收征用私有財產(chǎn)，或者將公共數(shù)據(jù)資源國有化，都會對數(shù)據(jù)控制者的財產(chǎn)權(quán)造成一定的損害。基于憲法的立法目的，國家應(yīng)當對權(quán)益受損的主體進行相應(yīng)的補償。因此，在《憲法》第13條第2款中，公共利益是作為一種權(quán)力的必要限制而存在的[3]，補償則是維護公共利益與實現(xiàn)公平目的相互博弈后的產(chǎn)物。與之相對應(yīng)，“對價—補償”交易模式中數(shù)據(jù)寫入者的公平受益、數(shù)據(jù)控制者的合理回報，以及基于國家調(diào)控的適度補償，都是維護公共利益與實現(xiàn)公平目的間相互調(diào)和的結(jié)果，而且符合征收征用的適當性原則和最小侵害原則。適當性原則認為，征收征用“措施必須確實的能達到其法定目的”，而最小侵害原則要求“采取最溫和的手段”[4]。在私人財產(chǎn)方面，這兩個原則就體現(xiàn)為憲法上的征收征用并給予補償?shù)囊?guī)定，而在公共數(shù)據(jù)資源國家所有視域下則體現(xiàn)為“對價—補償”交易模式。

(二)國家合理安排積累和消費下的對價與補償

我國《憲法》第14條第3款規(guī)定“國家合理安排積累和消費，兼顧國家、集體和個人的利益，在發(fā)展生產(chǎn)的基礎(chǔ)上，逐步改善人民的物質(zhì)生活和文化生活”。首先，從憲法立法目的的角度看，發(fā)展生產(chǎn)力是我國確立公共數(shù)據(jù)資源“對價—補償”交易模式的首要目的?！吧鐣髁x法制必須有利于解放和發(fā)展社會主義生產(chǎn)力”[5]，能夠有效改善人民的物質(zhì)生活和文化生活，而這種制度的優(yōu)越性，必須通過“國家合理安排積累和消費”來實現(xiàn)。在某種程度上，通過對價式補償方式或者以國家為中介的對價補償方式，有利于國家參與公民生活、企業(yè)經(jīng)營，有利于國家發(fā)展生產(chǎn)力、改善人民的物質(zhì)生活和文化生活，人民生活的改善反過來又會促進生產(chǎn)力的發(fā)展。其次，從實現(xiàn)手段的角度看，“對價—補償”交易模式是通過合理安排數(shù)據(jù)資源的權(quán)屬來實現(xiàn)發(fā)展生產(chǎn)力的憲法目的。在數(shù)據(jù)資源領(lǐng)域，生產(chǎn)力的高低取決于數(shù)據(jù)資源的總量和質(zhì)量、數(shù)據(jù)資源的流通和分析效率等。而“對價—補償”交易模式的重心之一就是促進數(shù)據(jù)資源總量和質(zhì)量的增長，加快數(shù)據(jù)資源的市場流通，從而提高公民的生活質(zhì)量。再次，“對價—補償”交易模式兼顧了國家、集體和個人的利益。數(shù)據(jù)資源的國家所有，意味著國家可以對數(shù)據(jù)資源進行合法性支配。同時，國家必須承擔起數(shù)據(jù)資源安全風險防范的義務(wù)，以及合理使用和公平分配數(shù)據(jù)資源的義務(wù)。這也是公共數(shù)據(jù)資源“對價—補償”交易模式的憲法基礎(chǔ)。

(三)多種分配方式并存的憲法意涵

我國《憲法》第6條第2款規(guī)定“國家在社會主義初級階段，堅持公有制為主體、多種所有制經(jīng)濟共同發(fā)展的基本經(jīng)濟制度，堅持按勞分配為主體、多種分配方式并存的分配制度”。換句話說，“如今的中國已不再追求‘純而又純’的公有制和單一的按勞分配”[6]，以按勞分配為主體的分配制度并不排斥多種分配方式的并存，甚至在某些開放性公共資源的運用上創(chuàng)設(shè)出多種分配方式。“對價—補償”交易模式就屬于在按勞分配的基礎(chǔ)上所形成的新型分配方式。從《憲法》第6條第2款的規(guī)定來看，多種分配方式在公共數(shù)據(jù)資源的交易上體現(xiàn)了兩種制度性功能：一是價值性功能，二是規(guī)范性功能。價值性功能是指資源的初次分配和再分配都要兼顧效率和公平，再分配更加注重公平。尤其是在公共數(shù)據(jù)資源的參與主體之間，國家、數(shù)據(jù)控制者和數(shù)據(jù)寫入者的地位實際上并不平等。因此，“對價—補償”交易模式的利益分配，是在正視差別的基礎(chǔ)上通過資源的初次分配和再分配來推動數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展的。其次，規(guī)范性功能在于堅持按勞分配的原則，完善按要素分配的體制機制，促進收入的分配更合理、更有序。從類型學(xué)的角度分析，“對價—補償”交易模式對公共數(shù)據(jù)資源的分配既不同于按勞分配，也不同于市場經(jīng)濟中常見的以市場為中心的資源配置。一方面，它提煉、借鑒了按勞分配的公平特性，使得每個公共數(shù)據(jù)資源的參與主體都能在“對價—補償”交易模式中獲得收益；另一方面，它又吸收了以市場為中心的資源配置制度的優(yōu)勢，激發(fā)了整個公共數(shù)據(jù)交易市場的發(fā)展動力。

三、公共數(shù)據(jù)資源“對價—補償”交易模式催生的制度

(一)基于合理使用和公平分配原則的國家許可制度

針對公共數(shù)據(jù)資源的用益物權(quán)，“對價—補償”交易模式構(gòu)建了與之相應(yīng)的基于合理使用和公平分配原則的國家許可制度。其中，國家許可制度的審批主體有兩個行政部門可供選擇：一是工業(yè)和信息化行政主管部門，二是市場監(jiān)督管理部門。工業(yè)和信息化行政主管部門的優(yōu)勢在于其自身具備一定的專業(yè)知識和執(zhí)法經(jīng)驗，作為審批主體具有天然的正當性。但考慮到公共數(shù)據(jù)資源許可申請的多發(fā)性，由工業(yè)和信息化行政主管部門負責審批行政許可，極易受到地方分支機構(gòu)與人員規(guī)模的限制，進而影響公共數(shù)據(jù)資源的交易效率。而市場監(jiān)督管理部門擁有豐富的行政許可執(zhí)法經(jīng)驗，同時配置了相應(yīng)的地方分支機構(gòu)和執(zhí)法人員，能夠承擔得起公共數(shù)據(jù)資源行政許可審批工作。因此，我國可以將市場監(jiān)督管理部門作為公共數(shù)據(jù)資源交易行政許可的審批主體。

為了防止公共數(shù)據(jù)資源被濫用或是用于不正當?shù)挠猛?，市場監(jiān)督管理部門的行政許可行為應(yīng)設(shè)定必要的限制：一是申請主體的限制。審批主體通過在申請主體的注冊資金、成立年限、主營業(yè)務(wù)等方面設(shè)定限制，以加強數(shù)據(jù)交易市場的準入與準出監(jiān)管。二是用途的限制。非經(jīng)審批主體許可，公共數(shù)據(jù)資源的用途不可被變更，以防止申請主體以合法的形式掩蓋非法的目的，侵害國家和公民的數(shù)據(jù)權(quán)益。三是時間的限制。公共數(shù)據(jù)資源的國家許可應(yīng)當是具有時限性的。許可時限期滿后，申請主體就喪失了公共數(shù)據(jù)資源的交易權(quán)(但不喪失公共數(shù)據(jù)資源的控制權(quán))。四是轉(zhuǎn)讓限制。考慮到公共數(shù)據(jù)資源在二次分析后的多樣性結(jié)果，公共數(shù)據(jù)資源交易時應(yīng)當將數(shù)據(jù)安全作為數(shù)據(jù)交易的前提條件。除非經(jīng)過審批主體的特別許可，數(shù)據(jù)市場交易主體不得實施數(shù)據(jù)的跨境交易。

(二)基于公共數(shù)據(jù)資源經(jīng)營的數(shù)字稅制度

我國征收數(shù)字稅的主要目的是實現(xiàn)公共數(shù)據(jù)資源交易收益的公平分配。首先，數(shù)字稅的稅基應(yīng)為公共數(shù)據(jù)資源交易而產(chǎn)生的費用。具體而言，在獲得國家許可后，公共數(shù)據(jù)資源交易雙方的合同定價就成為我國征收數(shù)字稅的稅基，征稅之后的剩余收益將成為公共數(shù)據(jù)資源控制者的合理回報。其次，數(shù)字稅應(yīng)當用于數(shù)字經(jīng)濟基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，以及補償數(shù)據(jù)寫入者的成本投入。在“對價—補償”交易模式中，數(shù)字稅可以通過國家財政的轉(zhuǎn)化，一方面投入到數(shù)字政府建設(shè)、數(shù)字經(jīng)濟基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)等領(lǐng)域，另一方面作為數(shù)字產(chǎn)品的國家補貼，反補社會公眾。再次，數(shù)字稅的稅率與抵扣制度應(yīng)當有利于數(shù)據(jù)市場的形成和發(fā)展。“對價—補償”交易模式中數(shù)字稅的稅率設(shè)定應(yīng)合理且有調(diào)整的空間。若數(shù)字稅的稅率過高，可能降低公共數(shù)據(jù)資源的交易效率，更有甚者可能導(dǎo)致地下非法交易的盛行；若數(shù)字稅的稅率過低，國家及數(shù)據(jù)寫入者的應(yīng)得利益就會被削減。因此，我國在數(shù)字稅基本稅率的基礎(chǔ)上，應(yīng)當設(shè)定稅收抵扣制度，以此作為國家對數(shù)字企業(yè)的扶持方式之一。在條件允許的情況下，國家可以通過中小數(shù)據(jù)企業(yè)稅收減免、抵扣等方式，減輕數(shù)據(jù)市場交易主體的負擔，從而提升公共數(shù)據(jù)資源交易的效率。

(三)基于公共數(shù)據(jù)資源侵權(quán)的懲罰性賠償制度

公共數(shù)據(jù)資源侵權(quán)行為本身就是一個復(fù)合體，侵權(quán)結(jié)果具有嚴重性、范圍廣等特點，甚至可能出現(xiàn)被侵權(quán)人因訴訟成本高而放棄訴訟的情形?？紤]到數(shù)據(jù)寫入者與數(shù)據(jù)控制者之間的經(jīng)濟差異，懲罰性賠償能夠擔負得起公共數(shù)據(jù)資源侵權(quán)后的保護重任。首先，懲罰性賠償制度可以全面救濟公共數(shù)據(jù)資源侵權(quán)案中的被侵權(quán)人。在公共數(shù)據(jù)資源侵權(quán)案中，被侵權(quán)人數(shù)量多、分布范圍廣，受到的物質(zhì)上的損害難以簡單量化，甚至還可能是精神上的損害。如果單純適用傳統(tǒng)的補償性損害賠償制度，可能不足以彌補被侵權(quán)人所遭受的損失。而懲罰性賠償制度的實施則能較好地彌補被侵權(quán)人所遭受的物質(zhì)上或精神上的損害。其次，懲罰性賠償制度可以制裁公共數(shù)據(jù)資源侵權(quán)案中的惡意侵權(quán)人?！皩r—補償”交易模式下的懲罰性賠償制度應(yīng)采用無過錯歸責原則，不論侵權(quán)行為人是否存在主觀或客觀上的過錯，都需要承擔侵權(quán)責任。這是為了強化公共數(shù)據(jù)資源侵權(quán)案中惡意侵權(quán)人的法律責任，保護處于弱勢的數(shù)據(jù)寫入者。但公共數(shù)據(jù)資源侵權(quán)行為人最終承擔的責任，實際上也會受到是否有過錯以及過錯大小的影響。再次，懲罰性賠償制度具有一定的威懾作用，以教育和警示其他主體不得實施數(shù)字資源侵權(quán)行為?？梢哉f，懲罰性賠償制度改變了傳統(tǒng)民事責任的“填平”理念，旨在給予侵權(quán)人更為嚴重的懲罰，并遏制同類侵權(quán)行為的發(fā)生，從而提升社會公共福祉。雖然一般的補償性損害賠償制度也有類似的作用，但遠非懲罰性賠償制度的實施效果。因此，公共數(shù)據(jù)資源侵權(quán)的懲罰性賠償制度是當前我國解決公共數(shù)據(jù)資源(甚至包括個人信息保護)最為有效的制度。

四、結(jié) 語

公共數(shù)據(jù)資源作為信息時代的產(chǎn)物，其與民法傳統(tǒng)概念中的“物”以及知識產(chǎn)權(quán)的保護客體均有一定差別。面對公共數(shù)據(jù)資源產(chǎn)生及交易的若干問題，數(shù)據(jù)市場交易主體很難在傳統(tǒng)市場交易模式中找到答案。而“對價—補償”交易模式恰是在公共數(shù)據(jù)資源國家所有視域下所提出的一種有效模式。圍繞公共數(shù)據(jù)資源的“對價—補償”交易模式，我國應(yīng)當及時制定《數(shù)據(jù)交易法》等基礎(chǔ)性法律，肯定數(shù)據(jù)控制者的市場主體地位，保障數(shù)據(jù)寫入者的應(yīng)得利益，進而推動我國數(shù)字經(jīng)濟的有序發(fā)展。