□ 胡常峰

（1.武漢大學(xué) 法學(xué)院，湖北 武漢430071；2.甘肅政法大學(xué) 知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院，甘肅 蘭州730070）

2020年11月30日，習(xí)近平總書記在中央政治局集體學(xué)習(xí)時指出，“必須從國家戰(zhàn)略高度和進入新發(fā)展階段要求出發(fā)，全面加強知識產(chǎn)權(quán)保護工作”。2021年3月，全國人大審議通過的《國民經(jīng)濟和社會發(fā)展第十四個五年規(guī)劃和2035年遠(yuǎn)景目標(biāo)綱要》提出“實施知識產(chǎn)權(quán)強國戰(zhàn)略，實行嚴(yán)格的知識產(chǎn)權(quán)保護制度，完善知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)法律法規(guī)，加快新領(lǐng)域新業(yè)態(tài)知識產(chǎn)權(quán)立法”等要求。2021年初，《中共中央國務(wù)院關(guān)于全面推進鄉(xiāng)村振興加快農(nóng)業(yè)農(nóng)村現(xiàn)代化的意見》對全面推進鄉(xiāng)村振興發(fā)出總動員，“三農(nóng)”工作重心歷史性轉(zhuǎn)移到全面推進鄉(xiāng)村振興上來。實現(xiàn)鞏固拓展脫貧攻堅成果同鄉(xiāng)村振興有效銜接，也成為當(dāng)前和今后一個時期“三農(nóng)”工作最重要的任務(wù)之一。地理標(biāo)志保護作為“加強知識產(chǎn)權(quán)保護”與“鄉(xiāng)村振興”兩項戰(zhàn)略的重要交叉，在促進農(nóng)村產(chǎn)業(yè)振興，促進農(nóng)民生活富裕，實現(xiàn)農(nóng)村社會文化的繁榮與穩(wěn)定中具有重要意義[1（]p23-52）。由此，完善地理標(biāo)志法律保護制度就成為一個不可忽視的問題。在這一過程中，不僅應(yīng)關(guān)注已注冊地理標(biāo)志的保護，還應(yīng)對現(xiàn)實中大量存在的未注冊的地理標(biāo)志予以適當(dāng)關(guān)照。

我國對地理標(biāo)志的法律保護發(fā)軔于保護未注冊地理標(biāo)志（原產(chǎn)地名稱）①一般而言，地理標(biāo)志包括原產(chǎn)地名稱和地理標(biāo)志，但前者的注冊要求比后者更加嚴(yán)格。由于《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》和《里斯本協(xié)定日內(nèi)瓦文本》在同一水平上對兩者進行保護，它們的分野已并不分明。。1987年，原國家工商行政管理總局商標(biāo)局致函原北京工商局：“我國是《巴黎公約》成員國，有義務(wù)保護原產(chǎn)地名稱‘丹麥牛油曲奇’?！雹趨⒁妵夜ど绦姓芾砜偩稚虡?biāo)局.國家工商行政管理總局商標(biāo)局關(guān)于保護原產(chǎn)地名稱的函，1987-10-29.彼時，通過行政命令實施保護是因為我國尚未建立地理標(biāo)志注冊制度，同時又須履行《巴黎公約》條約義務(wù)。目前，我國已確立商標(biāo)法與專門制度并存的地理標(biāo)志注冊與保護模式。用于指示產(chǎn)品來源于某地區(qū)，產(chǎn)品的質(zhì)量、聲譽或其他特征主要由該地區(qū)自然因素或人文因素所決定的標(biāo)識，既可依據(jù)《商標(biāo)法》注冊為地理標(biāo)志集體商標(biāo)、地理標(biāo)志證明商標(biāo)，也可依據(jù)《地理標(biāo)志產(chǎn)品保護規(guī)定》《農(nóng)產(chǎn)品地理標(biāo)志管理辦法》申請“地理標(biāo)志產(chǎn)品”或“農(nóng)產(chǎn)品地理標(biāo)志”保護。本文論及的未注冊地理標(biāo)志是指既未獲商標(biāo)注冊，亦未依專門制度得到保護，用以指明其標(biāo)記之產(chǎn)品來自特定地域，已獲市場認(rèn)可的產(chǎn)品標(biāo)識。

盡管現(xiàn)實中存在大量未注冊地理標(biāo)志，但法律規(guī)定仍有缺陷與模糊之處。例如《地理標(biāo)志產(chǎn)品保護規(guī)定》和《農(nóng)產(chǎn)品地理標(biāo)志管理辦法》明確規(guī)定不保護未注冊地理標(biāo)志③國家知識產(chǎn)權(quán)局2020年9月公布的《地理標(biāo)志保護規(guī)定（征求意見稿）》中，同樣缺乏保護未注冊地理標(biāo)志的規(guī)定。。第三次商標(biāo)法修改稿（2007年8月討論稿）中曾建議只有注冊地理標(biāo)志才能獲得《商標(biāo)法》保護，但最終未獲采納[2（]p53-57）。相關(guān)規(guī)定闕如導(dǎo)致未注冊地理標(biāo)志搶注、濫用的現(xiàn)象層出不窮。這一方面干擾了市場信息傳導(dǎo)，損害相關(guān)產(chǎn)品生產(chǎn)者與消費者的合法權(quán)益，危害市場秩序；另一方面，在糾紛發(fā)生后，各地法院依據(jù)各自對法律的理解進行裁判，結(jié)果迥異，損害了法律的確定性。

目前，理論與實務(wù)界就我國未注冊地理標(biāo)志應(yīng)該得到法律保護已達成共識，分歧主要集中于選擇何種保護途徑。例如是否可以通過專門制度保護未注冊地理標(biāo)志，能否將《商標(biāo)法》第16條直接適用于未注冊地理標(biāo)志保護，能否將未注冊地理標(biāo)志認(rèn)定為“在先商標(biāo)”。產(chǎn)生上述爭議的原因在于學(xué)者們模糊了未注冊地理標(biāo)志的特點，將未注冊商標(biāo)或（注冊）地理標(biāo)志的相關(guān)理論直接套用到未注冊地理標(biāo)志。

本文嘗試以解釋論方法，剖析適用《商標(biāo)法》、專門制度在保護未注冊地理標(biāo)志時存在的誤區(qū)，分析未注冊地理標(biāo)志的構(gòu)成要件、法律性質(zhì)，并試圖在現(xiàn)有法律框架內(nèi)尋找解決之道。

一、我國未注冊地理標(biāo)志的存在邏輯與保護現(xiàn)狀

我國幅員遼闊、歷史悠久，具有豐富的潛在地理標(biāo)志資源。由于地理標(biāo)志制度建立時間晚，注冊難度大，部分生產(chǎn)者積極性不高，使得現(xiàn)實中存在大量未注冊的地理標(biāo)志。對于這部分尚未注冊的地理標(biāo)志，不僅無法適用專門制度對其實施保護，在適用《商標(biāo)法》對其加以保護時也存在不確定之處。

（一）我國未注冊地理標(biāo)志的歷史與現(xiàn)實成因

第一，我國幅員遼闊、歷史悠久，具有豐富的地方特色產(chǎn)品資源，這是未注冊地理標(biāo)志存在的客觀基礎(chǔ)。同世界多數(shù)國家一樣，我國地理標(biāo)志制度主要應(yīng)用于農(nóng)產(chǎn)品。目前，我國農(nóng)業(yè)已開發(fā)利用的栽培植物、畜禽、魚類、食用菌、昆蟲等超過1萬種，由于復(fù)雜的地形與多樣化氣候，不同區(qū)域獨特的地質(zhì)地貌和小氣候分異決定了不同地區(qū)農(nóng)產(chǎn)品特有的品質(zhì)特征①，其中很多都具有成為地理標(biāo)志產(chǎn)品的潛力。近年來，盡管地理標(biāo)志注冊數(shù)量持續(xù)增長，但相對于廣泛存在的地方特色產(chǎn)品，已獲注冊的地理標(biāo)志仍相對較少。

第二，我國地理標(biāo)志制度建立時間較晚，地方政府、生產(chǎn)者、公眾需要時間對其熟悉。我國古代從未出現(xiàn)過“地理標(biāo)志”的概念，地理標(biāo)志制度作為舶來品植根于國內(nèi)法的時間較晚。原國家質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局1999年頒布《原產(chǎn)地域產(chǎn)品保護規(guī)定》，開啟了我國專門制度保護地理標(biāo)志的先河，而《商標(biāo)法》2001年修訂時才加入“地理標(biāo)志條款”（第16條），《農(nóng)產(chǎn)品地理標(biāo)志管理辦法》則要到2007年才開始實施。在缺乏地理標(biāo)志保護傳統(tǒng)的背景下，地方政府、生產(chǎn)者、消費者均需要時間來熟悉這一“年輕”的法律制度。

第三，地理標(biāo)志的注冊難度大。根據(jù)現(xiàn)行法律，注冊地理標(biāo)志不僅要證明產(chǎn)品具有與產(chǎn)地相聯(lián)系的質(zhì)量、特點或聲譽，還要劃定產(chǎn)地范圍，確定生產(chǎn)規(guī)范。后兩者不僅涉及當(dāng)?shù)厣a(chǎn)者，甚至還牽涉鄰近地區(qū)生產(chǎn)者的利益。因此，地理標(biāo)志注冊通常需要自上而下的外力（如當(dāng)?shù)卣┯枰酝苿?。?dāng)外力闕如或?qū)Ξa(chǎn)地范圍、生產(chǎn)工藝、標(biāo)志使用條件爭議過大，也可能貽誤注冊。

第四，對于地方特色產(chǎn)品的龍頭生產(chǎn)企業(yè)，若其已擁有知名度較高的（普通商品）商標(biāo)，則可能并不熱衷于注冊地理標(biāo)志。地理標(biāo)志注冊后，受惠的是當(dāng)?shù)厮猩a(chǎn)者，包括龍頭企業(yè)的競爭對手，而這是他們所不愿意看到的。這一現(xiàn)象還體現(xiàn)在即使地理標(biāo)志已獲注冊，龍頭企業(yè)也不愿意在商品上使用地理標(biāo)志，以免在無形中幫助競爭者進行營銷②參見蔣睿.中國語境下對地理標(biāo)志保護制度的重讀[J].經(jīng)濟法研究，2006（5）：461—485.。

（二）我國未注冊地理標(biāo)志的價值

對于現(xiàn)實中大量存在的以產(chǎn)地命名的產(chǎn)品名稱，即使未注冊為地理標(biāo)志，本質(zhì)上作為一種得到市場認(rèn)可的商業(yè)標(biāo)識，仍具有一定的聲譽，起著傳遞產(chǎn)品信息的作用，法律仍有對其進行保護的必要[3（]p3-10）。

第一，保護未注冊地理標(biāo)志能夠維護當(dāng)?shù)厣a(chǎn)者的合法權(quán)益。生產(chǎn)者選擇以產(chǎn)地名稱營銷產(chǎn)品并非出自偶然，而是看中其間所蘊含的聲譽，希望借由產(chǎn)地名稱的使用獲取更多的交易機會與更高的產(chǎn)品溢價。但以產(chǎn)地命名的產(chǎn)品名稱上所蘊含的聲譽不是憑空產(chǎn)生，通常是當(dāng)?shù)財?shù)代生產(chǎn)者共同努力的結(jié)果。因此，其也被認(rèn)為是當(dāng)?shù)厣a(chǎn)者的集體財產(chǎn)，可由當(dāng)?shù)厣a(chǎn)者自由使用[4（]p640-652）[5（]p6-11）。但這些產(chǎn)品名稱注冊前，權(quán)利處于不確定狀態(tài)，極易被當(dāng)?shù)貍€別生產(chǎn)者甚至外地生產(chǎn)者搶注為普通商標(biāo)，為后續(xù)地理標(biāo)志注冊造成障礙，阻礙其他生產(chǎn)者的使用。

出現(xiàn)這一問題是由我國《商標(biāo)法》的漏洞所致。首先，《商標(biāo)法》禁止將縣級以上行政區(qū)劃名稱和公眾知曉的外國地名注冊為商標(biāo)，但很多地理標(biāo)志產(chǎn)品產(chǎn)地局限于一村一鄉(xiāng)。其次，部分地理標(biāo)志并不以現(xiàn)行行政區(qū)劃命名，例如湘蓮。再次，如果縣級以上行政區(qū)劃名稱還有其他含義，則也可能獲準(zhǔn)注冊為普通商標(biāo)，例如重慶市長壽區(qū)。由于商標(biāo)局并不負(fù)有主動審查擬注冊商標(biāo)是否為潛在地理標(biāo)志的義務(wù)，使得未注冊地理標(biāo)志頻頻被搶注為普通商標(biāo)。以南昌市為例，盡管其境內(nèi)擁有軍山湖螃蟹、文港的筆、新建藠頭等多種未注冊的潛在地理標(biāo)志，但由于已被個別企業(yè)注冊為普通商標(biāo)，不僅導(dǎo)致后續(xù)難以注冊地理標(biāo)志[6]，還令當(dāng)?shù)厣a(chǎn)者陷入涉嫌違法使用他人注冊商標(biāo)的尷尬境地。

第二，保護未注冊地理標(biāo)志能夠維護消費者合法權(quán)益。商業(yè)標(biāo)識以一種低成本方式傳遞產(chǎn)品信息。那些以產(chǎn)地命名的產(chǎn)品，消費者對其的認(rèn)知不僅包括產(chǎn)品產(chǎn)地，還包括產(chǎn)品具有與產(chǎn)地相聯(lián)系的質(zhì)量或特點。這些產(chǎn)品名稱在注冊為地理標(biāo)志前，很容易被搶注為普通商標(biāo)。搶注者若為本地生產(chǎn)者，則可能“合法”剝奪其他生產(chǎn)者繼續(xù)使用產(chǎn)地名稱的機會，使消費者難以有效識別當(dāng)?shù)仄渌a(chǎn)者。若搶注者或使用者來自外地，還可能導(dǎo)致消費者在產(chǎn)品產(chǎn)地、質(zhì)量、特點等方面受到誤導(dǎo)。

（三）未注冊地理標(biāo)志保護的立法缺陷

無論從理論還是實務(wù)角度來看，未注冊地理標(biāo)志均應(yīng)得到保護，但相關(guān)法律在這方面卻存在缺陷。

目前，我國兩套地理標(biāo)志專門制度明確規(guī)定地理標(biāo)志須經(jīng)注冊方能獲得保護。《地理標(biāo)志產(chǎn)品保護規(guī)定》第2條明確指出：“地理標(biāo)志產(chǎn)品是指……經(jīng)審核批準(zhǔn)以地理名稱進行命名的產(chǎn)品?！钡?條進一步強調(diào)：“申請地理標(biāo)志產(chǎn)品保護，應(yīng)依照本規(guī)定經(jīng)審核批準(zhǔn)。”國家知識產(chǎn)權(quán)局于2020年9月開始公開征求意見的《地理標(biāo)志保護規(guī)定》雖然刪除了須經(jīng)注冊方能獲得保護的規(guī)定，但綜合來看，未經(jīng)注冊的地理標(biāo)志并不符合受保護條件。《農(nóng)產(chǎn)品地理標(biāo)志管理辦法》規(guī)定，保護農(nóng)產(chǎn)品地理標(biāo)志的前提是相關(guān)標(biāo)識獲得批準(zhǔn)、注冊①《農(nóng)產(chǎn)品地理標(biāo)志管理辦法》第3條、第15條、第16條、第17條均體現(xiàn)了注冊保護原則。。未經(jīng)注冊的地理標(biāo)志不能獲得專門制度保護也得到了司法實踐的認(rèn)可。在“龍泉寶劍案”中，盡管原告提交了龍泉寶劍始于春秋戰(zhàn)國時代、在民間享有較高聲譽的證據(jù)，但法院認(rèn)為：“根據(jù)《地理標(biāo)志產(chǎn)品保護規(guī)定》，某種產(chǎn)品要成為地理標(biāo)志，不但在實質(zhì)上要符合地理標(biāo)志構(gòu)成要件，而且在程序上必須經(jīng)過行政主管部門的審核批準(zhǔn)。”②參見浙江省高級人民法院（2016）浙行申103號行政裁定書。

《商標(biāo)法》在保護未注冊地理標(biāo)志方面也存在模糊之處。2007年8月征求意見的《商標(biāo)法》修改稿曾建議只有注冊地理標(biāo)志才能獲得《商標(biāo)法》保護，但最終未獲采納[2（]p53-57）。由此推斷，立法者對于通過《商標(biāo)法》保護未注冊地理標(biāo)志持開放態(tài)度。但由于相關(guān)規(guī)定與司法解釋缺失，使得司法機關(guān)適用法律時差異較大，裁判結(jié)果具有不確定性。例如，2008年6月，國家商評委在“湘蓮案”中明確：未在我國注冊的地理標(biāo)志也可認(rèn)定為地理標(biāo)志。在“杜潯酥糖案”與“西山焦棗案”中，法院也采取類似的裁判思路：產(chǎn)品名稱雖然未經(jīng)注冊，但只要其與產(chǎn)地間建立特定的唯一的對應(yīng)關(guān)系，符合《商標(biāo)法》第16條第2款所規(guī)定的地理標(biāo)志條件，即可認(rèn)定為地理標(biāo)志。但在“章丘鐵鍋案”中，法院雖然承認(rèn)“章丘鐵鍋”的產(chǎn)品名稱具有較高聲譽，與源于章丘地區(qū)以手工鍛打傳統(tǒng)技藝制造鐵鍋的方法緊密相連，具有一定的地域性及傳統(tǒng)性，但并未將其認(rèn)定為地理標(biāo)志。

二、我國未注冊地理標(biāo)志保護方法的爭議

針對保護未注冊地理標(biāo)志相關(guān)法律規(guī)定闕如的困境，理論與實務(wù)界提出了不同的解決方案：通過司法確認(rèn)的方式，在專門制度中為保護未注冊地理標(biāo)志留下空間；在《商標(biāo)法》框架內(nèi)將未注冊地理標(biāo)志直接認(rèn)定為地理標(biāo)志或賦予其“尚未注冊但有一定影響的商標(biāo)”之法律地位。但這些保護方法均存在不足與爭議之處。

（一）爭議一：通過專門制度保護未注冊地理標(biāo)志

針對專門制度中缺乏保護未注冊地理標(biāo)志的規(guī)定，有學(xué)者認(rèn)為：TRIPs并未明確要求地理標(biāo)志須經(jīng)注冊才能得到保護，應(yīng)當(dāng)在專門制度中為保護未注冊地理標(biāo)志留下空間，允許通過司法確認(rèn)的方式保護未注冊地理標(biāo)志[7（]p67-72）。本文認(rèn)為，這一建議忽略了地理標(biāo)志專門制度的法律性質(zhì)與保護機理。

《地理標(biāo)志產(chǎn)品保護規(guī)定》確立的地理標(biāo)志保護模式為“（生產(chǎn)者）申請—（行政機關(guān)）準(zhǔn)許”，此種模式屬于行政許可。行政許可是行政主體針對行政相對方的申請，依法決定是否賦予行政相對方從事某種活動或?qū)嵤┠撤N行為的權(quán)利和資格的一種法律制度。設(shè)定行政許可，應(yīng)當(dāng)規(guī)定行政許可的實施機關(guān)、具體條件、行政許可的程序規(guī)范等[8](p733)。因此，受《地理標(biāo)志產(chǎn)品保護規(guī)定》保護的地理標(biāo)志，必須具有明確的產(chǎn)地范圍與生產(chǎn)規(guī)范。

農(nóng)產(chǎn)品地理標(biāo)志的保護與管理模式同地理標(biāo)志產(chǎn)品略有區(qū)別。農(nóng)民專業(yè)合作經(jīng)濟組織或行業(yè)協(xié)會等向農(nóng)業(yè)行政主管部門提出登記申請，審核批準(zhǔn)后，上述經(jīng)濟組織即獲授農(nóng)產(chǎn)品地理標(biāo)志登記證書，證書持有人與生產(chǎn)者簽訂農(nóng)產(chǎn)品地理標(biāo)志及專用標(biāo)識使用合同。在上述過程中，同樣需要確定使用農(nóng)產(chǎn)品地理標(biāo)志產(chǎn)品的產(chǎn)地范圍與生產(chǎn)規(guī)范，并將其作為“農(nóng)產(chǎn)品地理標(biāo)志使用合同”的主要內(nèi)容。

但無論從法理還是實際工作的角度，上述工作均不應(yīng)通過司法確認(rèn)的形式完成。從法理上講，確定地理標(biāo)志產(chǎn)品產(chǎn)地范圍與生產(chǎn)規(guī)范，在我國屬于行政權(quán)事項。根據(jù)司法權(quán)與行政權(quán)的分工，法院可依職權(quán)對行政機關(guān)的不當(dāng)行為進行監(jiān)督與制約，但這種監(jiān)督與制約只能發(fā)生在事后，而不能發(fā)生在事前，不能由法院代替行政機關(guān)做出。也就是說，法院并沒有權(quán)力對地理標(biāo)志產(chǎn)品的產(chǎn)地范圍與生產(chǎn)規(guī)范進行確認(rèn)。從實際工作的角度而言，確定產(chǎn)地范圍與產(chǎn)品規(guī)范工作的專業(yè)性強、牽涉面廣，也是司法機關(guān)無力承擔(dān)的。在歷史上，法國曾試圖讓法院來確定地理標(biāo)志產(chǎn)地范圍與產(chǎn)品規(guī)范，但最終以失敗告終。

另外，國際上采取專門制度保護地理標(biāo)志的國家或地區(qū)并不支持通過專門制度保護未注冊地理標(biāo)志。例如在“Salame Felino案”中，意大利最高上訴法院認(rèn)為：需要在《2081/92號條例》①歐盟對地理標(biāo)志保護的首部立法是在1992年7月14日通過的《EEC2081/92條例》，該條例規(guī)定對農(nóng)產(chǎn)品和食品的地理標(biāo)志（PGI）和原產(chǎn)地名稱（PDO）實施保護。規(guī)定內(nèi)理解能夠享有地理標(biāo)志保護的標(biāo)識，意即地理標(biāo)志只有注冊才能得到專門制度保護[9](p506-510)[10]。

（二）爭議二：將未注冊地理標(biāo)志認(rèn)定為地理標(biāo)志

在司法實踐中，法院或商標(biāo)局還曾依據(jù)《商標(biāo)法》第16條將未注冊地理標(biāo)志直接認(rèn)定為地理標(biāo)志[11](p9-15)。其理論依據(jù)在于，地理標(biāo)志是一種歷史的客觀存在，法律只是對這種客觀事實提供確認(rèn)與保護[12（]p43-46）。本文認(rèn)為，這一思路借鑒了未注冊商標(biāo)的保護原理，具有一定的合理性，但由于其忽略了地理標(biāo)志的特殊性，因此并不妥當(dāng)。

《商標(biāo)法》之所以保護未注冊商標(biāo)，是因為相關(guān)標(biāo)識盡管尚未注冊，但仍能發(fā)揮識別商品生產(chǎn)者這一核心功能。但對于地理標(biāo)志而言，“向消費者傳達產(chǎn)地信息只是其最膚淺的功能；更重要的是，地理標(biāo)志傳達了使用地理標(biāo)志的產(chǎn)品具有產(chǎn)地相聯(lián)系的質(zhì)量或特點這一信息”[13（]p257-298）。歷史上，無論是在地理標(biāo)志專門制度發(fā)源地法國，還是在以商標(biāo)法保護地理標(biāo)志為代表的美國，地理標(biāo)志都經(jīng)歷了從單純的產(chǎn)地標(biāo)識發(fā)展為兼具指示產(chǎn)品來源與保證產(chǎn)品質(zhì)量或特點雙重功能的演變[14]。

我國現(xiàn)行法律同樣要求地理標(biāo)志兼具指明產(chǎn)品產(chǎn)地，保證產(chǎn)品質(zhì)量或特點的雙重功能。一方面，依據(jù)《商標(biāo)法》注冊的地理標(biāo)志，注冊時須提交清晰的產(chǎn)地范圍，從形式上保證了地理標(biāo)志產(chǎn)地的確定性。另外，地理標(biāo)志申報時須經(jīng)地方政府或行業(yè)主管部門批準(zhǔn)，評審時設(shè)置了異議與實質(zhì)審查程序，從實質(zhì)上保證了產(chǎn)地范圍能夠涵蓋所有符合要求的地域。另一方面，依據(jù)《商標(biāo)法》注冊的地理標(biāo)志，須制定相應(yīng)的商標(biāo)使用規(guī)則或產(chǎn)品生產(chǎn)標(biāo)準(zhǔn)。商標(biāo)局在審查地理標(biāo)志集體、證明商標(biāo)注冊申請時，除遵循一般程序外，還要對地理標(biāo)志產(chǎn)品品質(zhì)、信譽或其他特征，產(chǎn)品與產(chǎn)地自然或人文因素的聯(lián)系等進行審查[15（]p82-101）。在日常使用中，地理標(biāo)志商標(biāo)注冊人負(fù)有監(jiān)管義務(wù)，有權(quán)對違反地理標(biāo)志商標(biāo)使用規(guī)則的行為予以懲罰。

而未注冊地理標(biāo)志則無法發(fā)揮上述兩項功能。一方面，未注冊地理標(biāo)志難以準(zhǔn)確界定產(chǎn)地界限。有時，相關(guān)產(chǎn)品標(biāo)識所包含的地名與現(xiàn)存行政區(qū)劃并不完全等同，加之很多地理標(biāo)志還是由地名簡稱、古地名等構(gòu)成。地理標(biāo)志獲得注冊前，如果僅以產(chǎn)品名稱中所蘊含的地名作為依據(jù)，很可能人為擴大或縮小產(chǎn)品產(chǎn)地范圍，將符合條件的產(chǎn)地排除在外或?qū)⒉环蠗l件的產(chǎn)地囊括其中。例如“龍口粉絲”如果未獲注冊，其產(chǎn)地可能被理解為僅限于龍口市，但它作為獲得批準(zhǔn)的地理標(biāo)志產(chǎn)品，產(chǎn)地不僅包括龍口市，還包括招遠(yuǎn)市、蓬萊市、萊陽市、萊州市等地[16（]p5）。地理標(biāo)志產(chǎn)品“湘蓮”的產(chǎn)地范圍也不是“湘”（湖南）全境②參見《湘潭市湘蓮地理標(biāo)志產(chǎn)品保護管理試行辦法》第3條中有關(guān)“湘蓮”產(chǎn)地的規(guī)定。。另一方面，未注冊地理標(biāo)志難以維護產(chǎn)品的質(zhì)量水平。由于人們的機會主義傾向，在缺乏統(tǒng)一生產(chǎn)規(guī)范，當(dāng)?shù)厮猩a(chǎn)者共同而互不排斥地使用未注冊地理標(biāo)志時，不排除某些生產(chǎn)者為了追求利益最大化，拋棄傳統(tǒng)生產(chǎn)方式、偷工減料，使得以產(chǎn)地為名的產(chǎn)品不再具有與產(chǎn)地相聯(lián)系的質(zhì)量或特點，但同樣“合法”使用未注冊地理標(biāo)志進行營銷，重現(xiàn)法國“1919年法”生效后所帶來的弊端，造成地理標(biāo)志領(lǐng)域的“公地悲劇”[17（]p47-56）。

（三）爭議三：將未注冊地理標(biāo)志認(rèn)定為“在先商標(biāo)”

如果將未注冊地理標(biāo)志認(rèn)定為“在先使用并有一定影響的商標(biāo)”，那么也存在法理上的障礙，其中最主要的是難以回答未注冊地理標(biāo)志屬于何種商標(biāo)類型的問題。我國《商標(biāo)法》第3條規(guī)定的商標(biāo)類型包括商品商標(biāo)、服務(wù)商標(biāo)、集體商標(biāo)或證明商標(biāo)。但無論將其認(rèn)定為哪種商標(biāo)類型，均與相關(guān)法理或法律相抵牾。

地理標(biāo)志由地名組成，地名作為公共資源，不應(yīng)當(dāng)由某一產(chǎn)品生產(chǎn)者獨占。有鑒于此，《商標(biāo)法實施條例》規(guī)定，地理標(biāo)志可以注冊為集體商標(biāo)或證明商標(biāo)，在制度上保證當(dāng)?shù)胤蠗l件的所有生產(chǎn)者都有機會共享地名這一公共資源。依據(jù)《商標(biāo)法》第3條第2款規(guī)定，集體商標(biāo)是指“以團體、協(xié)會或者其他組織名義注冊，供該組織成員在商事活動中使用，以表明使用者在該組織中的成員資格的標(biāo)志”。但若集體商標(biāo)尚未注冊，則并不存在明確的商標(biāo)所有者團體，也就無從證明產(chǎn)品生產(chǎn)者歸屬于哪個團體。依據(jù)《商標(biāo)法》第3條第3款規(guī)定，證明商標(biāo)是指“由對某種商品或者服務(wù)具有監(jiān)督能力的組織所控制，而由該組織以外的單位或者個人使用于其商品或者服務(wù)，用以證明該商品或者服務(wù)的原產(chǎn)地、原料、制造方法、質(zhì)量或者其他特定品質(zhì)的標(biāo)志”。在不存在明確的證明商標(biāo)使用規(guī)則的前提下，也無從證明相關(guān)產(chǎn)品的產(chǎn)地、原料、制造方法、質(zhì)量或其他特定品質(zhì)是否符合要求——從法理上講，不可能存在未注冊集體商標(biāo)或未注冊證明商標(biāo)。由于缺乏合適的載體，不應(yīng)將未注冊地理標(biāo)志認(rèn)定為“已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)”。

三、將未注冊地理標(biāo)志作為貨源標(biāo)記的解釋路徑

由于現(xiàn)行幾種途徑在保護未注冊地理標(biāo)志時均存在不足，因此有必要重新界定未注冊地理標(biāo)志的構(gòu)成要件與法律性質(zhì)，并以此作為探尋保護方式的起點。

（一）未注冊地理標(biāo)志的構(gòu)成要件

我國法律對地理標(biāo)志的要求是：標(biāo)識所指示的產(chǎn)品應(yīng)“源自特定產(chǎn)地”“產(chǎn)品具有與產(chǎn)地相聯(lián)系的質(zhì)量、特點或聲譽”?？梢?，未注冊地理標(biāo)志的構(gòu)成要件主要涉及兩個方面：

一是形式要件，即未注冊地理標(biāo)志應(yīng)當(dāng)包含一個地名。此處對于地名應(yīng)當(dāng)作寬泛的理解，不僅指現(xiàn)有行政區(qū)劃名稱，還可以是古地名、地名簡稱，只要其能將產(chǎn)品與產(chǎn)地聯(lián)系起來即可。

二是實質(zhì)要件，即產(chǎn)品與產(chǎn)地之間存在聯(lián)系。對于未注冊地理標(biāo)志而言，這種聯(lián)系主要是指標(biāo)識具有源自其產(chǎn)地的聲譽。如前所述，對于質(zhì)量、特點與聲譽三項要素，地理標(biāo)志注冊前所能確認(rèn)的只是相關(guān)標(biāo)識是否得到了市場的認(rèn)可，即標(biāo)識的聲譽狀況，因而應(yīng)當(dāng)將聲譽作為未注冊地理標(biāo)志的構(gòu)成要件。至于質(zhì)量與特點，本文認(rèn)為并不應(yīng)當(dāng)將其作為構(gòu)成要件。未注冊地理標(biāo)志缺乏明確的產(chǎn)地范圍與生產(chǎn)規(guī)范，在當(dāng)?shù)乇姸嗌a(chǎn)者均生產(chǎn)同一種產(chǎn)品的情況下，并不存在一個客觀的標(biāo)準(zhǔn)來評判產(chǎn)品的質(zhì)量與特點，將其作為構(gòu)成要件既不公平也缺乏可操作性。

因此，對于未注冊地理標(biāo)志可以定義為：既未依《商標(biāo)法》注冊，又未依專門制度得到保護，用以指示某產(chǎn)品來源于特定地方，產(chǎn)品的聲譽主要由其產(chǎn)地所決定并已獲得市場認(rèn)可的產(chǎn)品標(biāo)識。

（二）未注冊地理標(biāo)志的法律性質(zhì)

從構(gòu)成要件可以看出，未注冊地理標(biāo)志的核心在于具有源自產(chǎn)地的聲譽，這實質(zhì)上屬于貨源標(biāo)記?！栋屠韫s》首次將貨源標(biāo)記（Indication of Source）列為工業(yè)產(chǎn)權(quán)的保護對象。貨源標(biāo)記并不是產(chǎn)品具有特定質(zhì)量或特征的保證[18（]p19-23），只是單純表明了產(chǎn)品被種植或加工的行政區(qū)劃，在功能上僅具有地理描述性。但這一認(rèn)識無法解釋一個問題，即為何要將貨源標(biāo)記囊括于賦予專用權(quán)的工業(yè)產(chǎn)權(quán)范圍內(nèi)。畢竟，產(chǎn)地內(nèi)的所有人都可以使用產(chǎn)品生產(chǎn)地或加工地的地理名稱，即使是那些最初使用這些地理名稱的生產(chǎn)者也不具有禁止他人使用的專用權(quán)。

為了回應(yīng)這一問題，越來越多的學(xué)者開始注意到貨源標(biāo)記中所蘊含的聲譽因素：在消費者的心目中，貨源標(biāo)記涉及產(chǎn)品聲譽[19（]p43），這種聲譽歸功于當(dāng)?shù)厣a(chǎn)者的集體努力[20（]p43）。

通過這一解釋，可以很好地對地理標(biāo)志與貨源標(biāo)記進行區(qū)分：地理標(biāo)志具有生產(chǎn)規(guī)范，由政府或政府認(rèn)可的組織予以控制，無法達到相關(guān)要求的生產(chǎn)者，則無權(quán)使用地理標(biāo)志。貨源標(biāo)記僅需具有一定聲譽即可，在質(zhì)量控制方面并不存在一個明確的生產(chǎn)規(guī)范或質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，如果帶有貨源標(biāo)記的產(chǎn)品質(zhì)量出現(xiàn)下降，懲罰就是交易機會與消費者的流失。

貨源標(biāo)記須具備一定的聲譽因素，也得到了一些國家司法判決的承認(rèn)，例如巴黎上訴法院的一項判決就明確將貨源標(biāo)記與單純的產(chǎn)品地理來源分開，當(dāng)該地理名稱在公眾中獲得一定聲譽時，該地理名稱才可以被稱為貨源標(biāo)記[17（]p47-56）。因此，未注冊地理標(biāo)志在性質(zhì)上區(qū)別于單純的地理來源標(biāo)識，而與貨源標(biāo)記的內(nèi)涵相同：“一個地方的名稱，用以指示源于此地的產(chǎn)品，這一產(chǎn)品在公眾中具有一定聲譽”[21（]p43）。

四、我國未注冊地理標(biāo)志的保護途徑選擇

目前，我國法律并未明確規(guī)定保護未注冊地理標(biāo)志（貨源標(biāo)記），但作為《巴黎公約》締約國，我國負(fù)有對其進行保護的義務(wù)。未注冊地理標(biāo)志作為一種民事權(quán)益，當(dāng)然可以通過《民法典》中的一般條款進行保護，但這種保護只能在《商標(biāo)法》、專門制度、《反不正當(dāng)競爭法》等特別法付闕之際方能主張，頻繁求諸一般法作為司法裁判依據(jù)將會損害司法確定性，有向一般條款逃逸的風(fēng)險。在專門制度囿于注冊保護原則而無法提供保護的情況下，通過解釋論的方法，在《商標(biāo)法》《反不正當(dāng)競爭法》框架內(nèi)尋求解決之道。

（一）作為“在先權(quán)利”受《商標(biāo)法》保護

在《商標(biāo)法》框架內(nèi)，理論上可以通過三種途徑保護未注冊地理標(biāo)志。第一，直接將未注冊地理標(biāo)志認(rèn)定為地理標(biāo)志商標(biāo)，依據(jù)《商標(biāo)法》第16條提供既禁止他人注冊，又禁止他人使用的保護。第二，將未注冊地理標(biāo)志認(rèn)定為“已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)”，依據(jù)《商標(biāo)法》第32條后半段提供保護。第三，將未注冊地理標(biāo)志認(rèn)定為“他人現(xiàn)有的在先權(quán)利”，依據(jù)《商標(biāo)法》第32條前半段提供保護。

如本文此前所述，由于未注冊地理標(biāo)志無法有效發(fā)揮（注冊）地理標(biāo)志的功能，也無法在現(xiàn)行《商標(biāo)法》框架內(nèi)為未注冊地理標(biāo)志尋找到合適的載體，故而不應(yīng)將其認(rèn)定為“地理標(biāo)志商標(biāo)”或“已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)”，因此也就無法依據(jù)《商標(biāo)法》第16條或第32條后半段予以保護。

第三種途徑涉及在先權(quán)利的范圍問題，即考察在先權(quán)利能否涵蓋未注冊地理標(biāo)志。在先權(quán)利是一個抽象且開放的概念，主要通過司法政策的考量，保護那些新出現(xiàn)的且值得保護的利益形式[22（]p24-30）。學(xué)術(shù)界對于“在先權(quán)利”有兩種理解，第一種觀點認(rèn)為在先權(quán)利包括在先識別性標(biāo)志和其他在先權(quán)利；第二種觀點認(rèn)為在先權(quán)利包括在先的利益和在先的權(quán)利，且主要指在先的利益[23（]p293-295）。后一種理解也更加切合《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》第18條中對在先權(quán)利的認(rèn)定①《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》第18條規(guī)定：《商標(biāo)法》第32條規(guī)定的在先權(quán)利，包括當(dāng)事人在訴爭商標(biāo)申請日之前享有的民事權(quán)利或者其他應(yīng)予保護的合法權(quán)益。此處，僅從字面上理解則可知，“權(quán)益”指的是權(quán)利與利益。。

就本文而言，未注冊地理標(biāo)志作為產(chǎn)品信息載體，屬于典型的商業(yè)標(biāo)記，應(yīng)當(dāng)作為《商標(biāo)法》第32條前半段所規(guī)定的在先權(quán)利。另外，即使不能將未注冊地理標(biāo)志認(rèn)定為一種正式的權(quán)利客體，那么至少也應(yīng)當(dāng)認(rèn)可其代表的利益。因為無論對于未注冊地理標(biāo)志的正當(dāng)或不正當(dāng)使用，其目的都是搶奪消費者，獲取更多的交易機會與更高的產(chǎn)品溢價?？梢姡瑹o論依據(jù)哪一種理解，未注冊地理標(biāo)志均當(dāng)屬于《商標(biāo)法》第32條前半段所規(guī)定的“在先權(quán)利”，享有防止他人搶注或使搶注無效的保護。

（二）作為“有一定影響的商品名稱”受《反不正當(dāng)競爭法》保護

《商標(biāo)法》對于未注冊地理標(biāo)志的保護止步于防止搶注，但無力阻止那些并非來源于標(biāo)識所提及地方的商品使用未注冊地理標(biāo)志，也無法對他人的不當(dāng)使用行為提出索賠，這種情況顯然是人們所不愿意看到的。

按照法理，《反不正當(dāng)競爭法》也可以用來保護未注冊地理標(biāo)志。這首先是基于假冒或仿冒未注冊地理標(biāo)志的行為會誤導(dǎo)消費者；其次是也因為此種仿冒與假冒行為，還可能對未注冊地理標(biāo)志聲譽造成盜用，這不僅違背了競爭法所規(guī)定的誠信原則，同時也損害了消費者與生產(chǎn)經(jīng)營者的權(quán)益。另外，從國際地理標(biāo)志保護歷史來看，國際條約對于以產(chǎn)地名稱命名的商品名稱最先提供的就是反不正當(dāng)競爭保護①例如，《巴黎公約》第10條要求對于使用原產(chǎn)地的虛假標(biāo)記的商品在進口時予以扣押，其10條之二是否能直接適用于產(chǎn)品產(chǎn)地的保護，學(xué)界存在爭議。有學(xué)者認(rèn)為《巴黎公約》10條之二可以直接適用于“貨源標(biāo)記或原產(chǎn)地名稱的保護”，但依照WIPO的前身BIRPI總干事Bodenhausen所說：這一規(guī)定……與商品的產(chǎn)地或來源，或者生產(chǎn)者身份識別的標(biāo)志或指示無關(guān)。對于這些行為，如果第10條未及于的話，國內(nèi)立法或判例法將確定它們是否違反誠實信用商業(yè)慣例，并因而被認(rèn)為是不正當(dāng)競爭行為。參見林秀芹，孫智.我國地理標(biāo)志法律保護的困境及出路[J].云南師范大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版），2020，52（1）：49-61；G.H.C.Bodenhausen.Guide to the Application of the Paris Convention for the Protection of Industrial Proper?ty as Revised at Stockholm in 1967[R].WIPOPublication No.611（E）.WIPO 1991：146.，通過《反不正當(dāng)競爭法》保護未注冊地理標(biāo)志也是國外一些國家慣常采取的方法。在“BudⅡ”與“Salame Felino案”中，法院雖然排除了這兩個產(chǎn)品名稱可以適用專門制度予以保護的可能，但對于用競爭法給予保護卻持肯定態(tài)度[9（]p506-510）。

我國1993年《反不正當(dāng)競爭法》第五條第4項中，將偽造產(chǎn)地也列為不正當(dāng)競爭行為，2017年修訂時刪除了此項。此后的司法實踐中，法院曾在“章丘鐵鍋案”中援引第六條第1項，“有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢等相同或者近似的標(biāo)識”予以保護。通過《反不正當(dāng)競爭法》保護未注冊地理標(biāo)志具有如下特點：

一方面，受保護的客體要“有一定影響”，這就將未注冊地理標(biāo)志與單純的地理來源標(biāo)識區(qū)別開。孔祥俊教授在解讀“有一定影響”時認(rèn)為，這并非一種可以精確予以量化的概念，而是一種抽象與具有相對性的描述，其應(yīng)當(dāng)包括較低的、較高的和廣泛（達到馳名）的知名度，但必須有一定的知名度[24（]p3-29）。未注冊地理標(biāo)志是指那些已經(jīng)在相關(guān)消費者中建立了一定的聲譽的產(chǎn)品標(biāo)識，符合“有一定影響的商品名稱”的界定。

另一方面，是否給予保護常取決于個案判斷。即使對于注冊地理標(biāo)志而言，其產(chǎn)區(qū)范圍有時也不同于標(biāo)識所指稱的地區(qū)。因此，保護未注冊地理標(biāo)志不可避免地涉及鄰近地區(qū)產(chǎn)品能否對其進行使用的問題；如果允許，允許的范圍有多大。而對此只能基于個案判斷，這也符合《反不正當(dāng)競爭法》所保護的權(quán)益“具有模糊性，是一種不很確定、不很穩(wěn)定的法律上的利益”的特點。

如果依據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第6條對未注冊地理標(biāo)志保護，其主要禁止的是混淆性使用。在這里，涉及的問題是對于在商品名稱中使用“種“”型”“式”“樣”等去地名化的表達是否構(gòu)成混淆性使用。本文認(rèn)為，如果產(chǎn)品已經(jīng)標(biāo)明了其真實產(chǎn)地，那么就應(yīng)當(dāng)允許這種去地名化的表達。這是因為，TRIPs及我國《集體商標(biāo)、證明商標(biāo)注冊和管理辦法》第12條②《集體商標(biāo)、證明商標(biāo)注冊和管理辦法》第12條規(guī)定：使用他人作為集體商標(biāo)、證明商標(biāo)注冊的葡萄酒、烈性酒地理標(biāo)志標(biāo)示并非來源于該地理標(biāo)志所標(biāo)示地區(qū)的葡萄酒、烈性酒，即使同時標(biāo)出了商品的真正來源地，或者使用的是翻譯文字，或者伴有諸如某某“種”、某某“型”、某某“式”、某某“類”等表述的，適用《商標(biāo)法》第16條的規(guī)定。雖然禁止上述使用，但主要針對的是葡萄酒與烈性酒的注冊地理標(biāo)志，而并未將一般產(chǎn)品囊括其中。如果禁止上述使用，相當(dāng)于給予未注冊地理標(biāo)志高于注冊地理標(biāo)志的保護水平，不符合公平原則。另外，如果上述使用方式并未使消費者對產(chǎn)品的地理來源造成混淆，一刀切式禁止，也不符合《反不正當(dāng)競爭法》的立法目的。

五、結(jié)語

我國歷史悠久、國土廣袤，現(xiàn)實中大量存在的未注冊地理標(biāo)志同樣在市場中起著傳導(dǎo)商品信息的作用，保護未注冊地理標(biāo)志有其必要。從功能上看，未注冊地理標(biāo)志僅承載產(chǎn)品聲譽，而無法有效界定產(chǎn)品產(chǎn)地與保證產(chǎn)品質(zhì)量、特點。因此，其法律性質(zhì)當(dāng)屬貨源標(biāo)記，屬于在先權(quán)利。司法中，應(yīng)當(dāng)以此為依據(jù)選擇《商標(biāo)法》或《反不正當(dāng)競爭法》對其予以保護。本輪政府機構(gòu)改革已對地理標(biāo)志行政管理體制作了大幅調(diào)整，但仍未解決《商標(biāo)法》與專門制度中兩種保護模式并行所帶來的弊端。未來，無論采取《商標(biāo)法》還是專門制度保護地理標(biāo)志，均會不可避免地涉及對未注冊地理標(biāo)志的保護。對此，應(yīng)繼續(xù)堅持合理分工的原則，使《商標(biāo)法》或?qū)ｉT制度專注于注冊地理標(biāo)志，僅給予未注冊地理標(biāo)志防止搶注的間接保護，對于涉及的標(biāo)識使用的問題，則應(yīng)繼續(xù)留給更為開放的《反不正當(dāng)競爭法》解決。