李建星

(華東師范大學 法學院，上海 200241)

一、規(guī)范意旨

(一)規(guī)范的正當化理由

[1]《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)第807條(以下簡稱“本條”)規(guī)定了承包人就未支付的建工價款，享有優(yōu)先受償權。由此，在承包人按照約定或發(fā)包人的要求實施建造行為時，其對價獲得了充分的保障。(1)經檢索，筆者發(fā)現(xiàn)了3個與本條相關的指導案例，9個《最高人民法院公報》案例。筆者使用關鍵詞“建設工程”“優(yōu)先受償權”在“無訟”案例數據庫“案例”項下進行全文搜索，共獲得583個，高級人民法院案例1 618個。排除重復案例與無實質關聯(lián)案例，共獲得有效案例327個。對其他層級法院的相關案例的搜集，主要通過《人民司法》《天同碼2019》等案例書刊，結合“無訟”案例數據庫“案例”項下進行全文搜索所得。檢索時間：2021年2月15日。本條的正當性在于，激勵承包人通過建造行為，至少保持了建設工程的價值。承包人通過建造行為，將勞務、材料等附著于建設工程(2)參見孫科峰、楊遂全：《建設工程優(yōu)先受償權主體的爭議與探究》，《河北法學》2013年第6期。，從而確保建設工程的可用性。原有司法政策要求優(yōu)先受償權以建造行為提升建設工程的價值為前提(3)已失效的《最高人民法院關于裝修裝飾工程款是否享有合同法第二百八十六條規(guī)定的優(yōu)先受償權的函復》(2004)規(guī)定，“享有優(yōu)先權的承包人只能在建筑物因裝修裝飾而增加價值的范圍內優(yōu)先受償”。此司法政策旨在細分建設工程，避免優(yōu)先受償權所涉之標的物范圍過于寬泛，影響其他債權人利益。不過，只需要將建造行為附著于標的物之范圍結合視之，排除無建造行為附著的建設工程在標的物之范圍外即可。，然而，此政策并不妥當。無論建造行為提升了建設工程的價值，抑或僅是保持其價值，均有助于實現(xiàn)全體債權人的利益，理應同等對待。提高建造行為的標準，勢必導致承包人因為無法得到充分激勵，放棄保持價值的建造行為，進而影響整個建設工程的價值與可用性。由此，建設工程的交換價值亦受貶損，其他債權人的利益也得不到滿足。(4)參見申衛(wèi)星：《信心與思路：我國設立優(yōu)先權制度的立法建議》，《清華大學學報(哲學社會科學版)》2005年第2期。

[2]本條的正當性還在于，防止承包人的建工價款落空。在發(fā)包人無法支付其全部債務的場合，一方面，承包人通過建造行為，至少保持了建設工程的價值；另一方面，抵押權人卻可從中優(yōu)先取償。如此利益狀況，顯然有違誠信原則(5)參見梁慧星：《合同法第二百八十六條的權利性質及其適用》，《山西大學學報(哲學社會科學版)》2001年第3期。與事物內在之理。而且，我國缺乏抵押權人對承包人的補償機制。(6)例如，《瑞士民法典》第841條第1款規(guī)定，“手工業(yè)者或建筑承攬人的債權，未能從擔保物的變價中受全部清償者，對其未受清償的部分，前順位的擔保物權人須以其所受分配中超過不動產價值的部分，補償之”。此條文的規(guī)范意旨是防止土地所有權人與前順位的擔保物權人從建筑承攬人的建造行為中得益，進而損害后者的利益。參見Thurnherr，“Kommentar zum Art.837/838，”Basler Kommentar zum ZGB，6.Aufl.，Basler：Helbing & Lichtenhahn，2018，Rz 1.所以，優(yōu)先受償權優(yōu)于抵押權和其他債權，即屬妥當進路。此處還有法律平等對待的考量。在承攬合同中，承攬人為完成工作成果，付出了勞動、材料等。在定作人未向承攬人支付報酬時，承攬人可以對完成的工作成果享有留置權(《民法典》第783條)。與之類似，承包人將勞動、材料等附著于建設工程，但因為建設工程屬于不動產，承包人無法享有《民法典》第783條的留置權。故而，為了避免二者利益狀態(tài)過于背離，有必要授予承包人優(yōu)先受償權。

[3]優(yōu)先受償權保障的范圍，應以約定的建工價款為基準。(7)參見黃薇主編：《中華人民共和國民法典合同編釋義》，北京：法律出版社，2020年，第693頁。激勵承包人有兩種選擇：一者，按照較低標準，僅確保其為了實施建造行為所支出的費用；二者，按照較高標準，保障約定的建工價款。但是，若采較低標準，承包人可能尋求替代交易，轉向為其他發(fā)包人實施建造行為，并獲得相應對價，則建設工程的價值與可用性落空，造成社會資源浪費。據此，應采取較高標準，以建工價款為擔保債權之范圍([45])。

[4]之前落實建筑行業(yè)勞動報酬的政策考量，在現(xiàn)今的必要性已經大為降低。國務院出臺的《保障農民工工資支付條例》第23-37條，已經為建筑行業(yè)的勞動報酬支付，提供了工資保障金等相對周全的保障。而且排除支付勞動報酬的政策考量，也不會危及其規(guī)范意旨的落實。因為僅有《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(一)》[以下簡稱《建工合同解釋一(2020)》]第42條觸及勞動者的利益衡量問題([28])。

(二)法條功能

[5]在發(fā)包人無法履行全部債務時，承包人有權通過優(yōu)先受償權，直接支配建設工程的交換價值，并優(yōu)先獲得其變價，由此，承包人的建工價款支付請求權獲得滿足。不過，優(yōu)先受償權的適用，也要兼顧發(fā)包人、其他債權人的利益，避免其權利范圍被無限擴大，沖擊交易安全。

(三)規(guī)范史略

[6]本條發(fā)端于《合同法(征求意見稿)》第161條。(8)《合同法(征求意見稿)》第161條規(guī)定：“建設工程完成后，建設人未按照約定支付價款的，承建人應當催告建設人支付價款，催告的期限不得少于兩個月。建設人逾期不支付的，承建人可以與建設人協(xié)議將該工程折價，也可以將該工程依法拍賣。承建人就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?！眳⒁娙珖舜蟪Ｎ瘯ㄖ乒ぷ魑瘑T會民法室編著：《〈中華人民共和國合同法〉及其重要草稿介紹》，北京：法律出版社，2000年，第133頁。不過，兩者存在四點差異：其一，后者將“建設工程完成”作為優(yōu)先受償權的前提之一，前者就此沒有規(guī)定；其二，后者采取了承包人“應當催告”的措辭，前者卻使用了承包人“可以”催告的表述；其三，后者將支付價款的寬限期限定為“兩個月”，前者沒有明確規(guī)定；其四，后者并未設置優(yōu)先受償權實現(xiàn)的障礙，前者設置了“根據建設工程的性質不宜折價、拍賣”的阻礙事宜。

[7]本條與《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)第286條僅存在個別措辭的不同，并無實質差別。第1句闡明了優(yōu)先受償權須以承包人就發(fā)包人逾期支付建工價款進行了催告為前提；第2句指出優(yōu)先受償權的實現(xiàn)方式以及實現(xiàn)障礙；第3句授予了承包人優(yōu)先受償權。高度類似的條文表述反映了立法者無意更改優(yōu)先受償權的規(guī)范意旨與法律構造。

[8]在《民法典》施行后，《建工合同解釋一(2020)》第35-42條取代了原有的司法解釋，與本條共同型構了優(yōu)先受償權的規(guī)范體系。最高人民法院與各地法院出臺的大量司法政策，是否依然有效、妥當，必須予以具體評價。

(四)適用范圍

[9]優(yōu)先受償權僅適用于狹義的建工合同，即施工合同。廣義的建工合同，包括了工程勘察、設計、施工合同三種(《民法典》第788條第2款)。狹義的建工合同，僅指施工合同。(9)參見梁慧星：《合同法第二百八十六條的權利性質及其適用》，《山西大學學報(哲學社會科學版)》2001年第3期。施工合同的承包人按照合同約定，營造建設工程，或者裝配不動產的線路、管道、設備等。通過此種建造行為，承包人將勞務、材料等附著于建設工程，確保建設工程的價值與可用性，理應享有優(yōu)先受償權。同理，裝飾裝修工程的承包人采用裝飾裝修材料或飾物等，對建設工程的內外表面及空間進行各種處理，也享有優(yōu)先受償權[《建工合同解釋一(2020)》第37條]。相反，勘察人、設計人僅完成了勘察、設計文件，并未將勞務、材料等附著于建設工程，并且，其可以留置工作成果，所以，二者不應享有優(yōu)先受償權?？梢姡緱l的規(guī)定，與其說是建工價款優(yōu)先受償權，毋寧說是施工合同價款優(yōu)先受償權。所以，以下所稱的建工合同，如無特殊說明，均為施工合同。

[10]其他典型合同的當事人，不享有優(yōu)先受償權。首先，監(jiān)理合同屬于委托合同(10)參見《北京市第一中級人民法院(2010)一中民初字第3323號民事判決書》。，是發(fā)包人聘請監(jiān)理人代其對工程項目進行管理。監(jiān)理人并未實施任何建造行為，不享有優(yōu)先受償權。然后，建設工程意義上的裝飾裝修合同與家庭住宅裝飾裝修合同在立項審批、規(guī)劃建設許可、施工資質要求等方面存在著巨大差異。所以，二者在交易實踐中一般被嚴格區(qū)分。后者通常被認定為承攬合同。(11)參見《江蘇省淮安市中級人民法院(2018)蘇08民終1362號民事判決書》；還有觀點從避免承攬人與小包通謀詐得房屋購買人之權益角度來論證，參見林誠二：《民法債編各論(中)》，北京：中國人民大學出版社，2007年，第91頁。而且，定作人實際占有裝飾裝修的房屋，應予以區(qū)別對待。(12)參見最高人民法院民事審判第一庭編著：《最高人民法院新建設工程施工合同司法解釋(一)理解與適用》，北京：人民法院出版社，2021年，第390頁。因此，家庭住宅裝飾裝修人無法享有優(yōu)先受償權。

(五)體系關聯(lián)

1.與《民法典》第386-393條的關聯(lián)

[11]本條與《民法典》第386-393條的關系，取決于優(yōu)先受償權的屬性。于此，存在不動產留置權說(13)參見江平主編：《中華人民共和國合同法精解》，北京：中國政法大學出版社，1999年，第223頁；李曉春：《建設工程適用留置權制度之立法思考》，《政治與法律》2006年第4期。、法定抵押權說(14)參見李世剛：《論法定不動產擔保物權隱秘性削減的修法趨勢》，《法學雜志》2016年第11期。、法定優(yōu)先權說(15)相同的學者觀點參見梅夏英：《動產優(yōu)先權與法定抵押權的立法選擇》，《法律適用》2005年第2期；常設中國建設工程法律論壇第八工作組：《中國建設工程施工合同法律全書：詞條釋義與實務指引》，北京：法律出版社，2019年，第408頁。三種不同觀點。其中，不動產留置權說屬于少數說，一般的批評理由有二：其一，《民法典》第447條將留置權之標的物限定在“動產”；其二，承包人根據留置權占有建設工程，反而惡化發(fā)包人的經濟狀態(tài)，愈發(fā)無法向承包人支付建工價款。(16)參見最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組主編：《中華人民共和國民法典合同編理解與適用[三]》，北京：人民法院出版社，2020年，第2034頁。另外的兩說也各有不足。法定優(yōu)先權說試圖拋離既有的規(guī)范體系，構造獨立的法定優(yōu)先權規(guī)范路徑，導致制度供給不足，徒增法律適用的困擾。法定抵押權的定性，確實回歸了既有的規(guī)范體系，但《民法典》物權編第十七章“抵押權”仍以不動產約定抵押權為原型(《民法典》第400條)。所以，大量規(guī)則仍應具體判斷，方能確定是否可以準用于優(yōu)先受償權。法律適用之論證負擔，未見減輕。

[12]本文認為，優(yōu)先受償權應定性為一種法定擔保物權。法定擔保物權，須合乎以貫徹公平原則或鼓勵創(chuàng)造經濟價值為基本目標，特別保障與擔保財產有牽連關系的債權。此定性的實益在于，作為擔保物權一般規(guī)定的《民法典》第386-393條可以直接適用，進而基本滿足了優(yōu)先受償權的制度需求。例如，優(yōu)先受償權同樣具有物上代位性(《民法典》第390條)。建設工程被毀損的損害賠償金、保險金，被征收、征用的補償金，被轉售的買賣價金均可充作代位。

[13]上述擔保物權一般規(guī)定，也會基于優(yōu)先受償權的內在特性，受到個別調整。例如，《建工合同解釋一(2020)》第40條限縮了《民法典》第389條的擔保債權之范圍([44])，第42條添加了第393條第3項“債權人放棄擔保物權”的限制條件。

2.與《民法典》第783條的關聯(lián)

[14]《民法典》第783條規(guī)定，定作人未支付報酬或材料費等價款的，承攬人對完成的工作成果享有留置權。此留置權與優(yōu)先受償權雖然均屬于法定擔保物權，但還存在顯著差異。第一，適用范圍不同。我國采取了承攬合同與建工合同分立的模式?！睹穹ǖ洹返?83條規(guī)定的留置權適用于承攬合同。而優(yōu)先受償權適用于建工合同。第二，標的物不同。留置權以動產為要件，優(yōu)先受償權以不動產為要件。

二、優(yōu)先受償權的行使要件

(一)優(yōu)先受償權已經發(fā)生

1.當事人適格

(1)承包人適格

[15]與發(fā)包人簽訂有效建工合同的承包人，通過建造行為，將勞務、材料等附著于建設工程，享有優(yōu)先受償權。首先，承包人應該實施了建造行為，營造建設工程，或者對不動產安裝線路、管道、設備等。按照此標準反推，部分總承包人并未實施建造行為，不應享有優(yōu)先受償權。例如，在“設計—采購—施工管理”的總承包模式中，總承包人僅提供了設計圖紙，并以媒介服務(《民法典》第961條)或代為處理委托事務的方式，實施采購、施工管理等行為，故而，其不應享有優(yōu)先受償權。然后，建造行為須造成勞務、材料等的附著。建造行為或者將勞務、材料等轉化為建設工程，或者以建設工程為標的物，實施附屬物的添附行為，達致附屬物與主體工程融為一體，并在性質上不可分割。(17)參見《最高人民法院(2018)最高法民申4787號民事裁定書》。不動產配套線路管道設備的安裝、裝飾裝修均為適例。相反，假如特定的設備安裝不以建設工程本身為標的，且可以拆除，即不屬此類建造行為，實施此行為的承包人，不享有優(yōu)先受償權。

[16]無效建工合同的承包人是否享有優(yōu)先受償權，存在爭議。少數說持否定態(tài)度，其理由有二：第一，建工合同無效本由違法行為所致，承認優(yōu)先受償權不利于建筑市場的穩(wěn)定發(fā)展(18)參見《廣東省高級人民法院關于在審判工作中如何適用〈合同法〉第286條的指導意見》第7條。；第二，根據擔保的從屬性，建工合同無效，優(yōu)先受償權隨之無效。(19)參見馬永龍、李燕：《建筑工程款優(yōu)先受償權法律適用問題探析》，《現(xiàn)代法學》2003年第6期；王瑋玲：《合同無效時建設工程優(yōu)先受償權的教義學探析》，《法學論壇》2020年第1期。還有部分觀點主張區(qū)分承包人與發(fā)包人的過錯，配置優(yōu)先權。(20)參見宿輝：《建設工程價款優(yōu)先受償權論爭》，《重慶社會科學》2017年第9期。多數說持肯定態(tài)度(21)參見《廣東省高級人民法院關于審理建設工程合同糾紛案件疑難問題的解答》第13條、《浙江省高級人民法院民事審判第一庭關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》第22條。，多數說應被采納。承包人通過實施建造行為，將勞務、材料等附著于建設工程中，與合同是否有效并無關聯(lián)。更重要的是，國家對建工領域采取強力規(guī)制，導致大量合同被判定無效[如《建工合同解釋一(2020)》第1條]?；诒苊獬邪死鎳乐厥軗p，增加發(fā)包人的道德風險，可以通過賦予無效施工合同承包人優(yōu)先受償權的方式，予以“找補”。

(2)分包人、實際施工人可以通過代位權行使優(yōu)先受償權

[17]所謂分包人，系指與承包人簽訂合同，承接部分建造行為的主體。此合同有效，構成合法分包人，反之，即為違法分包人。所謂實際施工人，系指與承包人簽訂了無效的建工合同，并投入資金、材料和勞務等，實施了建造行為的主體。(22)參見《北京市高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》第18條。其外延不包括承包人、分包人、實際施工人雇傭的勞動者。參見《最高人民法院(2019)最高法民申5594號民事裁定書》。合同無效的原因是借用有資質的建工企業(yè)名義(23)發(fā)包人明知掛靠事實，應認定發(fā)包人與掛靠人成立建設工程施工合同關系。參見最高人民法院民事審判第一庭編著：《最高人民法院建設工程施工合同司法解釋(二)理解與適用》，北京：人民法院出版社，2019年，第501頁。此種掛靠人實屬無效建工合同中的承包人，不應被稱為實際施工人。、還是超越資質，在所不問。違法分包人與實際施工人的區(qū)別在于，是否實施了建造行為。倘若違法分包人自行實施建造行為，也可稱為實際施工人；反之，僅是違法分包人。

[18]分包人、實際施工人是否享有優(yōu)先受償權，存在歧見?？隙ㄕf主要從保護社會弱勢群體利益的角度論證其正當性。(24)參見《最高人民法院(2019)最高法民申6085號民事裁定書》。《建工合同解釋一(2020)》第35條采否定說，將優(yōu)先受償權的主體限定在“與發(fā)包人訂立建設工程施工合同的承包人”。其內在緣由有三：其一，“承包非主體工程的承包人，其可能因為一小部分分項工程的價款而對全部建設工程行使優(yōu)先受償權，對施工秩序和交易秩序的影響都非常大”(25)最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組主編：《中華人民共和國民法典合同編理解與適用[三]》，第2037頁。；其二，賦予實際施工人優(yōu)先受償權，將會刺激違法；其三，基于合同相對性，分包人、實際施工人無法享有如同承包人催告等程序性保護。(26)參見最高人民法院民事審判第一庭編著：《最高人民法院新建設工程施工合同司法解釋(一)理解與適用》，第364-365頁?！督üず贤忉屢?2020)》的制定者進一步認為，實際施工人無權代位行使優(yōu)先受償權，其理據在于：第一，維持合同相對性；第二，為維護交易安全和平衡善意第三人利益，對權利主體不宜放寬；第三，實際施工人范圍不確定，引發(fā)法律關系的不穩(wěn)定；第四，承包人可能與實際施工人簽訂合同，損害不知情的發(fā)包人權益。(27)參見最高人民法院民事審判第一庭編著：《最高人民法院新建設工程施工合同司法解釋(一)理解與適用》，第456-457頁。

[19]在區(qū)分優(yōu)先受償權的享有者與行使者的背景下，排除分包人、實際施工人代位行使優(yōu)先受償權并不妥當。分包人、實際施工人不應作為優(yōu)先受償權的享有者，因為分包人、實際施工人與發(fā)包人沒有直接的合同關系。退一步講，即便從不當得利的角度觀之，分包人、實際施工人受到給付關系優(yōu)先性的限制，也無法向發(fā)包人主張不當得利請求權。但是，實際施工人無權代位行使優(yōu)先受償權的理據，均站不住腳。其一，債權的保全本來就旨在超越雙方關系，防止責任財產的不當減少。其二，不放寬主體范圍至分包人、實際施工人，勢必造成權利行使的不均衡。假如承包人對發(fā)包人享有抵押權等約定擔保物權，分包人、實際施工人可將其作為《民法典》第535條規(guī)定的“從權利”，代位行使之。同理，優(yōu)先受償權作為法定擔保物權，也是從權利，也納入代位權的范圍。其三，《建工合同解釋一(2020)》第1條、第15條、第43條均涉及實際施工人的認定，并未引發(fā)法律關系紊亂。為何唯獨在優(yōu)先受償權處，作出特別考慮呢？其四，代位權以債權人與債務人、債務人與相對人的債權屆期，且均未履行為要件。未支付建工價款的發(fā)包人，本就面臨著被起訴的風險。由分包人、實際施工人代位行使，抑或由承包人直接主張，只是原告身份的不同，并未加重發(fā)包人的負擔，惡化其法律地位。

[20]據此，囿于《建工合同解釋一(2020)》第44條(28)就實體層面，《建工合同解釋一(2020)》第43條與第44條并無不同，均屬代位權行使的規(guī)定。其一，兩者的適用條件相同。實際施工人對轉包人或分包人享有到期債權，以及發(fā)包人欠付轉包人或分包人的工程價款。其二，適用范圍相同。采取代位行使的權利，也包括代位權的主張，兩條均可應對多層分包的問題。其三，法律效果相同。第43條的發(fā)包人在欠付建工價款范圍向實際施工人擔責，與第44條的直接清償規(guī)則相當。第43條與第44條分立的緣由在于，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(法釋〔2004〕14號)的制定者未顧及代位權的適用，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(二)》(法釋〔2018〕20號)的制定者雖然顧及了代位權，卻又無法預見《民法典》第535條擴張了可代位行使的權利范圍。按照既有規(guī)范體系，《建工合同解釋一(2020)》第43條或許僅具有程序意義，將法院追加承包人由“可以”轉變?yōu)椤皯敗?，以便查清各方當事人之間欠付工程款的情況，準確認定發(fā)包人的責任范圍。僅規(guī)定了實際施工人的代位權，分包人行使優(yōu)先受償權，仍需依據《民法典》第535條。

2.請求權可實現(xiàn)性

(1)承包人對發(fā)包人享有請求權

[21]優(yōu)先受償權旨在擔保特定債權請求權。根據《民法典》第807條的文義，優(yōu)先受償權擔保的是“建設工程的價款”，即有效建工合同約定的、發(fā)包人應向承包人支付的建工價款。結合“債務關系轉換說”，合同解除價值償還請求權與建工價款支付請求權保持了債之同一性，不影響擔保物權之存續(xù)(《民法典》第566條第3款)。所以，承包人的合同解除價值償還請求權，同樣受到優(yōu)先受償權的保障。

[22]旨在避免發(fā)包人通過合同無效獲利，并形成負面激勵(29)參見黃薇主編：《中華人民共和國民法典合同編釋義》，第669頁。，《民法典》第793條第1款將無效合同承包人的不當得利請求權，擬制“參照合同約定支付工程價款”為計算，加之法律政策旨在避免承包人利益嚴重受損，試圖通過優(yōu)先受償權予以“找補”([16])。所以，本條的“建設工程的價款”應類推適用至承包人基于無效合同的不當得利請求權，不應當擴張至其他主體基于對建設工程的添附行為，對發(fā)包人享有的請求權。

[23]其他主體可以通過受讓上述請求權，獲得優(yōu)先受償權。作為法定擔保物權的優(yōu)先受償權，具有移轉從屬性，會隨債權的移轉而移轉。(30)主張建工價款支付請求權不能移轉的觀點，參見《深圳市中級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件的裁判指引》第31條。此有利于確保金錢債權的可流通性，與《民法典》第545條第2款第2句的價值觀保持協(xié)調。并且，承包人通過債權轉讓，可以提前落實債權價值，反而有助于支付勞動報酬。

[24]相反，倘若承包人不享有上述請求權，自然不能享有優(yōu)先受償權。因為在發(fā)包人與所有權人不是同一主體時，出于保持合同關系的抗辯和破產風險分配的兩重考量，須秉持給付關系優(yōu)先性的立場。(31)參見劉昭辰：《給付型不當得利》，《政大法學評論》第127期。承包人只能向發(fā)包人主張權利，不得向所有權人要求不當得利的價值償還。在例外情形，承包人獲得了所有權人的同意，實施建造行為，即應享有優(yōu)先受償權。該同意在建工合同簽訂前后作出，在所不問，也不會導致所有權人成為合同當事人。所有權人知悉建造行為持續(xù)實施，且未作反對，構成默示的同意。(32)此處為參酌《瑞士民法典》第837條第2款。參見Thurnherr，“Kommentar zum Art.839/840，”Basler Kommentar zum ZGB，Rz 9.倘若所有權人未作出同意，不知情的承包人也無法通過類推善意取得(《民法典》第311條)，取得優(yōu)先受償權。

(2)請求權具備可實現(xiàn)性

[25]承包人的請求權是否具備可實現(xiàn)性，通常需要考慮其請求權是否已經履行期屆滿與發(fā)包人是否行使了抗辯權。首先，請求權具備可實現(xiàn)性，須以建工價款支付請求權的履行期為判定。當事人約定了明確的履行期，應以此時點為準。發(fā)包人與承包人合意改變了建工價款支付請求權的履行期(33)參見《最高人民法院(2019)最高法民申6085號民事裁定書》。，亦應從之。若當事人未約定履行期，可將《建工合同解釋一(2020)》第27條規(guī)定的應付款時間，作為具備可實現(xiàn)性的時點。當然，前述規(guī)定均無法適用時，須依據《民法典》第510條、第511條第4項予以確定。換言之，在承包人催告后的合理期限屆滿后，其請求權具備可實現(xiàn)性。相反，工程進度款尚未達到約定付款時間，或者承包人尚未完成作為固定先給付義務(34)參見李建星：《先履行抗辯權之解構》，《法學家》2018年第5期。的工程量，發(fā)包人均有權行使未屆期抗辯權，阻卻請求權的可實現(xiàn)性。

[26]針對建工合同解除價值償還請求權的可實現(xiàn)性，有論點持起訴日說(35)參見最高人民法院民事審判第一庭編著：《最高人民法院建設工程施工合同司法解釋(二)理解與適用》，第458頁。，還有論點持合同解除日說。(36)參見“指導案例73號：通州建總集團有限公司訴安徽天宇化工有限公司別除權糾紛案”。但是，兩種觀點均不合乎解除清算的法律要求。雖然，解除通知到達對方，即可產生清算的效果，但是，合同解除價值償還請求權的可實現(xiàn)性，須在催告后的合理期限屆滿后，方為具備。

[27]至于建工合同無效，既有裁判觀點將不當得利請求權的可實現(xiàn)性，后移至原合同約定價款支付時間。(37)參見《河北省唐山市中級人民法院(2020)冀02民終16號民事判決書》。其謬誤在于，將《民法典》第793條第1款的“參照合同關于工程價款的約定折價補償承包人”，等同于建工價款支付請求權。所以，仍應類推《建工合同解釋一(2020)》第41條，以不當得利請求權具有可實現(xiàn)性為準。

[28]建設工程是否驗收與驗收合格，與建工價款支付請求權的可實現(xiàn)性沒有必然關聯(lián)。在交易實踐中，在先經歷竣工、驗收、結算三個環(huán)節(jié)后，建工價款支付履行期方才屆滿。驗收合格后，建工價款支付請求權按照合同的約定，具備可實現(xiàn)性(《民法典》第799條第1款第2句)。實踐爭議集中在建設工程尚未驗收的場合，應如何確定建工價款支付請求權的可實現(xiàn)性？本文認為，應根據承包人是否完成建造行為，區(qū)別對待。依照承攬合同之原理，承攬人向定做人交付工作成果后，相應的物之風險、價金風險已移轉給定做人。相對應，定做人應當在承攬人交付工作成果時，支付報酬(《民法典》第782條)。在建工合同中，承包人在完成建造行為后，可以直接向發(fā)包人交付建設工程，也可通過提交竣工驗收申請報告等方式滿足約定和法定的其他條件。隨之，發(fā)包人負有驗收的主義務(《民法典》第799條、《建設工程質量管理條例》第16條)。(38)參見黃喆：《〈合同法〉第261條(工作成果的交付與驗收)評注》，《法學家》2020年第2期。若發(fā)包人拖延驗收，或者故意造成驗收不合格，都應自行承擔建設工程的物之風險與價金風險，相應之，承包人的請求權具有可實現(xiàn)性。即便當事人明確約定價款支付以竣工驗收為前提，承包人仍可根據《建工合同解釋一(2020)》第27條，讓請求權具備可實現(xiàn)性。

[29]立足于雙務合同的牽連性，針對承包人未完成建造行為，或者施工質量不符合約定標準，發(fā)包人可以行使同時履行抗辯權，阻卻全部或部分請求權的可實現(xiàn)性。于此場合，也無須考量驗收與否、合格與否。

3.發(fā)包人在承包人設定的寬限期屆滿后仍不支付

[30]在承包人催告與設定的寬限期屆滿后，發(fā)包人仍不支付建工價款，也是優(yōu)先受償權發(fā)生的前提。由于本條第1句采取了“承包人可以催告”的表述，因此，有觀點認為，催告屬于對承包人的授權，不應作為強制的前置程序。相反觀點主張，催告是行使優(yōu)先受償權的強制程序。(39)參見黃薇主編：《中華人民共和國民法典合同編釋義》，第694頁。本文采后種觀點：形式理由在于，如果認為催告不是強制的前置程序，勢必導致第1句流于具文；實質理由在于，此構造抬高了優(yōu)先受償權的行使要件，通過承包人的合同目的不能實現(xiàn)，維持了雙方利益平衡，避免承包人輕易享有特殊的優(yōu)待。所以，承包人應當在請求權具備可實現(xiàn)性后，向發(fā)包人催告，并設定建工價款支付的寬限期。

[31]至于寬限期的長度，部分意見建議固定為2個月(40)參見中國建設工程法律評論第四工作組編著：《建設工程優(yōu)先受償權》，北京：法律出版社，2017年，第103頁。，還有觀點通過援引《建設工程施工合同(示范文本)》，主張固定為28天。(41)參見王建東：《評〈合同法〉第286條》，《中國法學》2003年第2期。本文認為，寬限期的長度應與《民法典》第563條第1款第3項的“合理期限”保持協(xié)調。《民法典》第563條第1款第3項所設定的寬限期是否合理，首先取決于當事人約定或債務人建議，然后，通過參考各種因素，依客觀標準予以個案判斷。(42)參見趙文杰：《〈合同法〉第94條(法定解除)評注》，《法學家》2019年第4期。

[32]在寬限期屆滿后，發(fā)包人仍未向承包人支付價款，表明此違約行為已經導致承包人之合同目的不能實現(xiàn)，承包人可以行使優(yōu)先受償權。倘若發(fā)包人在寬限期內，拒絕支付價款，承包人無須坐等寬限期屆滿，即可立即行使優(yōu)先受償權。

(二)優(yōu)先受償權尚未消滅

[33]作為法定擔保物權，優(yōu)先受償權會在《民法典》第393條列舉的情形下，發(fā)生權利消滅的后果。主債權消滅、權利實現(xiàn)二者當無疑問。但是，債權人放棄權利，涉及《建工合同解釋一(2020)》第42條之適用；其他情形，則牽涉權利的排他效力，均有待詳加闡釋。

1.承包人放棄優(yōu)先受償權

[34]為了使承包人就利用建設工程的交換價值更具空間，以便在全體債權人間靈活周轉、互相調整其復雜利害關系，承包人可以放棄或限制優(yōu)先受償權。放棄優(yōu)先受償權，系指全部或部分建工價款支付請求權成為普通債權；限制優(yōu)先受償權，實屬權利的部分放棄，既可以是相對放棄、順位放棄，也可以為行使權利設定各種條件。

[35]《建工合同解釋一(2020)》第42條規(guī)定了“發(fā)包人與承包人約定”放棄或限制優(yōu)先受償權。批評意見提出，基于承包人與發(fā)包人并不存在清償效力的爭先關系，故承包人只對發(fā)包人作出放棄承諾或與發(fā)包人達成放棄協(xié)議沒有任何意義，必須由承包人對特定抵押權人做出放棄行為。(43)參見陳信勇：《建設工程價款優(yōu)先受償權放棄行為的效力分析》，《浙江社會科學》2016年第2期。與此規(guī)制方向相同的裁判觀點提出單方承諾放棄的表示受領人，應解釋為特定抵押權人。參見《浙江省紹興市中級人民法院(2015)浙紹商終字第1618號民事判決書》。此意見雖然正確地指出了優(yōu)先受償權的放棄、限制須具有一定公示性，卻忽略了各方關系與放棄擔保物權方式之結合。

[36]放棄或限制優(yōu)先受償權的方式，應根據其具體內容分別對待。其一，涉及當事人各有不同。放棄優(yōu)先受償權涉及承包人與發(fā)包人兩方，限制優(yōu)先受償權可能會涉及約定抵押權人等其他債權人。其二，約定抵押權及其順位的放棄，須通過注銷登記實現(xiàn)公示。(44)參見孫憲忠、朱廣新主編：《民法典評注物權編》第4冊，北京：中國法制出版社，2020年，第188頁。優(yōu)先受償權的權利設立、變動、消滅無法登記，已經引發(fā)了諸多問題。故而，有必要在放棄或限制優(yōu)先受償權上，落實最低限度的公示。依此，理應個別調整約定擔保物權及其順位的放棄規(guī)則。詳言之，承包人放棄優(yōu)先受償權，應作為需受領的單方法律行為，即放棄的意思到達發(fā)包人才生效。同理，承包人可以通過需受領的單方法律行為，限制優(yōu)先受償權。不過，限制的意思發(fā)生效力，應以到達發(fā)包人及受益人為前提。在此基礎上，承包人與發(fā)包人雙方約定排除或限制優(yōu)先受償權，甚至承包人、發(fā)包人、其他債權人多方就此達成一致，均無不可。在法律效果層面，由于該利益狀態(tài)與抵押權及其順位的處分類似，因而可以類推適用《民法典》第409條，免除其他擔保人在此范圍內的擔保責任。

[37]《建工合同解釋一(2020)》第42條將承包人放棄權利的限度，劃定為不得“損害建筑工人利益”。當中的不足在于考量勞動者的范圍過窄。承包人為實施建造行為，會雇傭建筑工人、技術人員，甚至各種后勤人員。針對同一建設工程，受雇于同一承包人的不同勞動者間應同等視之。所以，該條的“建筑工人”，應當目的性擴張至承包人建造此工程雇傭的勞動者。而且，不得“損害建筑工人利益”之判定，應當結合放棄行為與建工合同簽訂的時間先后，分別探討之。

[38]在建工合同簽訂之前或當時，承包人放棄或限制了優(yōu)先受償權，構成事先放棄，均屬無效。理由有二：其一，假如允許抵押權人通過發(fā)包人向承包人施壓，排除優(yōu)先受償權，勢必助長抵押權人忽視管控自身風險的不正之風(45)參見張?。骸督ㄔO工程承包人優(yōu)先受償權之功能研究》，《北大法律評論》2005年第7卷第1輯。；其二，在發(fā)包人占建筑市場主導地位的扭曲市場環(huán)境下，承包人往往被迫接受發(fā)包方的苛刻條件。(46)參見葉名怡：《論事前棄權的效力》，《中外法學》2018年第2期。

[39]在建工合同簽訂后，承包人放棄或限制了優(yōu)先受償權，構成嗣后放棄，應當考慮是否“損害建筑工人利益”。該條的規(guī)制重點不在于承包人的支付意愿，而是考察放棄優(yōu)先受償權是否會惡化承包人的資產負債狀況、現(xiàn)金流，最終影響支付建筑工人的勞動報酬。(47)參見程新文、劉敏、謝勇：《〈關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(二)〉的理解與適用》，《人民司法(應用)》2019年第4期。依此規(guī)制方向，承包人可基于不能支付勞動報酬的事實(以實現(xiàn)程序開始為基準)，繼續(xù)實現(xiàn)優(yōu)先受償權。由此，放棄或限制優(yōu)先受償權之單方行為或約定回溯性地無效。

[40]發(fā)包人不得因為放棄或限制的行為無效，轉向基于債法效力，要求承包人承擔違約責任。因為承包人向發(fā)包人承擔損害賠償等違約責任后，其責任財產受到減損；《建工合同解釋一(2020)》第42條落實勞動報酬支付的制度目的因而落空。

2.優(yōu)先受償權被排除

[41]處于更優(yōu)位的權利，與優(yōu)先受償權無法相容，即可排除之。該等權利的享有者，首先是商品房消費者。倘若所涉的建設工程是商品房，發(fā)包人將商品房出售給消費者。在滿足《最高人民法院關于人民法院辦理執(zhí)行異議和復議案件若干問題的規(guī)定》(法釋〔2015〕10號，以下簡稱《異議復議規(guī)定》)第29條的要件時([58]以下)，消費者權利均可排除優(yōu)先受償權，無論其是否善意。排斥性體現(xiàn)有二：其一，在實體層面，消費者獲得的商品房，不存在優(yōu)先受償權的權利負擔。其二，在程序層面，尚未獲得商品房所有權的消費者可通過執(zhí)行異議，阻攔優(yōu)先受償權的實現(xiàn)程序。

[42]該等權利的享有者還包括了取得建設工程所有權的善意受讓人。一種觀點認為，優(yōu)先受償權由法律規(guī)定，自行產生公示效力，受讓人必須承受優(yōu)先受償權的負擔。此觀點不妥之處是極大加重受讓人的風險，必然導致建設工程無法轉讓。另一種觀點主張，基于優(yōu)先受償權缺乏公示性，以及保證交易安全兩重因素(48)參見張東旺、孟憲東：《論建設工程優(yōu)先權》，《法學論壇》2001年第3期。，受讓人均可取得無負擔的建設工程。該觀點忽略了優(yōu)先受償權無法在不動產登記簿登記，而不享有公信力。本文持區(qū)分說。(49)參見萬挺、馮小光、張聞：《論附著建設工程價款優(yōu)先受償權建筑物轉讓規(guī)則》，《法律適用》2018年第21期。申言之，為了維護交易安全，受讓人在不知或不應知悉建設工程存在優(yōu)先受償權的負擔時，可得排除該負擔；反之，即不可。因為優(yōu)先受償權無法在不動產登記簿登記，理應按照善意取得規(guī)則(《民法典》第311條)，區(qū)別對待。

三、優(yōu)先受償權的效力

[43]優(yōu)先受償權授權承包人，可以就發(fā)包人逾期不支付的價款，實現(xiàn)特定建設工程的價值，并且，其受償順位優(yōu)于抵押權與其他債權[《建工合同解釋一(2020)》第36條]。由于本條表述簡略，對于優(yōu)先受償權擔保債權之范圍、標的物之范圍以及與其他權利的順位關系，需要結合相關司法解釋，方能完整闡明。

(一)擔保債權之范圍

[44]優(yōu)先受償權擔保債權之范圍，本應包含《民法典》第389條列舉的各種款項。但是，由于優(yōu)先受償權缺乏公示性，沖擊了其他債權人的交易安全，故而，有必要通過限縮擔保債權之范圍，以實現(xiàn)各方利益的平衡。(50)參見黃薇主編：《中華人民共和國民法典合同編釋義》，第701頁?！督üず贤忉屢?2020)》第40條第1款將擔保債權之范圍限定在“依照國務院有關行政主管部門關于建設工程價款范圍的規(guī)定”；第2款將逾期支付的利息、違約金、損害賠償金等款項排除在外。該區(qū)分將建工價款計入擔保債權之范圍，并排除了其他款項?？梢?，《建工合同解釋一(2020)》的制定者認為，建工價款作為實施建造行為的對價，足以激勵承包人落實建設工程的價值，而且，排除其他款項在外，可以避免過度損害其他債權人的利益。

1.計入優(yōu)先受償權擔保債權之范圍

[45]優(yōu)先受償權旨在確保約定價款得到完全滿足。發(fā)包人未按約定支付且具備可實現(xiàn)性([25]以下)的建工價款，計入擔保債權之范圍，例如，已經屆期但尚未支付的進度款。另如，合同終止履行的場合，按照承包人已經完成工程量，按比例支付的價款。(51)參見最高人民法院民事審判第一庭編著：《最高人民法院建設工程施工合同司法解釋(二)理解與適用》，第421頁。此外，在事先約定的工程量外，承包人還會按照發(fā)包人的要求，實施額外的建造行為。該建造行為的對價，與建工合同約定的價款性質一致，無論是否經過決算，均應計入擔保債權之范圍。

[46]即便建工合同無效，也應按照上述方法，確定擔保債權之范圍。蓋因建工合同無效的不當得利請求權，仍參照合同關于工程價款的約定折價補償(《民法典》第793條第1款)。準此，以下款項也應計入擔保債權之范圍。

(1)承包人利潤

[47]承包人的利潤一般應計入擔保債權之范圍，同時結合當事人的具體約定。首先，擔保債權之范圍應涵蓋建工價款，不限于承包人實施建造行為所支出的費用([1])。當事人約定的建工價款已經囊括了承包人的利潤。該項利潤作為價款的一部分，理應計入優(yōu)先受償權擔保債權之范圍，無須另外剝離之。其次，少數情況下，當事人也可以約定，建工價款不包括承包人的利潤，甚至明確排除此款項。除非該約定無效，否則，理應尊重當事人意思自治，不將承包人利潤計入擔保債權之范圍。依此觀之，個別裁判實踐因為當事人在建工價款中未約定利潤，通過假定利潤率的方式，擴大了擔保債權之范圍。(52)參見《河南省高級人民法院(2014)豫法民三終字第117號民事判決書》。此舉措實屬不妥。

(2)質保金

[48]質保金應計入擔保債權之范圍。理由有二：第一，從建工價款中預扣的質保金，旨在促使發(fā)包人在一定時期內，履行建設工程維修義務。此構造使得發(fā)包人可以在一定條件成就時，再支付部分建工價款(《民法典》第158條之類推適用)。(53)有觀點主張，質保金可視為“附期限的工程價款支付義務。該期限即為合同約定或者法律規(guī)定的缺陷責任期”。參見最高人民法院民事審判第一庭編著：《最高人民法院新建設工程施工合同司法解釋(一)理解與適用》，第417頁。該觀點未能正確區(qū)分附期限與附條件，因為質保金的返還以缺陷責任此種不確定事件為條件。另外，由于建工合同已然生效，返還質保金構成附條件給付義務，不能直接適用《民法典》第158條。參見李建星：《論附條件給付義務與固定先給付義務的界分》，中國人民大學民商事法律科學研究中心：《判解研究》2018年第2輯，第132頁。但是，其并未改變質保金屬于建工價款的實質。第二，質保金計入擔保債權之范圍，也不會導致其制度目的落空。只有先行滿足《建工合同解釋一(2020)》第17條第1款的要求，才發(fā)生質保金返還的后果。

(3)墊資款

[49]墊資款應計入擔保債權之范圍?！督üず贤忉屢?2020)》第25條第2款已經將墊資擬制為建工價款，并規(guī)定“當事人對墊資沒有約定的，按照工程欠款處理”。加之，承包人墊資，旨在實施約定或發(fā)包人要求的建造行為。可見，此款項本就屬于建工價款，無論是發(fā)包人事先支付，抑或承包人自行承擔，在所不問。當然，若承包人與發(fā)包人確實存在融資借款關系，此墊資款應定性為借款，排除在優(yōu)先受償權的擔保債權之外。

2.不計入優(yōu)先受償權擔保債權之范圍

[50]《建工合同解釋一(2020)》第40條第2款對《民法典》第389條進行了目的性限縮，將諸多款項排除出擔保債權之范圍。此規(guī)定與交易習慣吻合，因為在工程結算時，區(qū)分了工程價款與其他款項，并以前者作為計算質保金、開票金額的基數?！督üず贤忉屢?2020)》第40條第2款排除的款項，至少包括下述兩類。第一類，發(fā)包人違約造成承包人的損失，包括了逾期支付建設工程價款的利息、違約金、損害賠償金。所謂承包人的預期利潤，實屬承包人因為建工合同被解除所受的違約損失。第二類，實現(xiàn)優(yōu)先受償權的費用，系指承包人依法變價建設工程以實現(xiàn)清償所支出的合理費用。但是，執(zhí)行費用等共益性費用須被優(yōu)先扣除([64])，不在其中。二者區(qū)別對待的緣由是，共益性費用符合全部債權人的利益，且具有推進執(zhí)行程序的功能，相反，其他實現(xiàn)費用僅是承包人為自身利益的支出。

[51]以此為標準，亦可回應，窩工支出費用是否計入擔保債權之范圍的爭議。(54)肯定說，參見林文學：《建設工程合同糾紛司法實務研究》，北京：法律出版社，2013年，第180頁；否定說，參見《最高人民法院(2014)民一終字第56號民事判決書》；折中說，參見《重慶市第五中級人民法院(2014)渝五中法民終字第00189號民事判決書》。倘若當事人已經就風險分配達成合意，將窩工支出費用等可能發(fā)生的成本納入建工價款，即應計入擔保債權之范圍；反之，須排除在外。

[52]法定擔保物權的擔保債權之范圍，必須合乎價款自身的范圍以及特定的法政策，故不得由當事人自行約定予以擴張。(55)參見謝在全：《民法物權論》下冊，北京：中國政法大學出版社，2011年，第1079頁。依此，由于《建工合同解釋一(2020)》第40條第2款明確排除了違約金等款項計入擔保債權之范圍，承包人與發(fā)包人若達成違背前款的另行約定，當屬無效。(56)裁判實踐判定將工程價款的逾期支付利息計入優(yōu)先受償權的約定無效，參見《浙江省嵊州市人民法院(2019)浙0683民撤3號民事判決書》。簡言之，該款具有半強制性。

(二)標的物之范圍

[53]與不動產抵押權不同，優(yōu)先受償權無法通過登記程序確定標的物之范圍。不過，既然優(yōu)先受償權立足于承包人的建造行為，那么，其所涉標的物之范圍，可以根據承包人是否通過建造行為，將勞動、材料等附著于該建設工程，加以判定。

[54]建設工程與土地分屬兩個物，須區(qū)分對待。承包人營造的建設工程，進行線路、管道、設備安裝工程的新建、擴建、改建及大型的建筑裝修裝飾活動所涉的不動產，應納入標的物之范圍。但是，此范圍應當排除該建設工程所附著的土地使用權。(57)參見《廣東省高級人民法院全省民事審判工作會議紀要》(2012年)第28條、《安徽省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的指導意見》第22條。因為將建設工程附著的土地使用權納入標的物之范圍，擴大了標的物之價值額，無疑會損及發(fā)包人、其他債權人的利益。不過，依據“房地一體”原則，兩者仍應在實現(xiàn)程序中一并處分(58)例外情形是對于整理土地、河道開挖、土石方等特殊類型的建設工程，建造行為所附者的勞務、材料直接物化至土地使用權中，因此，承包人就此類土地使用權，亦應享有優(yōu)先受償權。，分別估值。承包人僅在建設工程的價值范圍內，享有優(yōu)先受償權。該種做法，同樣適用于房地產合作開發(fā)。(59)相關爭議，主要圍繞著提供土地使用權一方是否可以作為優(yōu)先受償權的行使對象?？隙ㄕf，參見《最高人民法院(2019)最高法民終1572號民事判決書》；否定說，參見《山東省威海市中級人民法院(2020)魯10民終97號民事判決書》。房地產合作開發(fā)的常見模式是，一方提供土地使用權，另一方作為發(fā)包人，與承包人簽訂建工合同。雖然，提供土地使用權一方不是合同當事人，但是，其土地使用權仍應根據“房地一體”原則，在實現(xiàn)程序中，與建設工程一并處分。只要承包人在土地使用權的價值范圍內，不得優(yōu)先受償，也就不至于過度損害提供土地使用權一方與其他債權人的利益。

[55]建設工程的從物、附屬物，是否納入標的物之范圍，同樣遵循“建造行為是否涉及”的判定基準。(60)部分觀點認為，優(yōu)先受償權不及于建設工程之外的其他附屬設施。參見魏秀玲：《論建設工程承包人優(yōu)先權》，《政法學刊》2003年第2期。申言之，應區(qū)分為下述三種情形。第一種情形，假如承包人通過建造行為，將勞務、材料等附著于主物、從物、附屬物，前述客體均應納入標的物之范圍。第二種情形，若承包人僅將勞務、材料等附著于主物，不涉及從物、附屬物，后兩者不納入標的物之范圍。但是，主物仍應與從物、附屬物在價值實現(xiàn)時，一并處分，分別估值。承包人僅在主物的價值范圍內，享有優(yōu)先受償權(參酌《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》第40條第2款)。第三種情形，如果承包人的建造行為僅涉及從物、附屬物，不及于主物。倘若從物具有獨立性，可以徑行納入標的物之范圍，無涉主物。相反，不具有獨立性的從物，應與附屬物同等應對，由承包人對整個建設工程提起實現(xiàn)程序。裝飾裝修工程的承包人構筑附屬物，并附加于建設工程，即為適例。

(三)權利間的順位關系

[56]本條僅規(guī)定了“建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償”，并未指明相對何種權利具有優(yōu)先性?！督üず贤忉屢?2020)》第36條補充說明，“建設工程價款優(yōu)先受償于抵押權和其他債權”。當中既涉及商品房消費者權利的排他效力，也包含了各權利間的優(yōu)先效力。以下依照其他權利的由強至弱的效力次序，逐個與優(yōu)先受償權比較觀之。

1.商品房消費者權利排斥優(yōu)先受償權

[57]雖然，《最高人民法院關于建設工程價款優(yōu)先受償權問題的批復》已經被廢止，但是，商品房消費者基于買賣合同獲得的權利，仍具有排斥優(yōu)先受償權的地位。首先，作為整個建設工程的負擔，優(yōu)先受償權無法通過登記實現(xiàn)公示。相應的，購買當中部分商品房的消費者，也不能通過登記簿知悉整個建設工程存在優(yōu)先受償權的負擔。其次，商品房消費者具有排他性的依據——《異議復議規(guī)定》第29條在《民法典》實施前后，沒有改變。加之，最高人民法院堅持了商品房消費者可以在程序上排除優(yōu)先受償權的態(tài)度。(61)參見“指導案例154號：王四光訴中天建設集團有限公司、白山和豐置業(yè)有限公司案外人執(zhí)行異議之訴案”。

[58]判定商品房消費者的權利是否具有排他效力，應維持適用條件的融貫性。具體而言，應符合《異議復議規(guī)定》第29條所設之要件，即“金錢債權執(zhí)行中，買受人對登記在被執(zhí)行的房地產開發(fā)企業(yè)名下的商品房提出異議，符合下列情形且其權利能夠排除執(zhí)行的，人民法院應予支持：(一)在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面買賣合同；(二)所購商品房系用于居住且買受人名下無其他用于居住的房屋；(三)已支付的價款超過合同約定總價款的百分之五十”。不過，何種事實符合前述要件，必須分別闡明之。

[59]第一，簽訂合法有效的書面買賣合同。有觀點主張，此要件應限縮解釋為已經備案的預售合同。因為備案的公示機能，能為社會公眾知悉，同時具有相對效力與對抗效力。(62)參見常鵬翱：《中國式買房：網簽備案的功能分析》，《法律科學》2020年第4期。此觀點試圖通過抬高消費者享有權利的要求，從反面提升承包人權利被滿足的可能性。但是，從對抗效力角度進行論證，并不妥當。因為優(yōu)先受償權滿足法定要件即可成立，并不要求承包人查詢合同備案，也就不涉及備案的公示性。

[60]第二，消費者的界定?！懂愖h復議規(guī)定》第29條通過“所購商品房系用于居住”的表述，將提出執(zhí)行異議的主體限定為“消費者”。(63)相反，由于買賣型擔保的“買受人”實質為借貸關系的貸款人，須被排除在外。參見《海南省高級人民法院(2016)瓊民再34號民事裁定書》。不過，對消費者的界定標準仍缺乏一致意見。嚴格標準主張，應與《中華人民共和國消費者權益保護法》(以下簡稱《消費者權益保護法》)相協(xié)調，只得為自然人，排除法人或非法人組織。(64)參見《最高人民法院(2016)最高法民監(jiān)25號民事裁定書》。緩和標準認為，須觀察后續(xù)交易行為。(65)參見湯文平：《建設工程價款優(yōu)先權與消費者購房債權的關系》，北京大學金融法研究中心編：《金融法苑》2010年(總第八十輯)，第32-33頁。寬松標準提出，如果法人或非法人組織以單位名義購買，但分配給員工居住，同屬消費者。(66)參見最高人民法院執(zhí)行局編著：《最高人民法院關于人民法院辦理執(zhí)行異議和復議案件若干問題規(guī)定理解與適用》，北京：人民法院出版社，2015年，第433頁。審視前述三者，緩和標準不單缺乏可操作性，還限制了買受人的交易自由；寬松標準誤將經營活動限定為交易行為，卻忽視了為員工提供居住，也可歸入經營范圍之內。可見，嚴格標準實屬妥當的進路。但是，即便自然人作為買受人，還要結合購買目的是否供個人居住一并判定。比如，自然人購買居住房或商住兩用住房，符合個人居住目的；反之，購買經營性用房，則不屬此列。(67)《最高人民法院執(zhí)行工作辦公室關于〈最高人民法院關于建設工程價款優(yōu)先受償權問題的批復〉中有關消費者權利應優(yōu)先保護的規(guī)定應如何理解的答復》([2005]執(zhí)他字第16號)規(guī)定，“購房應是直接用于滿足其生活居住需要，而不是用于經營，不應作擴大解釋”。

[61]第三，消費者“名下無其他用于居住的房屋”。為了盡量滿足消費者的居住需求，對此要件的解釋，應盡量寬松。例如，案涉房屋同一設區(qū)的市或者縣級市范圍內商品房消費者名下沒有用于居住的房屋(68)參見《全國法院民商事審判工作會議紀要》(法〔2019〕254號)第125條。，應符合此要件。另如，消費者在集體土地房屋外，另行購買商品房(69)參見《重慶市第五中級人民法院(2015)渝五中法執(zhí)異字第00766號執(zhí)行裁定書》。，亦為適例。

[62]第四，消費者已支付的價款超過合同約定總價款的百分之五十。此要件旨在排除僅交付少量定金(70)參見《全國法院民商事審判工作會議紀要》(法〔2019〕254號)第125條。，或者僅支付了低于總價款百分之五十首付的兩類消費者。至于消費者自行支付價款，抑或通過向銀行貸款來支付，在所不問。

[63]總言之，若前述要件均得以滿足，消費者可以排除優(yōu)先受償權(71)為了保持協(xié)調性，消費者的合同解除價值償還請求權與不當得利請求權，雖然不具有排他性，也應具有優(yōu)先性。，獲得了無負擔的商品房。據此，《建工合同解釋一(2020)》第36條的“其他債權”應當受到目的性限縮，不包括消費者基于買賣合同的債權。(72)假如選擇更進取的解釋路徑，可以判定該權利屬于物權期待權，自然不在《建工合同解釋一(2020)》第36條的指涉范圍內。參見劉貴祥、范向陽：《〈關于人民法院辦理執(zhí)行異議和復議案件若干問題的規(guī)定〉的理解與適用》，《人民司法(應用)》2015年第11期；《最高人民法院(2018)最高法民申4090號民事裁定書》。相反觀點，參見莊加園：《不動產買受人的實體法地位辨析》，《法治研究》2018年第5期。

2.執(zhí)行費用等共益性費用優(yōu)先于優(yōu)先受償權

[64]因強制執(zhí)行、為債權人共同利益而支出的費用，主要指在執(zhí)行過程中，實際發(fā)生的執(zhí)行費、評估拍賣費等。此類費用應被優(yōu)先扣除[《最高人民法院關于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定(試行)》第49條]，從而處于比優(yōu)先受償權更高的受償次序。當中的緣由是，此費用的支出有助于實現(xiàn)全體債權人的利益，反之，如果無法被優(yōu)先扣除，勢必影響程序之推進?？梢?，《建工合同解釋一(2020)》第36條的“其他債權”在此同樣受到目的性限縮。

3.數個優(yōu)先受償權平等受償

[65]假如多個承包人在同一建設工程實施了建造行為，多個優(yōu)先受償權可以并存。例如，前一承包人承建部分工程后，因發(fā)包人所致中途退出；后一承包人對該工程繼續(xù)實施建造行為，直至竣工；發(fā)包人在前、后承包人設定的寬限期屆滿后，仍不支付建工價款。數個優(yōu)先受償權間的順位，存在兩種可能的構造進路：一者，按照優(yōu)先受償權成立的時間順序受償；二者，按債權比例平等受償。后者處于多數說地位。(73)例如，《天津仲裁委員會建設工程施工合同糾紛案件仲裁指引》第七部分第4條規(guī)定，“數個工程款優(yōu)先受償權之間平等享有優(yōu)先受償權，不分時間先后”。當中的實質理由在于，優(yōu)先受償權產生的基礎、指向的對象一致，價款構成的地位平等，權利間不存在互相對抗的效力。在此前提下，針對個別財產的執(zhí)行，應遵循債權人平等原則。

4.優(yōu)先受償權優(yōu)先于約定抵押權

[66]《建工合同解釋一(2020)》第36條明確規(guī)定，“建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權優(yōu)于抵押權……”，無論抵押權是否設立在先。該規(guī)定顯然考慮到絕大多數的抵押權，早于優(yōu)先受償權生效。若以前后順序為判斷，勢必造成優(yōu)先受償權之制度目的落空。

[67]鑒于優(yōu)先受償權及其擔保債權之范圍缺乏公示性，有觀點擔心，可能出現(xiàn)承包人與發(fā)包人惡意串通，虛報工程款，損害抵押權人的情況。(74)參見李建華、董彪：《我國法定抵押權制度的若干立法構想》，《當代法學》2006年第2期。誠然，此案型的解決，可以《民法典》第146條第1款規(guī)定的“通謀虛偽表示無效”予以應對。然而，抵押權人自行舉證，證明存在通謀虛偽表示，困難重重。(75)參見李宇：《民法總則要義：規(guī)范釋論與判解集注》，北京：法律出版社，2017年，第718頁。所以，為了維護交易安全，理應從立法論層面，提升優(yōu)先受償權及其擔保債權之范圍的公示性。

[68]在處理優(yōu)先受償權、消費者權利與約定抵押權三者關系時，應秉持“消費者權利>優(yōu)先受償權>約定抵押權”的立場。(76)參見高圣平、羅帥：《〈民法典〉不動產抵押權追及效力規(guī)則的解釋論》，《社會科學研究》2020年第5期。相反觀點參見《最高人民法院(2017)最高法民終959號民事判決書》。前文([57])已經闡明了，商品房消費者權利可以排斥優(yōu)先受償權。所以，僅需要明確消費者權利與約定抵押權在效力上的先后次序。本文認為，消費者權利也可排斥約定抵押權。當中的實質理由有三：第一，倘若禁止發(fā)包人向消費者轉讓商品房，勢必導致發(fā)包人無法回籠資金，反而無法清償抵押權人的債務。第二，在一手房的買賣中，并未形成消費者主動查詢不動產登記簿的交易習慣，由此，消費者通常無法知悉商品房存在約定抵押權的負擔。第三，抵押權的客體是在建工程，消費者權利的客體通常是特定房屋，兩者并不存在一一對應關系。另外，《異議復議規(guī)定》第28條早已確立了消費者權利排斥約定抵押權的規(guī)制方向。

5.優(yōu)先受償權優(yōu)先于其他債權

[69]根據《建工合同解釋一(2020)》第36條，優(yōu)先受償權已經優(yōu)先于約定抵押權，自然也優(yōu)先于其他一般的債權。有觀點主張在破產程序中，優(yōu)先受償權應劣后于勞動債權。其所持理據在于，建工價款支付請求權與勞動債權同樣涉及勞動者權益保護，并無優(yōu)劣之分；加之，發(fā)包人與其內部員工的聯(lián)系，緊密于承包人的員工。(77)參見葉伶俐：《建設工程價款優(yōu)先受償權的司法困境及其應對》，《山東審判》2012年第6期。就此，實質性批駁意見是，承包人就特定建設工程享有優(yōu)先受償權的正當性在于，激勵其通過建造行為，落實建設工程的價值。倘若承包人的建造行為不受激勵，建設工程的價值更加無法實現(xiàn)，發(fā)包人愈發(fā)無法支付員工之勞動報酬。

四、優(yōu)先受償權的實現(xiàn)程序

(一)實現(xiàn)方式

[70]承包人通過行使優(yōu)先受償權，得處分建設工程，并從中實現(xiàn)其交換價值以及優(yōu)先取償。以下三者，均屬實現(xiàn)優(yōu)先受償權的有效方式。第一，就該建設工程折價抵償；第二，通過強制執(zhí)行變價實現(xiàn)；第三，在破產清算中行使優(yōu)先受償權。本條第2句未規(guī)定變賣，并不構成法律漏洞，因為變賣實屬拍賣程序之兜底(《最高人民法院關于人民法院民事執(zhí)行中拍賣、變賣財產的規(guī)定》第28條第2款)。折價抵償與強制執(zhí)行變價具有平等性，由承包人依案情做出選擇。

[71]承包人向發(fā)包人做出行使優(yōu)先受償權的表示，不是實現(xiàn)權利的有效方式。對此的肯定意見(78)參見《最高人民法院(2019)最高法執(zhí)監(jiān)71號執(zhí)行裁定書》。忽視了行使優(yōu)先受償權的內涵。與主張請求權、行使形成權不同，行使優(yōu)先受償權旨在實現(xiàn)法定擔保物權，必須通過具有公示效果的方式。(79)參見“指導案例150號：中國民生銀行股份有限公司溫州分行訴浙江山口建筑工程有限公司、青田依利高鞋業(yè)有限公司第三人撤銷之訴案”的裁判理由。承包人行使權利的表示到達發(fā)包人，并不能啟動實現(xiàn)擔保物權的程序。

[72]另外，承包人單獨提起優(yōu)先受償權確認之訴，也無法實現(xiàn)優(yōu)先受償權。部分觀點認為，承包人單獨提起，或者在工程款訴訟中，一并提起優(yōu)先受償權的確認之訴均可。(80)參見潘軍鋒：《建設工程施工合同案件審判疑難問題研究》，《法律適用》2014年第7期。然而，此觀點并不妥當。優(yōu)先受償權的確認之訴，既不體現(xiàn)出優(yōu)先受償權作為法定擔保物權的支配性，也不會對建設工程進行變價，更加無法從中獲得清償。尤其是承包人即便被確認享有優(yōu)先受償權，卻不在破產清算程序中提出，仍不能獲得優(yōu)先清償([80])。

(二)通過協(xié)商折價實現(xiàn)

[73]通過協(xié)商折價實現(xiàn)，本質是承包人為獲得建工價款的清償，而與發(fā)包人訂立契約，通過取得建設工程所有權的方式，實現(xiàn)優(yōu)先受償權。常見做法是，對建設工程進行公平估價后，雙方達成協(xié)議，發(fā)包人將建設工程的所有權抵償承包人的建工價款請求權。倘若建設工程的價值超出擔保債權之范圍，應當由承包人向發(fā)包人返還超出部分。

[74]通過協(xié)商折價的方式，實現(xiàn)優(yōu)先受償權，應以移轉建設工程所有權，對建工價款代物清償為準。單由承包人向發(fā)包人發(fā)出折價的要約，純屬契約自由，并未實現(xiàn)優(yōu)先受償權。雙方達成協(xié)商折價的合意，也不足以實現(xiàn)優(yōu)先受償權。因為，該合意不具有對抗效力，也沒有清償建工價款。

(三)通過強制拍賣實現(xiàn)

[75]承包人在與發(fā)包人無法達成折價協(xié)議時，應當請求法院依法拍賣。承包人既可以自行啟動強制拍賣程序，也可以直接加入參與分配程序。存在較大爭議的是，承包人可否不經過訴訟或仲裁，直接加入參與分配程序？肯定意見認為，承包人在申請執(zhí)行程序中提交《參與分配申請書》即可。(81)參見《廣東省佛山市禪城區(qū)人民法院(2016)粵0604民初13306號民事判決書》。否定意見主張，承包人必須取得執(zhí)行依據后，才能在參與分配程序中，實現(xiàn)優(yōu)先受償。其理由是，各方經常在優(yōu)先受償權是否存在，及其擔保債權之范圍大小難以達成一致，所以，必須經由實體程序予以確認。(82)參見石佳友：《〈民法典〉建設工程合同修訂的爭議問題》，《社會科學輯刊》2020年第6期。折中意見提出，直接在參與分配程序實現(xiàn)優(yōu)先受償權，只適用于發(fā)包人對建工價款的金額無異議的場合。(83)參見梁慧星：《合同法第二百八十六條的權利性質及其適用》，《山西大學學報(哲學社會科學版)》2001年第3期。

[76]本文采肯定意見。首先，直接實現(xiàn)優(yōu)先受償權，具有實定法依據?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》(法釋〔2015〕5號，下文簡稱《民訴法解釋》)第508條第2款所涉的權利人申請進入參與分配程序，不以取得執(zhí)行依據為前提。其次，參與分配程序的首要目標在于，使得各債權人能夠利用同一執(zhí)行程序獲得清償，以節(jié)省執(zhí)行時間和費用。(84)參見丁亮華：《參與分配：解析與檢討》，《法學家》2015年第5期。為此，不應將可以通過參與分配程序一步完成的債務清償，拆解為“取得執(zhí)行依據”與“進入參與分配程序”兩個步驟。再次，在約定擔保物權的實現(xiàn)程序中，各方也可能就擔保債權之范圍存在較大分歧，無法達成一致。但是，這并不影響擔保物權人可以直接進入參與分配程序。據此，折中意見也不妥當。

[77]執(zhí)行法官發(fā)現(xiàn)拍賣的建設工程存在優(yōu)先受償權，應當通知承包人申請參與分配。即使承包人不愿意申請參與，執(zhí)行法官也要依職權，將其列為優(yōu)先債權參與人，并按照優(yōu)先受償權進行分配。(85)參見張永泉：《民事執(zhí)行程序中“參與分配”的理論與制度構建》，《蘇州大學學報(法學版)》2017年第4期。當中原因在于，我國對拍賣擔保物等采用了涂銷主義，即一旦拍賣成交后，買受人不再繼受他物權的負擔，但是，又不能夠因此損害承包人的合法權益。故而，執(zhí)行法官須依職權，對承包人強制清償。

[78]執(zhí)行法官依然要對承包人是否享有優(yōu)先受償權、擔保債權之范圍等進行審查。(86)參見曹興權、尚彥卿：《民事執(zhí)行中參與分配程序的適用條件》，《政法論壇》2017年第5期為避免發(fā)生不公正的結果，其他債權人可以就優(yōu)先受償權提出分配方案異議(《民訴法解釋》第511條)。若承包人或發(fā)包人在法定期間內對異議提出反對意見，則應當根據優(yōu)先受償權是否取得執(zhí)行依據，區(qū)別對待。倘若承包人已經取得執(zhí)行依據，其他債權人作為生效裁判的案外人，須按照審判監(jiān)督程序，要求法院實質性審查此依據。相反，倘若承包人尚未取得執(zhí)行依據，由于執(zhí)行分配方案正確與否，仍屬執(zhí)行行為的妥當性范疇，故而通過分配方案異議之訴予以解決即可(《民訴法解釋》第512條)。

(四)通過破產清算程序實現(xiàn)

[79]《企業(yè)破產法》第109條規(guī)定的別除權與擔保權，具有高度的重合性。而且，破產清算程序同樣旨在一次性、公平地清理清算債權債務，保護債權人和債務人的合法權益。所以，作為法定擔保物權的優(yōu)先受償權，理應享有別除權的地位。(87)參見“指導案例第73號：通州建總集團有限公司訴安徽天宇化工有限公司別除權糾紛案”。

[80]與參與分配程序的強制分配不同，在破產程序中，承包人可以基于成本計算的考慮(88)參見許德風：《破產法論：解釋與功能比較的視角》，北京：北京大學出版社，2015年，第195頁。，不參與破產清算程序，或者不提出享有優(yōu)先受償權，僅取得普通債權人的地位。(89)參見《最高人民法院(2020)最高法民申2592號民事裁定書》。此差異的緣由有二。第一，民事執(zhí)行程序是通過國家公權力強制債務人履行義務，體現(xiàn)了債權平等和債務應當履行。(90)參見譚秋桂：《民事執(zhí)行法學》，北京：北京大學出版社，2015年，第233頁。相反，破產清算程序僅是對債權的一般清償，凸顯債務人的有限責任，內含的意思自治因素更強。第二，參與分配程序并不消滅債務人牽涉的全部債務關系。因此，應當盡可能地一次性清算所有債務，避免債務人受到債務的持續(xù)滋擾，無法開展正常經營。相反，破產清算程序結束后，債務人與債務關系一并消滅，不會構成對債務人的滋擾。

(五)實現(xiàn)的障礙

[81]于擔保物權為價值權，標的物之交換價值應以有“換價可能”為必要，即標的物需具有讓與性。(91)參見謝在全：《民法物權論》中冊，第609頁。但是，倘若讓與性受到法令之限制，即存在實現(xiàn)的障礙。本條第2句規(guī)定的，“除根據建設工程的性質不宜折價、拍賣外”，即為適例。另外，發(fā)包人也可根據《建工合同解釋一(2020)》第41條，就承包人行使權利超過合理期限，提出抗辯權，阻礙實現(xiàn)程序。

1.存在法律的障礙

(1)建設工程自身的質量不合格

[82]《建工合同解釋一(2020)》第38、39條指明，無論是否已經竣工，只要承包人建造的建設工程質量合格，其均享有優(yōu)先受償的地位。因為竣工、驗收不影響建工價款支付請求權的可實現(xiàn)性([25]以下)，而且，未竣工的工程也可以作為物權客體。(92)參見最高人民法院民事審判第一庭編著：《最高人民法院新建設工程施工合同司法解釋(一)理解與適用》，第401-403頁。由此，進行反面解釋可知，承包人建造了質量不合格、且無法修復的建設工程，其優(yōu)先受償權存在實現(xiàn)障礙。此種建設工程危及生命、財產安全(93)參見最高人民法院民事審判第一庭編著：《最高人民法院新建設工程施工合同司法解釋(一)理解與適用》，第397頁。，既不能投入使用，更不能被變價，理應立即拆除。

[83]建設工程質量合格與否，應當根據《建筑法》第52條，以及《建設工程質量管理條例》《建筑工程施工質量驗收統(tǒng)一標準》等構建的建筑工程質量合格之國家標準。在質量合格存疑時，可以通過司法鑒定或推定的方式，加以判斷。例如，發(fā)包人將工程交給后一承包人續(xù)建，可推定前一承包人的工程質量合格。建設工程的質量高于前述國家標準，卻低于當事人的約定標準，不會阻礙優(yōu)先受償權的實現(xiàn)。

(2)建設工程屬于不得補正登記的違章建筑

[84]違章建筑能否被實現(xiàn)，取決于可否補正登記。特定建設工程不能進行補正登記，理應被立即拆除，不得作為建設工程被整體變價。反之，該建設工程可以進行補正登記(參酌《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》第49條第1款)，即屬于具有使用價值、可供執(zhí)行的財產(94)通常由受讓人繼續(xù)辦理補正登記手續(xù)，參見《最高人民法院(2016)最高法執(zhí)監(jiān)161號執(zhí)行裁定書》。，可以被承包人整體變價。

(3)建設工程存在用途限制

[85]《民法典》第399條規(guī)定了禁止抵押的財產范圍，其中第3項禁止以公益為目的之非營利法人的社會公益設施作為抵押財產。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》第6條針對此類不動產，從用途切入，縮減了禁止抵押的財產范圍。就此限制的意旨是，防止抵押物被實現(xiàn)，進而沖擊社會公共利益。(95)參見黃薇主編：《中華人民共和國民法典物權編釋義》，北京：法律出版社，2020年，第492頁。不過，從原理上看，只要法律限定建設工程實現(xiàn)后，仍必須維持原有的用途，就不至于完整沖突其社會公共服務；同時，也防止形成反向激勵，導致承包人因為無法享有優(yōu)先受償權，拒絕承包此類工程。準此，承包人對其建造的非營利法人之公益設施，也不得實現(xiàn)優(yōu)先受償權?！芭e輕以明重”，特別法人用于國計民生或社會公眾服務的建設工程，同樣適用前述原理。例如，機關法人所擁有的養(yǎng)老院(96)參見《江蘇省江陰市人民法院(2016)蘇0281民初2488號民事判決書》。，國家機關已投入使用的辦公用房或者軍事建筑等，均存在優(yōu)先受償權實現(xiàn)的法律障礙。

2.發(fā)包人提出行使合理期限經過的抗辯權

(1)合理期限經過的定性

[86]《建工合同解釋一(2020)》第41條與本條第1句均有“合理期限”之表述，然而，兩者的規(guī)范含義截然不同。前者系對承包人之約束，規(guī)定了其行使優(yōu)先受償權的時長；后者系對發(fā)包人之約束，闡明在該期限經過后，發(fā)包人應承擔法定的擔保責任。

[87]針對承包人在合理期限內未行使優(yōu)先受償權，發(fā)包人可提出承擔擔保責任的抗辯權。實質理由有二。第一，倘若發(fā)包人同意承包人實現(xiàn)該特定建設工程的價值，該變價行為不應被禁制，而歸于無效。第二，法定擔保物權所受的保護不應過度低于主債權。既然建工價款支付請求權經過的訴訟時效之適用，須以義務人主動提出抗辯權為前提，那么，法定擔保物權的合理期限經過，也不應由裁判者主動審查。(97)《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》第44條第1款第1句后半句采取了抗辯權說；第44條第2款也證明質權、留置權并不會因為主債權訴訟時效期間屆滿而消滅。原有司法政策確實采取了合理期限屬于“不變期間，不存在中止、中斷、延長”的態(tài)度。(98)參見已失效的《最高人民法院〈關于對人民法院調解書中未寫明建設工程款有優(yōu)先受償權應如何適用法律問題的請示〉的復函》。然而，《建工合同解釋一(2020)》第41條已經允許當事人約定合理期限的長度，由此徹底動搖了除斥期間的立場。

(2)合理期限的起算

[88]《建工合同解釋一(2020)》第41條確定合理期限的起算點是“自發(fā)包人應當給付建設工程價款之日”。換言之，承包人對發(fā)包人的請求權，具有可實現(xiàn)性的時點為起算點。在承包關系鏈條延長的場合，有裁判觀點提出，將分包人、實際施工人與承包人間請求權具有可實現(xiàn)性作為起算時間(99)參見《江蘇省儀征市人民法院(2019)蘇1081民初1887號民事判決書》。，此觀點并不合乎代位權行使的原理。實際上，分包人、實際施工人行使了承包人對發(fā)包人的從權利，故而，須以承包人的建工價款支付請求權具有可實現(xiàn)性為起算時間。

(3)合理期限的長度

[89]《建工合同解釋一(2020)》第41條對于合理期限時長的計算，改變了原定的6個月固定期限，轉采“合理期限，但最長不超過18個月”的靈活規(guī)制模式。此規(guī)定開放了當事人約定行使期限長度的可能性。因此，須根據當事人是否存在明確約定，分別處理。

[90]發(fā)包人與承包人就合理期限，缺乏明確約定，理應直接適用合理期限。從原理上，行使期限過短，勢必強行制造訴爭，破壞當事人的正常合作關系。(100)參見李宇：《民法總則要義：規(guī)范釋論與判解集注》，第966頁。加之，盡管已失效的《最高人民法院關于建設工程價款優(yōu)先受償權問題的批復》與《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(二)》第22條規(guī)定了6個月的固定期限。然而，后者通過調整起算點的方式，延長了行使期限。由此可知，最高人民法院旨在延長行使期限，避免優(yōu)先受償權過早消滅。遵循此規(guī)制方向，《建工合同解釋一(2020)》第41條的合理期限不應短于6個月，并以6-18個月為宜。當然，具體的時長，仍須依客觀標準，并結合個案加以判斷。

[91]發(fā)包人與承包人明確約定行使期限，應尊重當事人意思自治，直接判定為合理期限。倘若該約定偏離了《建工合同解釋一(2020)》第41條之意旨，其有效性仍應區(qū)別探討。其一，《建工合同解釋一(2020)》第41條確定了18個月的上限，旨在避免行使期限過長，沖擊各方利益。因此，當事人約定的行使期限突破了18個月的上限，理應無效，轉而直接適用合理期限。其二，當事人約定的行使期限，低于合理期限的下限，即構成了《建工合同解釋一(2020)》第42條所指的“約定放棄或限制”優(yōu)先受償權。就此，應當首先區(qū)分事先約定與嗣后約定，并結合是否“損害建筑工人利益”為判斷([38])。若低于合理期限的下限，事前約定與“損害建筑工人利益”的嗣后約定，均屬無效，轉而直接適用合理期限。

[92]承包人就催告建工價款支付時設定的寬限期，是否應計入行使的合理期限內，存在學說分歧。(101)反對說參見中國建設工程法律評論第四工作組編著：《建設工程優(yōu)先受償權》，第105頁；贊同說參見鄔硯：《建設工程合同糾紛：254個裁判規(guī)則深度解析》，北京：法律出版社，2019年，第257頁。本文認為，從規(guī)范的文本表述觀之，由于本條第1句與《建工合同解釋一(2020)》第41條均將起算點，設定為建工價款支付請求權具有可實現(xiàn)性。所以，設定的寬限期，應計入優(yōu)先受償權行使的合理期限。

五、舉證責任

[93]承包人承擔行使優(yōu)先受償權所涉事實的舉證責任。單就優(yōu)先受償權擔保債權之范圍而言，承包人須舉證證明建工價款的基礎證據，如招投標文件、會議紀要、工程量的確認證據，合同計算依據及變更文件等。相應的，發(fā)包人應就抗辯事由提出證據，尤其是要證明優(yōu)先受償權已經消滅。部分觀點主張，承包人應舉證建設工程不屬于不宜折價、拍賣的范圍。(102)參見常設中國建設工程法律論壇第五工作組：《建設工程施工合同糾紛證據指引理解與適用》，北京：法律出版社，2018年，第167頁。此觀點要求承包人須舉證證明消極事實，既與舉證理論不相符，也不具有可操作性，不應被采納。

[94]商品房消費者應就其權利([58])，承擔舉證責任，特別是符合《異議復議規(guī)定》第29條的各項條件。個別觀點主張，該條第3項“已支付的價款超過合同約定總價款的百分之五十”之舉證，只要發(fā)包人聲稱已接受即可。(103)參見湯文平：《建設工程價款優(yōu)先權與消費者購房債權的關系》，北京大學金融法研究中心編：《金融法苑》2010年(總第八十輯)，第34頁。該觀點并不妥當，因為發(fā)包人于此并無利益，反而容易滋長發(fā)包人與消費者為第三人施加不利的道德風險。所以，由消費者舉證已經支付價款，既合乎當事人的利益，也相對便利。