陳 斌

(上海政法學院 法律學院，上海 201701)

如今，人們已經(jīng)習慣于通過第三方支付平臺進行網(wǎng)絡移動支付。隨之而來的，利用網(wǎng)絡第三方支付侵犯他人財產(chǎn)的行為也時有發(fā)生。這些案件主要可以分為兩類：一類是私轉他人第三方支付平臺賬戶余額，另一類是通過第三方支付平臺私轉他人信用卡內資金。后者又可細分為私轉他人第三方支付賬戶綁定的信用卡內資金和私自將他人信用卡與第三方支付賬戶綁定進而轉移卡內資金兩種情況。對這些行為應如何定性，學界討論甚熱但莫衷一是，各方意見主要集中在盜竊罪、詐騙罪和信用卡詐騙罪上。依筆者之見，上述分歧并非刑法理論之爭，而是因對第三方支付的認識不一所致。這主要是因為此類案件涉及用戶、行為人、第三方支付機構、支付系統(tǒng)和銀行等五方，關系較為復雜，如果不能對第三方支付所涉的法律關系加以把握，顯然無法認清侵財行為的性質。因此，筆者主張通過梳理上述各方的關系，把握關鍵問題，從而對相應行為的性質作出準確認定。

一、網(wǎng)絡第三方支付所涉法律關系分析

(一)用戶與第三方支付機構間的關系

所謂的“第三方支付平臺”是一個復合性概念，既包括第三方支付機構，也包括該機構用以提供支付業(yè)務的設施，兩者具有完全不同的法律意義。后者只是智能機器，而前者具有權利能力和行為能力，可以作為法律關系的主體。那么，用戶與第三方支付機構之間究竟是何關系？

對這一問題的解答可以從認定第三方支付賬戶余額的性質入手。第三方支付賬戶余額最初是由用戶運用信用卡資金進行充值所得。而根據(jù)《非銀行支付機構網(wǎng)絡支付業(yè)務管理辦法》(以下簡稱《辦法》)，賬戶余額的所有權屬于用戶，但由支付機構負責保管；而該賬戶余額對應的貨幣資金(也即最初用以充值的信用卡資金)則成為備付金，以支付機構的名義存放在銀行的備付金賬戶內，并且由支付機構向銀行發(fā)起資金調撥指令①?？梢姡谌街Ц顿~戶余額在本質上與銀行存款類似，均是直接或間接與銀行儲蓄的資金掛鉤的債權憑證，均可以成為刑法上侵財犯罪的對象——財物。只不過后者表征的是用戶對銀行的債權[1]，而前者表征的是用戶對支付機構的債權，具體而言是指示支付機構處分備付金的權利。

通過上述分析可知：一方面，第三方支付賬戶余額的所有權屬于用戶，而由支付機構負責保管，這說明用戶與支付機構間存在委托保管關系，支付機構是“余額”這一財物的保管者、占有者；另一方面，按照規(guī)定，實現(xiàn)余額所表征的債權時須先由用戶向支付機構發(fā)出指令，再由支付機構向備付金銀行發(fā)出指令，這說明支付機構在交易中充當資金轉移的指令中介的角色。

(二)第三方支付機構與支付系統(tǒng)間的關系

支付系統(tǒng)無論多么先進都不過是智能機器的一種，本質上仍屬于“物”，并非法律關系的主體。因此，所謂“第三方支付機構與支付系統(tǒng)間的關系”問題，實質上是如何認識智能機器的問題。由此則必須回應“機器能否被騙”這一刑法學上的經(jīng)典論題。

對此，學界主要存在三種觀點。通說認為詐騙的對象只能是自然人，機器不能被騙[2]；也有觀點認為，經(jīng)過編程并替代人腦開展業(yè)務的機器實際上是“機器人”，而機器人在給定業(yè)務領域內的識別能力等同于自然人，故而同樣可以成為被騙的對象[3]；第三種觀點認為，機器雖然不能被騙，但機器的主人可以被騙[4]。

在上述觀點中，筆者更傾向于第三種觀點。誠然，現(xiàn)代智能機器與傳統(tǒng)機關裝置、機械設備的最大區(qū)別在于前者經(jīng)過了計算機編程，正是編程使得前者擁有了能夠代替人類處理一定事務的所謂“智能”。而持上述第二種觀點的學者的謬誤之處在于，他們雖然認識到了編程的重要性，卻認為編程是人類賦予機器某種人腦功能或思維[5]，這種觀點顯然是錯誤的。其實，人類編寫的程序不過是一套算法。智能機器雖然功能繁多，本質上都是在執(zhí)行程序，也即運算——對輸入的信息按照既定的算法進行數(shù)學計算并輸出結果。從這一角度看，智能機器顯然不可能產(chǎn)生錯誤認識。首先，智能機器不具備認識能力。認識是對客觀世界的主觀反映，具備主觀意識是認識的前提，而現(xiàn)階段的智能機器并不具備自主意識。其次，機器不可能出現(xiàn)錯誤。正如前文所述，機器執(zhí)行程序的過程本質上是進行數(shù)學計算。數(shù)學問題的解是客觀的、確定的，而機器的計算又是絕對正確的。因此，不同于人腦的隨機性，智能機器只會精確地執(zhí)行程序。正如一些學者所言，機器無非是給定指令后按照程序設定做出相應動作，不存在因受欺罔而產(chǎn)生認識錯誤的問題[6]526。

但是，機器不能被騙只是問題的一個側面。機器只會“忠實地”執(zhí)行設計者設定的程序，這同時也說明機器的正常運行反映的是機器設計者的意志。同樣地，對于具有在一定條件下交付財物功能的機器，其向滿足條件者交付財物的行為符合設計者的意思，等同于機器設計者自己交付財物。而機器設計者向他人交付財物的條件分為兩種：一種是設計者真實意愿下交付財物的條件，即實質條件；另一種是反映在程序中的、使機器交付財物的條件，即形式條件。行為人在不具備實質條件的情況下利用形式條件使智能機器向其交付財物，本質上是使機器作出經(jīng)過設計者同意(因為符合形式條件)但違背設計者真實意愿(因為不符合實質條件)的瑕疵處分行為，構成對機器設計者的欺騙。

(三)第三方支付機構與銀行間的關系

第三方支付包括余額支付和快捷支付兩種方式。兩種支付方式中支付機構與銀行的關系不盡相同。關于余額支付中銀行的角色與作用，前文關于余額支付流程的說明已經(jīng)論及，此處不再贅述。這里主要討論快捷支付中支付機構與用戶開戶銀行間的關系?！掇k法》規(guī)定，對于快捷支付，原則上應當由銀行進行交易驗證，但對于評定為“A”類的支付機構也可以約定由支付機構代替進行交易驗證，但依然由銀行對交易安全負責②。這說明，在利用快捷支付方式轉移信用卡內資金時，雖然直接進行審核的是第三方支付機構，但第三方支付機構是受銀行委托而代其所為，責任的承擔仍然歸于銀行。

二、私轉他人第三方支付賬戶余額的行為認定

(一)不同意見

對于擅自利用他人賬號與密碼私轉他人第三方支付賬戶內余額的行為應當如何認定，目前存在三種意見。

1.盜竊說

這也是目前司法實務的主流觀點。理由是：機器不能被騙，第三方支付平臺由于缺少法律的特殊規(guī)定而不能當然類比ATM機成為詐騙犯罪的對象[7]；第三方支付賬戶相當于存放用戶財物的“房間”，賬戶和密碼就是開啟房間的“鑰匙”，行為人獲取賬號和密碼后轉賬的行為相當于獲取鑰匙后進入房間取財[8]?；谝陨显颍瑢τ谏米岳盟速~號與密碼私轉他人第三方支付賬戶內余額的行為應認定為盜竊罪。

2.詐騙說

這種觀點認為，支付機構是賬戶內資金的占有者，行為人轉賬時均經(jīng)過其審核和認可，不符合盜竊罪“秘密竊取”的特點[9]；由于第三方支付平臺通過密碼來識別身份，所以使用他人賬號和密碼轉賬的行為使得平臺誤認為其是用戶本人而主動交付財物[10]。故此類行為應認定為詐騙罪。

3.信用卡詐騙說

主張這一觀點的學者在認可此類行為構成詐騙的基礎上進一步認為，第三方支付是新型信用卡支付方式，故此類行為應認定為信用卡詐騙罪[11]。

(二)此類行為不構成盜竊罪

盜竊罪的重要特征是“秘密竊取”。“秘密”與“竊取”實際上是兩個問題，前者關注轉移財物占有的行為是否公開，后者關注占有的轉移是否取得占有者的同意。筆者認為，私轉他人第三方支付賬戶余額的行為屬于“秘密”，但并非“竊取”，故不應認定為盜竊。

1.轉賬行為具有“秘密性”

有觀點認為，由于行為人轉賬時須向第三方支付平臺發(fā)起資金調撥指令，從主觀上講行為人知曉其行為對第三方支付平臺是公開的，從客觀上講第三方支付平臺對資金的轉移也是完全知情的，轉賬行為不具有“秘密性”[12]。這種認識顯然混淆了支付機構和支付系統(tǒng)。筆者認為轉賬行為在主客觀兩方面均具有秘密性。

從主觀上看，盜竊罪中的“秘密”僅要求行為人自認為其行為不會被發(fā)現(xiàn)，至于實際上是否暴露則在所不問。而在一般人看來，第三方支付賬戶就是電子錢包，賬戶余額就是錢包里的錢，財物的占有者依然是被害人，很難意識到支付機構才是真正的財務占有者而轉賬行為是在向其發(fā)出指令。正因如此，行為人往往是趁被害人不注意時實施轉賬行為。由此可見轉賬行為具備主觀秘密性。

從客觀上看，盜竊罪中的“秘密”具有相對性、當場性，即僅要求取財行為不被財物的占有者當場發(fā)覺，被第三人發(fā)覺或事后發(fā)覺均不影響秘密的成立。具體到余額支付中，就是要求行為人轉賬時不被支付機構發(fā)現(xiàn)。而轉賬行為雖然通過了系統(tǒng)的審核，但這只是機器的自動運行，并沒有支付機構及其員工的介入。換言之，在行為人轉賬時，作為財物占有者的支付機構并未當場發(fā)覺。由此可見，轉賬行為具備客觀秘密性。

因此，轉賬行為雖然經(jīng)過支付系統(tǒng)的審核，但并不違反盜竊罪對“秘密”的要求。

2.轉賬行為并非“竊取”

竊取，是指違反占有者的意思，將他人占有的財物轉移為自己或者第三者占有[13]949。有學者認為，私轉第三方支付賬戶余額的行為在破壞他人對財物的控制支配關系的同時建立其自己對財物的控制支配關系，故此類行為是竊取行為[7]。這種看法忽略了竊取行為的關鍵——“違反占有者的意思”。因為所有的侵財類犯罪均涉及財物控制支配關系的破立(或者說財物占有的轉移)，而盜竊罪的特殊之處在于這一過程并未獲得占有者的同意。換言之，如果行為人取得財物時得到了占有者的同意，其行為就不是“竊取”，也就不可能構成盜竊罪[14]。而占有者的同意不僅包括現(xiàn)實的同意，還包括“預設的同意”，即占有者對于未來不確定的任一滿足其預先設定的條件的行為人轉移財物的概括性意識[14]。具體到第三方支付中，正確的賬號和密碼是指示支付機構轉賬的形式條件，支付機構也將這一條件設定在支付系統(tǒng)中，表現(xiàn)為：只要輸入正確的賬號和密碼，機器就自動依其指令處分資金。因此，雖然行為人利用的是他人賬號和密碼，其轉賬行為仍然滿足轉賬的形式條件，取得了支付機構預設的同意。行為人的轉賬行為正是因為獲得了占有者的同意而不構成“竊取”。

綜上所述，私轉他人第三方支付平臺賬戶余額的行為雖然具有秘密性，但并非竊取，不符合“秘密竊取”的特征，因而不應以盜竊罪論處。

(三)此類行為構成詐騙罪

詐騙罪(既遂)的基本構造為：行為人實施欺騙行為—對方(受騙者)產(chǎn)生(或繼續(xù)維持)錯誤認識—對方基于錯誤認識處分財產(chǎn)—行為人或第三者取得財產(chǎn)—被害人遭受財產(chǎn)損害[13]1000。其中，欺騙行為的對方(受騙者)必須是具有處分財產(chǎn)的權限或者處于可以處分財產(chǎn)地位的人[13]1002。而私轉他人第三方支付賬戶余額的行為完全符合這一構造。

1.第三方支付機構具有處分權限

有學者認為，根據(jù)相關規(guī)定，支付機構只能按照用戶的指令調撥備付金，不能隨意挪用，以此否定支付機構的處分權限[15]。筆者認為這只是對余額性質和交易流程的粗淺認識。第三方支付機構顯然具有處分權限，這一點可以從交易流程中得到證明。前文已明，第三方支付賬戶余額是指示支付機構處分備付金的債權。用戶從自己的賬戶向他人的賬戶轉賬，支付機構雖然并未改變對余額的占有，但已然改變了余額的所有權屬。用戶從第三方支付賬戶向銀行卡轉賬，實質上是對賬戶余額進行處分，而這一過程需要支付機構在消滅余額的同時指令備付金銀行調撥資金。余額既已不復存在，支付機構自然也失去了對余額的占有。可見，不論哪一種交易行為均需要支付機構改變對余額的占有或所有，支付機構顯然具有處分權限。只是這一處分權的行使受到嚴格限制，即只能嚴格按照用戶的指令處分財物。

2.擅自使用他人第三方支付賬號和密碼的行為是欺詐行為

有學者認為，行為人輸入的是正確的賬號和密碼，這并非欺詐行為[16]。這種觀點顯然沒有認識到密碼的重要意義。前文已明，占有者處分財物的條件包括形式條件和實質條件，不具備實質條件的行為人利用形式條件使占有者向其交付財物，本質上是誘使占有者自愿作出違背其真實意愿的瑕疵處分的欺詐行為。而在第三方支付中，指令支付機構處分財物的實質條件是用戶身份?！掇k法》規(guī)定：“對于客戶的網(wǎng)絡支付業(yè)務操作行為，支付機構應當在確認客戶身份及真實意愿后及時辦理?！雹壑皇菫榱撕喕鞒獭⒎奖憬灰?，支付機構與用戶約定，以賬號和密碼作為轉賬的形式條件。故未經(jīng)授權擅自使用他人的第三方支付賬號和密碼的行為，本質上是冒充其是用戶本人或經(jīng)過用戶授權的欺詐行為。

3.支付機構陷入了認識錯誤

一些學者認為，支付系統(tǒng)只審核用戶名和密碼，無法識別轉賬者的身份，也就不會對行為人的身份產(chǎn)生正確認識或錯誤認識的問題[17]。這種說法不無道理。但是，既然支付機構才是用戶財物的占有者，那么判斷錯誤認識的有無自然也應以支付機構為對象。從這一角度出發(fā)，不難看出，上述看法忽視了支付系統(tǒng)和支付機構間的關系。從前文的論述可知，機器的設計者在設定程序時存在一種概括性的認識，認為具備形式條件的人同時也具備實質條件。當不具備實質條件的行為人向機器提供形式條件時，設計者基于上述觀念仍然認為其具備實質條件，這就與客觀事實產(chǎn)生了偏差，也即設計者的認識出現(xiàn)了錯誤。具體到第三方支付中，支付機構往往事先就密碼與身份的關聯(lián)關系予以申明。例如，《某寶服務協(xié)議》就約定，使用密碼等重要信息(該《協(xié)議》稱之為“身份要素”)進行的操作、發(fā)出的指令均被某寶視為用戶本人做出。正是基于這一約定，支付機構相信能夠提供正確密碼的人就是用戶本人。當未經(jīng)授權的行為人使用他人的賬號和密碼轉賬時，第三方支付機構也正是基于“能夠提供密碼的人就是用戶”的想法，陷入了“行為人就是用戶本人”的錯誤認識，才依照其指令處分財物。

4.第三方支付機構基于假定的處分意識處分了財產(chǎn)

“自愿處分”不僅要求有轉移財物占有的行為，還要有同意這種占有轉移的意識，即處分意識。而支付系統(tǒng)作為機器顯然不具有處分意識。那么，這一轉賬行為是否為刑法意義上的處分行為？答案是肯定的。正如前文所述，當占有者預設了某種轉移占有的程序性條件時，對于任一行為人，只要他符合這一條件，占有者就同意向其轉移相應財物的占有。這種概括性的同意本身反映出占有者假定的處分意識[18]。至于具體行為是由占有者自己所為還是由機器代為，本質上并無區(qū)別。而在第三方支付中，由于用戶與支付機構預先的約定，只要轉賬者具備正確的密碼這一形式條件，支付機構就負有轉賬的義務。因此，支付機構設定，對于通過密碼審核的指令，系統(tǒng)自動遵照執(zhí)行。這一設定本身就體現(xiàn)了第三方支付機構同意依密碼正確的指令進行轉賬的假定的處分意識。

綜上所述，利用他人的第三方支付賬號和密碼私轉賬戶余額的行為，是虛構自己為用戶本人或經(jīng)用戶授權的欺詐行為，該行為導致作為占有者的支付機構陷入“行為人是用戶本人或經(jīng)用戶授權”的錯誤認識，從而依其指示處分了相應資金，導致用戶遭受財產(chǎn)損失，行為人因此獲得財產(chǎn)利益。這一行為完全符合詐騙罪的構造。

(四)此類行為不構成信用卡詐騙罪

信用卡詐騙罪是指利用虛假的信用卡或者其他與信用卡有關的方法進行的詐騙活動。作為特殊的詐騙罪，信用卡詐騙除滿足普通詐騙罪的構成要件外，還應具備以下特征：在行為上，利用了信用卡或者其他與信用卡有關的方法；在對象上，使銀行陷入認識錯誤；在法益上，破壞了國家的信用卡管理秩序。而私轉他人第三方支付賬戶余額的行為并不符合這些特征。

1.第三方支付賬戶余額并非銀行發(fā)行的數(shù)字化財物

持信用卡詐騙說的學者認為，第三方支付賬戶余額是銀行發(fā)行的數(shù)字貨幣，故第三方支付歸根結底需要銀行的支持，是信用卡的一種新型支付方式[12]。筆者對此不能茍同。誠然，對“貨幣”的理解不應拘泥于其存在的形態(tài)和介質，但我們也不能因此忽視了賬戶余額與貨幣間的區(qū)別。一方面，如前文所述，賬戶余額是對銀行的債權，其價值的實現(xiàn)在根本上有賴于銀行給付貨幣?？梢?，余額本身并非一般等價物。另一方面，貨幣適用“占有即所有”的原則，而《辦法》已明確規(guī)定賬戶余額歸用戶所有但由第三方支付機構占有，這同樣說明賬戶余額并非銀行發(fā)行的數(shù)字貨幣。

2.余額支付與信用卡支付存在本質區(qū)別

誠然，余額支付與現(xiàn)今各大銀行提供的信用卡移動支付在功能和使用方式上基本一致，但這種相同只是表面的。無論何種形式的信用卡支付均需使用信用卡信息資料，均由銀行發(fā)行和管理，而余額支付并非如此。這決定了二者存在本質區(qū)別。第一，余額支付并未使用信用卡信息資料。利用手機銀行支付時輸入的是銀行卡賬號和密碼，而利用第三方支付App轉賬時輸入的是第三方支付賬號和密碼，兩者顯然不能混為一談。第二，銀行并非余額支付的管理方。進行余額支付時，用戶需在第三方支付平臺進行操作，接受第三方支付平臺的審核與服務，而相關法律法規(guī)已明確將第三方支付機構界定為非金融機構。所以，我們很難認為余額支付是新型信用卡支付。

3.銀行并未被騙

余額支付分為兩種，一種是在第三方支付賬戶間轉賬，即“余額—余額”型；另一種是從第三方支付賬戶向銀行卡賬戶轉賬，即“余額—存款”型。前者只需指令第三方支付機構即可完成，銀行并未參與，更妄談被騙。后者雖然需要銀行的參與，但其流程是先由用戶向支付機構發(fā)出指令、再由支付機構向銀行發(fā)出指令，銀行接收與審核的是支付機構的指令，至于用戶的指令是否真實則在所不問。而無論轉賬行為人是誰，向銀行發(fā)出指令的始終都是支付機構，故銀行并未被騙。

4.此類行為并未侵擾信用卡管理秩序

作為金融詐騙行為之一的信用卡詐騙行為不僅侵犯了公私財物所有權，還破壞了國家的信用卡管理秩序，而私轉他人第三方支付賬戶余額的行為并不符合這一特征。雖然信用卡存款是賬戶余額的最初來源和最終去處，但如今余額支付已經(jīng)形成相對獨立的流轉體系，很多時候人們都直接利用余額進行交易，這一過程只是余額在第三方支付賬戶間的轉移，并不涉及銀行儲蓄的備付金。即使是“余額—存款”型支付也明顯不同于一般的信用卡支付。因為，此時資金的轉出賬戶并非一般的信用卡賬戶，而是特定的備付金賬戶，適用特殊的管理制度，不影響一般的信用卡存款安全；且存款從備付金賬戶轉出的過程完全符合相關規(guī)定，并未違反信用卡管理制度。

綜上所述，私轉他人第三方支付賬戶余額的行為不宜以信用卡詐騙罪論處。

三、通過第三方支付平臺私轉他人信用卡內資金的行為認定

(一)不同意見

通過第三方支付平臺私轉他人信用卡內資金包括兩種情況：一是私轉他人第三方支付賬戶已然綁定的信用卡內資金，二是私自將他人信用卡與第三方支付賬戶綁定進而轉移卡內資金。對于后者，司法實務和刑法學界一致認為，此類行為實質上是以非法方式獲取他人信用卡信息資料后通過第三方支付平臺這一互聯(lián)網(wǎng)終端使用，是“冒用他人信用卡”行為，顯然構成信用卡詐騙罪④。所以，目前爭論的焦點在于前者。事實上，后者只是比前者多了一步“私自綁定信用卡”的環(huán)節(jié)，如果前種情況構成信用卡詐騙罪，那么后種情況自然也構成信用卡詐騙罪。因此，如何認定前種情況才是問題的關鍵。對此，司法實務和刑法學界存在兩種觀點。

1.盜竊說

該說首先認為私轉第三方支付賬戶余額的行為是盜竊行為。而在被害人已經(jīng)將第三方支付賬戶與信用卡綁定的情況下，信用卡就是第三方支付賬戶的“金庫”，故行為人無論是私轉卡內資金還是賬戶余額并無區(qū)別，均構成盜竊罪。

2.信用卡詐騙說

該說首先認為私轉第三方支付賬戶余額的行為是詐騙行為，而轉移卡內資金的行為在此基礎上還擾亂了信用卡管理秩序，故應認定為信用卡詐騙罪。而對于此類行為是如何擾亂了信用卡管理秩序，主要有兩種解釋：一種觀點認為，將第三方支付賬戶與信用卡綁定后，用戶在轉移卡內資金時僅需提供第三方支付賬號和密碼，因此行為人獲取他人第三方支付賬戶和密碼的同時實際上也獲取了他人的信用卡信息資料，故此類行為屬于“非法獲取他人信用卡信息資料并通過互聯(lián)網(wǎng)使用”的冒用他人信用卡行為[19]；另一種觀點認為，基于第三方支付賬戶與信用卡的關聯(lián)綁定，銀行以為轉賬行為系信用卡的主人所為，進而自愿實施支付行為，故符合“冒用他人信用卡”的行為特征[20]。

上述“盜竊說”和“信用卡詐騙說”其實都認為，私轉他人第三方支付賬戶余額與私轉他人賬戶綁定信用卡內資金，在行為方式上基本相同，故對其行為基本性質的認定不應有別。筆者認為，私轉他人第三方支付賬戶余額的行為構成詐騙，盜竊說不能成立。

(二)“信用卡詐騙說”的不足

筆者認為，現(xiàn)有信用卡詐騙說的兩種解釋存在漏洞。

1.第三方支付賬號和密碼并非信用卡信息資料

一般認為，信用卡信息資料是一組有關發(fā)卡行代碼、持卡人賬戶、賬號、密碼等內容的加密電子數(shù)據(jù)[21]91。第三方支付賬號和密碼顯然不在上述范圍內。對此，有學者辯稱，用戶開通快捷支付時需要輸入信用卡信息，而行為人可能通過第三方支付平臺獲取這些信息，進而危害信用卡安全[22]。這種說法顯然站不住腳。一方面，行為人難以通過第三方支付平臺獲取被綁定信用卡的信息。以支付寶為例，行為人在轉賬時僅能探知被綁定信用卡的發(fā)卡行、信用卡類型和信用卡賬號后四位。另一方面，行為人轉賬時僅需輸入第三方支付賬號和密碼，根本無需獲取信用卡信息資料。因此，將第三方支付賬號和密碼解釋為“信用卡信息資料”，進而將此類行為解釋為“非法獲取他人信用卡信息資料并通過互聯(lián)網(wǎng)使用”，恐有不當類推之嫌。

2.未能說明銀行怎樣陷入錯誤認識

在轉移被綁定信用卡內資金時，行為人輸入的是第三方支付賬號和密碼，負責審核的也是第三方支付平臺。在這一過程中，銀行只是依據(jù)第三方支付平臺的指示處分卡內資金。從這一角度看，被騙的似乎應當是第三方支付平臺而非銀行。對此，有學者解釋稱，第三方支付不能獨立實現(xiàn)快捷支付，必須有銀行資金和支付系統(tǒng)的支持，故而未授權的快捷支付行為中，銀行處于被騙者境地，信用卡管理秩序也因此被破壞[20]。這種說法難以令人信服。例如，甲將巨額錢款交由乙保管，乙為求妥善將該款存入銀行，僅自己持有銀行卡并知悉密碼，而丙用甲的手機向乙發(fā)短信指示其將該款打入自己賬上，此行為當如何認定？相信大多數(shù)學者會贊同丙的行為僅構成詐騙罪而非信用卡詐騙罪。第三方支付也是同理。

(三)“信用卡詐騙說”的證成

與一般詐騙相比，信用卡詐騙的特殊之處在于陷入認識錯誤并實施處分行為的主體是銀行，而處分的財物只能是信用卡內資金。銀行處分了卡內資金自不待言，問題的關鍵在于，銀行是否陷入了認識錯誤？

答案是肯定的。在快捷支付中，對用戶身份進行審核的法定義務主體是用戶開戶銀行，支付機構實乃銀行的代理人。由于銀行對支付機構的信賴，當支付機構陷入認識錯誤時，銀行同樣將這一錯誤認識“信以為真”，故不可避免地連帶陷入認識錯誤。而銀行方面之所以信賴第三方支付機構的驗證，是因為按照相關規(guī)定，在用戶開通快捷支付服務并綁定銀行卡時，銀行方面須自主進行身份驗證，這使得銀行相信第三方支付賬戶的戶主就是銀行卡的持卡人。所以，銀行方面有理由認為，能夠通過第三方支付平臺身份驗證的人就是持卡人。由此，當?shù)谌街Ц稒C構誤認為行為人是用戶時，實際上也同時導致銀行誤認為行為人是持卡人。在行為人利用快捷支付方式私轉卡內資金的過程中，直接受騙的是第三方支付機構，但最終受騙人和最終責任人依舊是銀行。

綜上所述，行為人利用信用卡與第三方支付賬戶的綁定關系非法轉移卡內資金時，無論關聯(lián)綁定是用戶所為還是行為人所為，均構成信用卡詐騙罪。

四、結 語

通過上述分析，可以得出如下結論。

第一，利用他人第三方支付賬號和密碼私轉他人第三方支付平臺賬戶余額的行為，實質上是虛構了自己是用戶本人或得到用戶授權的事實，使第三方支付機構陷入認識錯誤并處分財物，且并未擾亂信用卡管理秩序，構成一般的詐騙罪。

第二，擅自將他人信用卡與第三方支付平臺賬戶綁定后私轉卡內資金的行為，實質上是非法獲取他人信用卡信息資料并通過互聯(lián)網(wǎng)終端使用的“冒用他人信用卡”的行為，構成信用卡詐騙罪。

第三，利用他人的第三方支付賬號和密碼、通過快捷支付方式私轉他人已綁定的信用卡內資金的行為，實際上導致銀行陷入認識錯誤并自愿處分卡內資金，擾亂了信用卡管理秩序，構成信用卡詐騙罪。

而在認定網(wǎng)絡第三方支付中的侵財行為以外，更值得深思的是，為何在“許霆案”過去10年后，刑法學界再次引發(fā)“機器能否被騙”的論戰(zhàn)？這或許是因為部分刑法學者對于包括第三方支付系統(tǒng)在內的人工智能的認識存在偏差。事實上，所謂的人工智能并沒有我們想象得那么“智能”，從20世紀50年代至今，計算機程序始終未擺脫“執(zhí)行人類編寫的既定程序”這一根本屬性。從這一角度看，近年來刑法學界關于人工智能的討論熱潮不過是“新瓶裝舊酒”，并不能推動刑法理論的實質性進步。而處在智能機器愈發(fā)普及、功能愈發(fā)先進的時代，刑法學更應保持冷靜，立足事物的本質，探清背后的關系，才能“不畏浮云遮望眼”。

注 釋：

① 《非銀行支付機構網(wǎng)絡支付業(yè)務管理辦法》第七條第二款，中國人民銀行公告〔2015〕第43號,2015年12月28日發(fā)布.

② 《辦法》第十條第三項、第三十七條.

③ 《辦法》第十六條第一款.

④ 參見上海市第二中級人民法院(2014)滬二中刑終字第1234號刑事裁定書.