黃 婷

(華東政法大學(xué)，上海 200042)

一、 問題的提出

我國在2012年《刑事訴訟法》修訂中新增了非法證據(jù)排除規(guī)則，第54條(1)《中華人民共和國刑事訴訟法修正案(草案)》第54條：“采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應(yīng)當(dāng)予以排除。收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴(yán)重影響司法公正的，應(yīng)當(dāng)予以補正或者作出合理解釋；不能補正或者作出合理解釋的，對該證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除。在偵查、審查起訴、審判時發(fā)現(xiàn)有應(yīng)當(dāng)排除的證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)依法予以排除，不得作為起訴意見、起訴決定和判決的依據(jù)”。列舉了包括采用刑訊逼供等非法方法收集的證據(jù)在內(nèi)的非法證據(jù)排除規(guī)則適用的證據(jù)類型，明確了非法證據(jù)應(yīng)當(dāng)排除的程序性制裁后果，賦予當(dāng)事人一方申請排除非法證據(jù)的權(quán)利。2017年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部等“兩高三部”聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理刑事案件嚴(yán)格排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《排非規(guī)定》)中，增加了非法拘禁和重復(fù)性供述兩種類型的非法證據(jù)(2)《關(guān)于辦理刑事案件嚴(yán)格排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》第4條：“采用非法拘禁等非法限制人身自由的方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述，應(yīng)當(dāng)予以排除”；第5條：“采用刑訊逼供方法使犯罪嫌疑人、被告人作出供述，之后犯罪嫌疑人、被告人受該刑訊逼供行為影響而作出的與該供述相同的重復(fù)性供述，應(yīng)當(dāng)一并排除，但下列情形除外：(一)偵查期間，根據(jù)控告、舉報或者自己發(fā)現(xiàn)等，偵查機關(guān)確認或者不能排除以非法方法收集證據(jù)而更換偵查人員，其他偵查人員再次訊問時告知訴訟權(quán)利和認罪的法律后果，犯罪嫌疑人自愿供述的；(二)審查逮捕、審查起訴和審判期間，檢察人員、審判人員訊問時告知訴訟權(quán)利和認罪的法律后果，犯罪嫌疑人、被告人自愿供述的”。，強調(diào)認定某種方法或手段是否符合排除非法證據(jù)要求時，應(yīng)該注重犯罪嫌疑人、被告人自身的感受；增加了證人及被害人被非法限制人身自由時的證言、陳述應(yīng)當(dāng)予以排除的情形，明確了威脅手段的具體內(nèi)容，使非法證據(jù)排除規(guī)則更具有可操作性。由此，濫觴于美國的非法證據(jù)排除規(guī)則在我國正式確立。在實際運行中，非法證據(jù)排除規(guī)則的效果并不盡如人意，刑訊逼供等違法行為在司法實踐中仍屢禁不止，重要原因之一就是在偵查手段乏力的現(xiàn)實前提下，非法取證行為所獲取的證據(jù)以及由此延伸的證據(jù)對偵查機關(guān)的案件處理工作具有極為明顯的作用，且非法證據(jù)排除規(guī)則中并未落實非法取證的偵查人員的實體責(zé)任。法諺云“任何人不得從自己的錯誤行為中獲益”，在立法未明確對違反規(guī)則的實體性制裁的前提下，如若加大程序性制裁的力度，將與非法取證行為相關(guān)聯(lián)的證據(jù)予以排除，相比于現(xiàn)有非法證據(jù)排除規(guī)則將對偵查機關(guān)產(chǎn)生更強大的震懾力。在這方面，域外的“毒樹之果”理論對我國具有重要的借鑒意義。

二、“毒樹之果”理論的廓清

(一)“毒樹之果”之界定

“毒樹”指的是偵查人員采用非法手段、違反法定程序取得的非法證據(jù)，而“毒樹之果”指的是符合法定程序、采用合法方法所獲得的以非法證據(jù)為線索衍生出來的派生證據(jù)。如果將被告人的有罪供述作為“毒樹”的經(jīng)典表現(xiàn)形式，偵查人員以被告人的有罪供述為線索，依照法定程序取得的證據(jù)即“果實”。當(dāng)前，學(xué)界對“毒樹之果”的定義仍存在分歧。有學(xué)者認為，“毒樹之果”理論是指盡管偵查人員通過非法取證行為獲取的證據(jù)材料真實可靠，能夠證明案件真相，但是因為獲取這些證據(jù)的行為不合法，因此這些證據(jù)也不合法(3)參見何家弘：《“毒樹之果”——美國刑事司法隨筆》，北京：中國人民公安大學(xué)出版社，1996年版，第354頁。；還有學(xué)者將“毒樹之果”定義為以非法取得的證據(jù)為線索而間接獲得的證據(jù)(4)參見陳光中，徐靜村：《刑事訴訟法學(xué)》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2010年版，第190頁。，將“毒樹之果”與前期的非法證據(jù)區(qū)分開，并且明確了其中的因果關(guān)系。兩種定義之間的區(qū)別是“毒樹之果”在非法取證行為之后是否經(jīng)歷了一個獨立的合法證據(jù)收集程序。筆者認為，未經(jīng)過合法證據(jù)收集程序的、由非法取證行為取得的證據(jù)本身即為非法證據(jù)，應(yīng)當(dāng)受非法證據(jù)排除規(guī)則或者其他證據(jù)規(guī)則所規(guī)制， 將其排除是沒有爭議的。而是否采納“毒樹之果”之所以產(chǎn)生爭議，是因為“毒樹之果”披著合法的外衣，由合法的取證行為獲取，故本文中仍然將“毒樹之果”定義為以非法證據(jù)為線索經(jīng)法定程序取得的衍生證據(jù)。

作為“毒樹之果”的證據(jù)是遵循法定程序、采用合法手段獲取的證據(jù)，否則其本身即為非法證據(jù)，而非由非法證據(jù)衍生的派生證據(jù)。但從其本質(zhì)而言，作為“毒樹之果”的證據(jù)也屬于非法證據(jù)的范疇。因為作為非法證據(jù)的“毒樹”只是偵查人員獲得“毒樹之果”的媒介或者手段，“毒樹之果”才是其非法取證行為的最終目的(5)參見左寧：“論我國非法證據(jù)排除規(guī)則的排除范圍與排除結(jié)果——基于我國新《刑事訴訟法》第54條及司法解釋相關(guān)規(guī)定的省思”，載《法學(xué)雜志》2014年第5期，第119頁。。先有“毒樹”，然后才有“毒樹之果”，其中的因果關(guān)系是無法切斷的，因此考察二者之間的關(guān)系時，不應(yīng)孤立、盲目地肯定“毒樹之果”具備證據(jù)所需的合法性。“毒樹之果”理論正是從這一點延伸開來，進一步確定了“毒樹之果”不具備合法性，因而需要排除。

雖然在大多數(shù)國家的司法實踐中，作為“毒樹”的非法證據(jù)都表現(xiàn)為通過侵犯被告人基本人權(quán)而獲取的言詞證據(jù)，譬如使用刑訊逼供等方法逼迫被告人作出的有罪供述，但是在源起于美國的“毒樹之果”理論中，“毒樹”所涵蓋的范圍不僅局限于被告人的口供等言詞證據(jù)，也包括偵查人員進行非法逮捕、非法搜查等非法偵查行為所獲取的實物證據(jù)。

(二)“毒樹之果”理論之域外模型

“毒樹之果”理論來源于域外，在采納該理論并將其落實為規(guī)則的國家中，“毒樹之果”規(guī)則的適用方式主要包括以美國為代表的絕對排除和以英國為代表的相對排除兩類。

1.絕對排除

絕對排除也稱強制排除，指對偵查人員實施非法扣押、非法搜查、非法訊問等非法取證行為所取得的非法證據(jù)及其衍生證據(jù)一律不允許作為證據(jù)使用。此處的“不允許使用”不僅指不允許在法庭上使用，而是強調(diào)在任何情況下都不允許使用(6)參見楊宇冠：《非法證據(jù)排除規(guī)則研究》，北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2002年版，第65頁。。美國采用強制排除辦法的原因是美國貫來尊崇個人權(quán)利至上，強調(diào)公民權(quán)利不得被公權(quán)力侵犯，這就決定了美國更為強調(diào)程序正義，重視人權(quán)保障。這也是美國的刑事訴訟結(jié)構(gòu)采取當(dāng)事人主義的原因。倘若因為部分偵查人員的違法偵查行為，導(dǎo)致之后合法獲取的證據(jù)無法使用，對真正犯下罪行的被告人無法追訴，就會在一定程度上損害原已受到侵害的刑事被害人的權(quán)益，使維護社會秩序的成本進一步提高，進而導(dǎo)致社會公眾對國家法律以及司法公正失去信心。正如美國聯(lián)邦最高法院的多數(shù)法官所表達的，“我們拒絕擴大非法證據(jù)排除規(guī)則，這個規(guī)則已經(jīng)使我們的社會和司法制度付出了巨大的代價”(7)參見楊宇冠：“‘毒樹之果’理論在美國的運用”，載《法制視窗》2002年第7期，第58頁。。因而，假使綜合衡量之后認為代價太大，“毒樹之果”理論的適用也會受到一定限制，故美國對“毒樹之果”的排除規(guī)定了四種例外情況，即污染中斷、逐漸減弱、獨立來源、必然發(fā)現(xiàn)。

2.相對排除

相對排除也稱裁量排除，是相對于絕對排除而言的排除規(guī)則，即雖然不允許使用非法取證行為收集的證據(jù)，但是是否排除以該類非法證據(jù)為線索所獲取的其它證據(jù)則需要根據(jù)案件情況決定。其價值取向為偏重懲罰犯罪，更加注重實體真實主義。例如，犯罪嫌疑人在遭受刑訊逼供后供出了兇器的藏匿地點，只要法官認為采納該兇器作為證據(jù)對認定案情事實的幫助明顯大于刑訊逼供行為的違法程度，該兇器作為物證即具有可采性。這同樣是一種利益權(quán)衡。英國在處理非法證據(jù)方面主要采用裁量排除規(guī)則，德國和日本采取的排除規(guī)則與英國相近。采取裁量排除立場的國家大都持有這樣的看法——排除非法證據(jù)已經(jīng)是打擊犯罪向保障人權(quán)作出的讓步，如果對通過非法證據(jù)而獲得的其他證據(jù)都不加分辨地予以排除，雖然可以標(biāo)榜為法治的進步，但實質(zhì)上無疑是法治的退步，因為法律的首要目的在于懲罰犯罪、維護社會秩序。所以，對那些被“間接污染”了的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)交給裁判者根據(jù)案件情況進行價值權(quán)衡。采取裁量排除規(guī)則并非將天平偏向?qū)嶓w正義一方，因為裁量排除雖然更為重視實體真實，但如果非法取證的手段極其惡劣，造成的社會負面影響巨大，法官自然不可能為了實現(xiàn)司法正義而對非法取證行為視而不見，況且此種情況下是否能夠真正做到結(jié)果正義也值得商榷。因此，裁量排除規(guī)則對于“毒樹之果”既非一律排除，也非一律不予排除，而是由法官進行自由裁量，綜合考慮多種因素再做出決定。

相比絕對排除，裁量排除的優(yōu)點是較為靈活，能夠根據(jù)不同的案情作出更為合適的判斷。當(dāng)然其也有不足之處——裁量排除缺乏統(tǒng)一的裁量標(biāo)準(zhǔn)。裁量排除強調(diào)綜合考慮多種因素，如非法取證行為的嚴(yán)重程度以及該證據(jù)對證明案件事實的作用大小等，但是“綜合考慮”一詞就說明了裁量空間很大，裁判結(jié)果容易受裁判者的主觀性影響。雖然法官都受過嚴(yán)格的專業(yè)訓(xùn)練，但是不同個體的思維方式和理解能力會有很大的差別，判斷某一證據(jù)是否為“毒樹之果”以及其“毒性”大小、是否需要排除時，法官的個人閱歷、專業(yè)水平、個人情感都會貫穿其中，這就決定了司法實踐中裁量標(biāo)準(zhǔn)很難保持統(tǒng)一。由于“毒樹之果”是一個彈性很強的理論，從這個角度出發(fā)，裁量排除制度是否公正仍然需要進一步考量(8)參見楊宇冠：《非法證據(jù)排除規(guī)則研究》，北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2002年版，第74頁。。

三、“毒樹之果”理論之本土基礎(chǔ)分析

舶來理論能否適用于我國，首先要看該理論在我國是否有適用基礎(chǔ)。如果該理論與我們國家立法宗旨和法治精神完全不符，貿(mào)然引進可能會適得其反。以下筆者擬從本土適用基礎(chǔ)及我國現(xiàn)有法律解讀兩方面對“毒樹之果”理論進行分析。

(一)適用基礎(chǔ)

雖然“毒樹之果”理論尚未被我國立法所采納，但是其作為非法證據(jù)排除規(guī)則的重要組成部分，在我國有一定的適用基礎(chǔ)。近年頒布的司法解釋中規(guī)定的非法證據(jù)排除規(guī)則作為我國刑事司法人權(quán)保障的亮點，說明雖然現(xiàn)今中國打擊犯罪的形勢依然較為嚴(yán)峻，但是立法者已經(jīng)注意到刑事訴訟的國際發(fā)展趨勢是向人權(quán)保障方面傾斜。從非法證據(jù)排除規(guī)則的規(guī)定中，可以看出立法者對保障人權(quán)的追求，因而采納“毒樹之果”理論并不會當(dāng)然出現(xiàn)矯枉過正的后果。在美國，包括“毒樹之果”理論在內(nèi)的非法證據(jù)排除規(guī)則排除范圍僅限于侵犯犯罪嫌疑人、被告人憲法權(quán)利的非法取證行為所取得的證據(jù)，而中國的非法證據(jù)排除規(guī)則排除的證據(jù)范圍已經(jīng)擴大到證人證言、被害人陳述——在我國，只要對證人、被害人采取暴力、威脅、非法拘禁等方法，即使該行為沒有直接侵害犯罪嫌疑人、被告人的人身權(quán)益，上述證人證言、被害人陳述也必須排除。這正是中國人權(quán)保障在刑事訴訟方面優(yōu)于他國之處。

尊重和保障人權(quán)是當(dāng)今刑事訴訟發(fā)展的世界性趨勢，也是我國刑事訴訟制度的重要原則之一。2018年的《刑事訴訟法修正案》，就很好地體現(xiàn)了我國刑事司法重視人權(quán)保障的精神。該修正案規(guī)定了缺席審判程序，目的是通過國際司法協(xié)助等方式加強反腐敗追逃工作，即使刑事被告人逃到境外，在案件事實清楚、證據(jù)確實充分的情況下也可以對其審判定罪，有利于打擊貪污賄賂犯罪、需要及時進行審判的嚴(yán)重危害國家安全犯罪和恐怖活動犯罪，并對違法所得及其他涉案財產(chǎn)作出處理。值得注意的是，立法者在設(shè)立缺席審判程序的同時規(guī)定了嚴(yán)格的適用條件，如訴訟文書境外送達、提高審級和經(jīng)最高人民檢察院核準(zhǔn)等，這就決定了缺席審判程序雖然有利于打擊犯罪，但因其嚴(yán)格的適用條件而很少適用于司法實踐。從這一點可以看出，立法者在犯罪控制和人權(quán)保障之間仍然是傾向于人權(quán)保障的。許多國家已經(jīng)采納并發(fā)展為規(guī)則的“毒樹之果”理論，同樣是在犯罪控制的同時傾向于人權(quán)保障。所以，該規(guī)則符合我國現(xiàn)階段國情，符合我國刑事訴訟法的宗旨和任務(wù)。我國可以對其進行合理借鑒，使其在我國得以適用。

(二)我國現(xiàn)有法律解讀

“毒樹之果”理論在我國目前尚未被立法者認可而適用，因此在我國尚無可直接適用的法律規(guī)定基礎(chǔ)，但是從相關(guān)司法解釋中可以看出采納“毒樹之果”理論的萌芽——《刑事訴訟法》司法解釋第106條規(guī)定：根據(jù)被告人的供述、指認提取到了隱蔽性很強的物證、書證，且被告人的供述與其他證明犯罪事實發(fā)生的證據(jù)相互印證，并排除串供、逼供、誘供等可能性的，可以作為被告人的定罪證據(jù)。反言之，如果不能排除對被告人進行串供、逼供、誘供的可能性，那么以被告人供述為線索取得的物證、書證就不能作為對被告人定罪的證據(jù)，這與“毒樹之果”理論具有相同之處。不過，該條款將“毒樹”范圍限于被告人供述，排除的證據(jù)種類僅限于物證、書證，而“毒樹之果”理論所排除的證據(jù)種類還包括證人證言、視聽資料等。所以筆者認為，“毒樹之果”理論在我國司法解釋中已經(jīng)有所體現(xiàn)。

我國已經(jīng)將重復(fù)性供述的含義及處理方法以司法解釋的方式確定下來?！杜欧且?guī)定》第5條明確規(guī)定：“采用刑訊逼供辦法使犯罪嫌疑人、被告人作出供述，之后犯罪嫌疑人、被告人受該刑訊逼供行為影響而作出的與該供述相同的重復(fù)性供述，應(yīng)當(dāng)一并排除”。但對于我國現(xiàn)行非法證據(jù)排除規(guī)則規(guī)定的重復(fù)性供述是否屬于“毒樹之果”，學(xué)界仍然存在爭議。認為重復(fù)性供述乃“毒樹之果”的學(xué)者提出(9)參見楊宇冠：“執(zhí)行《非法證據(jù)排除規(guī)定》應(yīng)澄清兩個問題”，載2010年8月11日《檢察日報》，第3版。，重復(fù)性供述是偵查人員采用刑訊逼供的方法迫使犯罪嫌疑人、被告人作出供述后，在先前刑訊逼供行為的影響尚未消除的情況下，按照法定程序采取合法的方法再次取得的口供。由于該供述是犯罪嫌疑人基于恐懼心理所作出的，符合“毒樹之果”受非法取證行為污染而后采取合法方法取得的特征，故重復(fù)性供述屬于“毒樹之果”。毒樹之果理論在中國已經(jīng)具有可適用的法律基礎(chǔ)，只不過在中國現(xiàn)行法律規(guī)定中，“毒樹”的范圍較之已經(jīng)采納“毒樹之果”理論的國家有所縮小，僅限于犯罪嫌疑人、被告人的供述。認為重復(fù)性供述并非“毒樹之果”的學(xué)者提出(10)參見汪建成：“中國需要什么樣的非法證據(jù)排除規(guī)則”，載《環(huán)球法律評論》2006年第5期，第552頁。，“毒樹之果”應(yīng)當(dāng)是獨立的新證據(jù)而非原有證據(jù)的重復(fù)收集。重復(fù)性供述是在犯罪嫌疑人、被告人遭受刑訊逼供作出有罪供述后，再使用合法的方法得到的與之前相同的供述，本質(zhì)上是刑訊逼供后有罪供述的重復(fù)收集，屬于原先非法證據(jù)的范疇，并非為前者所衍生的一項獨立的新證據(jù)。故重復(fù)性供述不屬于“毒樹之果”，關(guān)于重復(fù)性供述的司法解釋不能作為“毒樹之果”理論的適用基礎(chǔ)。

四、關(guān)于“毒樹之果”理論引入我國的探討

(一)引入“毒樹之果”理論的必要性

“毒樹之果”在司法實踐中是客觀存在的。雖然只要有犯罪發(fā)生，只要有案件尚未告結(jié)，無論社會文明進步到何種程度，非法取證行為都不會消失，但是努力減少非法取證行為，加強基本人權(quán)保障仍然具有重要意義。引入“毒樹之果”理論無疑是促進這一目的達成的有效手段。

首先，在抑制非法取證方面，很多情況下偵查人員對被告人刑訊逼供的目的并非僅僅為了獲取有罪供述，更多的考慮是獲取其他的實物證據(jù)。如果否定“毒樹之果”理論的可采性，會在一定程度上激勵偵查人員的非法取證行為。究其原因，偵查人員的非法取證行為被發(fā)現(xiàn)后，最壞的結(jié)果只是排除直接取得的非法證據(jù)，由該非法證據(jù)衍生出的其它證據(jù)仍然可以使用，為了避免證據(jù)體系缺失導(dǎo)致訴訟不利，很多偵查人員自然選擇采取非法取證手段。

其次，在加強非法證據(jù)排除規(guī)則的效應(yīng)方面，“毒樹之果”理論是非法證據(jù)排除規(guī)則的延伸，其有效運用是非法證據(jù)排除規(guī)則的應(yīng)有之義。“毒樹之果”既然屬于非法證據(jù)，就應(yīng)當(dāng)適用非法證據(jù)排除規(guī)則而被排除；若認可“毒樹之果”的可采性，偵查人員就可能將排除非法證據(jù)作為偵查犯罪過程中付出的成本或者代價，而不是將其當(dāng)作一種程序性制裁(11)參見易延友：“非法證據(jù)排除規(guī)則的立法表述與意義空間——《刑事訴訟法》第54條第1款的法教義學(xué)分析”，載《當(dāng)代法學(xué)》2017年第1期，第48頁。。如此，就會在事實上架空非法證據(jù)排除規(guī)則，為偵查人員的非法取證行為留有余地，使非法證據(jù)排除規(guī)則對偵查人員非法取證行為的震懾作用大打折扣(12)參見楊宇冠：“證據(jù)、證據(jù)法、非法證據(jù)排除淺說——評《中國證據(jù)法草案建議稿及論證》”，載《中國刑事法雜志》2004年第3期，第120頁。。

最后，在加強人權(quán)保障方面，設(shè)立非法證據(jù)排除規(guī)則并非為了擔(dān)保獲取證據(jù)的真實性，也不完全是為了促使偵查人員合法收集證據(jù)，其根本目的是維護取證過程中對相關(guān)人基本人權(quán)的尊重(13)參見汪建成：“中國需要什么樣的非法證據(jù)排除規(guī)則”，載《環(huán)球法律評論》2006年第5期，第551頁。。“毒樹之果”理論作為非法證據(jù)排除規(guī)則的重要組成部分，在實體和程序的價值取向中更為偏向程序正義，故采納“毒樹之果”理論無疑是對刑事司法人權(quán)保障的有力促進。

(二)適用“毒樹之果”理論的利弊分析

關(guān)于是否采納“毒樹之果”理論的爭議，其根本是在犯罪控制和人權(quán)保障之間結(jié)合本國國情進行價值衡量。是否排除“毒樹之果”以及排除的范圍和程度既取決于人權(quán)保障的價值選擇，也面臨著人類本身認知能力的局限和查明案件事實、打擊犯罪的客觀需要(14)參見劉濤：“偵查訊問中威脅、利誘、欺騙之限度研究”，載《中國人民公安大學(xué)學(xué)報》2016年第3期，第49頁。。采納“毒樹之果”理論，就是擴大了非法證據(jù)排除規(guī)則的適用范圍，排除迄今為止仍具有證據(jù)資格的非法證據(jù)的衍生證據(jù)，充分發(fā)揮非法證據(jù)排除規(guī)則抑制偵查人員非法取證行為的效能，倒逼偵查人員自覺遵守證據(jù)收集的法定程序。筆者認為，采納“毒樹之果”理論有助于加強對涉案公民的人權(quán)保障，是法治國家應(yīng)為之不懈努力的崇高目標(biāo)。以下，筆者擬圍繞學(xué)界提出的采納“毒樹之果”的主要弊端進行分析探討。

有學(xué)者提出，我國國民的法律意識尚未發(fā)展到能夠采納“毒樹之果”理論的階段，當(dāng)前立法需要考量民族心理和法律文化傳統(tǒng)。中華民族作為溫順和睦的民族，對國家和集體有著很強的歸屬感，對政府具有很強的信任感。若因為偵查人員的非法取證行為導(dǎo)致間接收集到的衍生證據(jù)無法使用，犯罪難以得到及時有效的控制，普通民眾恐怕內(nèi)心很難接受。法律的權(quán)威需要人民從內(nèi)心自發(fā)去信服、去維護，貿(mào)然借鑒他國理論和經(jīng)驗可能會導(dǎo)致南轅北轍，損害法律權(quán)威(15)參見汪海燕：“論美國毒樹之果原則——兼論對我國刑事證據(jù)立法的啟示”，載《比較法研究》2002年第1期，第72頁。。筆者認為，所謂普法，即自上而下向國民普及法律知識。如果分析證明“毒樹之果”理論在我國可行，就可以將其上升為國家法律再進行普法宣傳教育，幫助群眾逐漸接受這一理論。從近幾年獲得平反的呼格吉勒圖案、聶樹斌案來看，直接證據(jù)只有被告人遭受刑訊逼供后做出的供述，其他證據(jù)皆源于其有罪供述，最終導(dǎo)致形成冤案。社會輿論及人民群眾對偵查機關(guān)的非法取證行為表現(xiàn)出極大的憤慨，甚至引發(fā)對國家公權(quán)力的質(zhì)疑，可見國民對維護程序正義的需求同樣迫切。退一步講，即使普通民眾不能理解非法取證行為對衍生證據(jù)的影響，但也不能就此否定它們之間的因果關(guān)系，否定“毒樹之果”屬于非法證據(jù)。過度考慮民族心理的適應(yīng)性，很可能會造成法律發(fā)展的滯后，影響我國法治化國家的建設(shè)進程。

也有學(xué)者認為，“毒樹之果”已經(jīng)是通過合法途徑收集的證據(jù)，說明偵查機關(guān)在證據(jù)收集方面已經(jīng)遵守了法律規(guī)定，再予排除會削弱偵查機關(guān)打擊犯罪的熱情，造成偵查機關(guān)控制犯罪乏力(16)參見汪建成：“中國需要什么樣的非法證據(jù)排除規(guī)則”，載《環(huán)球法律評論》2006年第5期，第553頁。。筆者認為，該觀點涉及“二三證一”的問題(17)參見易延友：“非法證據(jù)排除規(guī)則的中國范式——基于1459個刑事案例的分析”，載《中國社會科學(xué)》2016年第1期，第152頁。，以“毒樹之果”由合法程序收集為由無視最初“毒樹”的非法取證行為。實踐中，“毒樹之果”往往具有比“毒樹”更為直接有效的證明力：“毒樹”只是獲取“毒樹之果”的先決條件，“毒樹之果”才是非法取證行為的最終目的——或者說最終利益所在。如果不排除“毒樹之果”，不徹底剝奪偵查機關(guān)通過非法取證行為獲得的利益，偵查機關(guān)就會首先權(quán)衡非法取證的得失利弊，考慮非法取證是否會對破案有所幫助，而非考慮取證行為是否符合法律規(guī)定。在“毒樹之果”可能非常誘人時，不予排除等于變相激勵非法取證行為(18)參見劉煜瀟：“我國刑事訴訟中“毒樹之果”的適用問題研究”，載《現(xiàn)代交際》2017年第18期，第60頁。，向偵查機關(guān)提供違法辦案的動機。

還有學(xué)者指出，“毒樹之果”理論自身具有缺陷，即太過于偏向程序正義而影響了實體正義(19)參見劉煜瀟：“我國刑事訴訟中“毒樹之果”的適用問題研究”，載《現(xiàn)代交際》2017年第18期，第61頁。。筆者認為該觀點是一個偽命題。該觀點認為，“毒樹之果”理論過度維護程序正義，會影響打擊犯罪。這一觀點成立的前提是刑事被告人確實犯下了被指控的罪行。案件事實清楚、證據(jù)確實充分中的“案件事實”是由證據(jù)所證明的事實，相關(guān)證據(jù)應(yīng)當(dāng)具有客觀性、關(guān)聯(lián)性、合法性，而通過上文可知“毒樹之果”并不具有合法性，不具有合法性的證據(jù)當(dāng)然無法證明“案件事實”。如果其他證據(jù)確實充分、能夠形成完整的證據(jù)鏈條證明刑事被告人的犯罪事實，那么認可“毒樹之果”的可采性就失去了必要性。所以，只有在其他證據(jù)不足以證明被告人存在犯罪事實的情況下，才需要“毒樹之果”這種不具有合法性的證據(jù)來幫助認定案件事實；而一旦使用了不具有合法性的證據(jù)，案件事實的真實性又失去了保障。簡而言之，“毒樹之果”理論作為一項證據(jù)規(guī)則，認為其影響案件事實的觀點絕非定論，因為“毒樹之果”本身就不具備合法性。

兩弊相衡取其輕，兩利相權(quán)取其重。采納“毒樹之果”理論有利有弊，重要的是在權(quán)衡利弊之后做出正確的選擇。通過以上綜合分析，筆者認為我國可以采納“毒樹之果”理論。

五、我國刑事訴訟對“毒樹之果”理論的適用規(guī)則構(gòu)建

如上文所述，絕對排除和相對排除兩種模式各有千秋。如果我國采納“毒樹之果”理論，需要結(jié)合我國具體國情，在絕對排除和相對排除之間綜合考量哪種模式的缺點可以通過配套制度加以改善；如果不能改善的話，哪種模式需要付出的代價我國可以承受。當(dāng)前，隨著改革進入深水區(qū)，各種利益矛盾相互交織，我國所面臨的打擊刑事犯罪、維護社會穩(wěn)定的形勢依然較為嚴(yán)峻。筆者認為，在打擊犯罪與人權(quán)保障的價值權(quán)衡中不能過多地偏向于人權(quán)保障，否則不僅無法體現(xiàn)該理論本身的價值，還會出現(xiàn)與我國司法現(xiàn)狀不相適應(yīng)的情況，甚至導(dǎo)致適得其反的結(jié)果。

據(jù)此，基于跟上國際思維、法治進步的需要，筆者認為“毒樹之果”理論可以適用于我國，通過程序性制裁的方法威懾非法取證的偵查人員，嚇阻其以后不得再進行違反法定程序的偵查行為。這與非法證據(jù)排除規(guī)則的立法宗旨、立法目的以及操作方式相同。由于“毒樹之果”理論也有其自身的弊端，在中國適用“毒樹之果”理論不應(yīng)該完全照抄照搬他國模式，需要結(jié)合我國國情適當(dāng)調(diào)整，本文稱之為“‘毒樹之果’理論中國化”。調(diào)整的內(nèi)容主要體現(xiàn)在以下兩方面：

(一)限縮“毒樹”范圍

采納“毒樹之果”理論首先要明確該理論的適用范圍，也即該理論要排除哪些類型的證據(jù)。證據(jù)可以分為合法證據(jù)、不合法證據(jù)和非法證據(jù)。非法證據(jù)并不等同于不合法證據(jù)。譬如，形式不合法的證據(jù)雖然屬于不合法證據(jù)，但不屬于非法證據(jù)(20)參見劉濤：“偵查訊問中威脅、利誘、欺騙之限度研究”，載《中國人民公安大學(xué)學(xué)報》2016年第3期，第49頁。。明確非法證據(jù)排除規(guī)則的范圍，對界定“毒樹之果”理論的適用范圍具有借鑒意義?！岸緲渲崩碚撟鳛榉欠ㄗC據(jù)排除規(guī)則的重要組成部分，其適用范圍原本應(yīng)與非法證據(jù)排除規(guī)則的適用范圍相同，但是由于“毒樹之果”理論打擊面較廣，且“毒樹之果”大都呈現(xiàn)為實物證據(jù)，一般不存在因取證程序違法而產(chǎn)生虛假證據(jù)的危險(21)參見宋英輝：“關(guān)于非法搜查、扣押的證據(jù)物的排除之比較”，載《政法論壇(中國政法大學(xué)學(xué)報)》1997年第1期，第103頁。。為了保障偵查機關(guān)打擊犯罪的需要，我國應(yīng)對“毒樹”的范圍進行限制，即只限于侵犯犯罪嫌疑人、被告人基本公民權(quán)利的非法取證行為(22)這里所指的“非法取證行為”包括但不限于2013年最高人民法院《關(guān)于建立健全防范刑事冤假錯案工作機制的意見》第8條所列舉的行為。該法條規(guī)定：“采用刑訊逼供或者凍、餓、曬、烤、疲勞審訊等非法方法收集的被告人供述，應(yīng)當(dāng)排除”；“除情況緊急必須現(xiàn)場訊問以外，在規(guī)定的辦案場所外訊問取得的供述，未依法對訊問進行全程錄音錄像取得的供述，以及不能排除以非法方法取得的供述，應(yīng)當(dāng)排除”。所獲取的證據(jù)，而對那些侵犯證人、被害人人身權(quán)益的非法取證行為獲取的證據(jù)或者嚴(yán)重違反法定程序、可能影響司法公正、不能補正或者做出合理解釋的書證、物證，雖為非法證據(jù)排除規(guī)則所限制——即由這類非法取證行為獲取的非法證據(jù)需要排除，但是以這些非法證據(jù)為線索獲得的衍生證據(jù)則不能適用“毒樹之果”理論而被排除。需要強調(diào)的是，雖然將“毒樹”的范圍限縮于侵犯犯罪嫌疑人、被告人基本人權(quán)的非法取證行為所獲取的證據(jù)，但是此處的證據(jù)以及作為“毒樹之果”的衍生證據(jù)既包括言詞證據(jù)也包括實物證據(jù)，而不單純限于實物證據(jù)，原因在上文已經(jīng)提到——非法證據(jù)排除規(guī)則的目的不在于擔(dān)保證據(jù)的真實性，而在于保障人權(quán)。

(二)采用裁量排除模式

我國目前涉眾性、風(fēng)險性的經(jīng)濟犯罪較為突出，并有向社會穩(wěn)定領(lǐng)域轉(zhuǎn)化的風(fēng)險，打擊重點領(lǐng)域犯罪局勢仍然嚴(yán)峻復(fù)雜。完全排除“毒樹之果”的排除規(guī)則不符合我國打擊犯罪的現(xiàn)實需要，故我國應(yīng)當(dāng)適用裁量排除模式，而非美國模式的強制排除。具體而言，應(yīng)當(dāng)由法官綜合全案因素進行考量，判定是否排除。排除“毒樹之果”的決定因素大致可分為犯罪的嚴(yán)重程度、違法取證行為的嚴(yán)重程度、后續(xù)程序的修補、派生證據(jù)的性質(zhì)和重要性等(23)參見高一飛，王金建：“‘毒樹之果’規(guī)則及其在我國的構(gòu)建”，載《人民檢察》2017年第21期，第13頁。。對于裁量標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一容易導(dǎo)致同案不同判、顯失公正的缺陷，我國擁有已經(jīng)成型的解決辦法——指導(dǎo)性案例制度。最高人民法院發(fā)布指導(dǎo)性案例的目的就是為了統(tǒng)一法律適用，防止裁判者恣意裁量。故如果國家立法采納了“毒樹之果”理論，在成文法明確了中國“毒樹之果”理論的內(nèi)涵及例外，最高院就可以發(fā)布排除“毒樹之果”的指導(dǎo)性案例，進一步明確如何綜合考量全案因素以決定是否排除。各下級法院參照最高院標(biāo)準(zhǔn)進行比附，舉輕以明重、舉重以明輕，就能夠明確“毒樹之果”理論的裁量標(biāo)準(zhǔn)。

(三)配套規(guī)則和程序

我國適用“毒樹之果”理論不能全盤照抄國外做法，而是需要建立配套的制度與之呼應(yīng)，對其進行適應(yīng)本國特色的修改，使其能夠真正促進我國的司法進步。對于采納“毒樹之果”理論需要采取的措施、制度，筆者認為主要有以下幾點：

1.設(shè)置預(yù)審法官制度，增加庭前證據(jù)審查程序

預(yù)審法官是指法院內(nèi)部設(shè)置的在法庭審判前對案件的程序或者事實證據(jù)進行審查的法官。不同于庭審法官，預(yù)審法官在審查后需要將案件材料移送給庭審法官開庭審理。由于各國法律規(guī)定不同，預(yù)審法官審查的內(nèi)容也有所差異。近年來，設(shè)置預(yù)審法官的呼聲在我國此起彼伏，但至今尚未落實成為一項具體制度，其主要原因在于設(shè)置預(yù)審法官的成本過高。設(shè)置預(yù)審法官需要增加的法官人數(shù)是一個天文數(shù)字，與我國推行員額制改革、刪減法官數(shù)量的初衷——優(yōu)化司法資源配置，提高法官素質(zhì)，提升司法公信力——相悖，會大幅度提高司法成本。筆者認為，成本應(yīng)當(dāng)與收益相匹配，一項措施、制度不能僅考慮成本，而是要計算付出的成本與得到的收益是否相當(dāng)。設(shè)置預(yù)審法官制度確實會增加法官人數(shù)，隨之還需要解決預(yù)審法官的薪酬、編制及其與庭審法官的銜接程序等問題，但是設(shè)置預(yù)審法官制度帶來的促進訴訟公正和效率價值的收益卻是無法計算的(24)參見汪建成：“中國需要什么樣的非法證據(jù)排除規(guī)則”，載《環(huán)球法律評論》2006年第5期，第554頁。。我國現(xiàn)在實行的庭前會議制度承擔(dān)著程序性審查的功能，如確定出庭證人名單、明確是否申請排除非法證據(jù)等問題，但不能處理是否排除非法證據(jù)等事實證據(jù)問題。值得注意的是，庭前會議不處理事實證據(jù)問題，不等于審理法官不接觸證據(jù)；相反，由于檢察機關(guān)將案件移送審查起訴時為全案移送，案件承辦法官在開庭前就能接觸到幾乎所有的證據(jù)材料，自然會不可避免地增加本應(yīng)保持中立立場的法官產(chǎn)生預(yù)斷的可能性(25)參見王欣，馬舒振：“庭前審查程序不足及設(shè)立預(yù)審法官的構(gòu)想”，載《中國檢察官》2014年第7期，第16頁。。因此，雖然庭前會議能夠方便法官在庭審之前掌握案情，實質(zhì)上卻背離了審判中心主義的主旨。

庭前證據(jù)審查程序之所以必要，是因為“有問題的證據(jù)”進入法庭后，雖然可以在庭審中運用證據(jù)規(guī)則將其排除，但不可避免地會造成法官對該證據(jù)產(chǎn)生認識感知，即使證據(jù)排除后依然可能對法官自由心證產(chǎn)生難以消除的影響。庭前證據(jù)審查程序能夠讓不具有證據(jù)效力的證據(jù)止步于法庭之外，從根本上消除瑕疵證據(jù)可能帶來的不利影響。庭前證據(jù)審查程序與預(yù)審法官制度是配套的。要徹底消除使審理法官產(chǎn)生預(yù)斷的可能，就需要有審理法官之外的同樣保持中立立場的裁判者對證據(jù)資格進行裁斷。綜合考慮公檢法機關(guān)的不同訴訟職能，在持中立立場的人民法院設(shè)置預(yù)審法官是該問題的當(dāng)然解決之道。故庭前證據(jù)審查程序可以嵌入我國現(xiàn)有的庭前會議制度之中。換言之，增設(shè)預(yù)審法官制度以后，庭前會議的職能可以由程序性審查擴大到程序性審查與針對證據(jù)資格的實體性審查并存(26)參見謝安平：“論刑事庭前審查程序的價值——兼論我國庭前審查程序的完善”，載《河北法學(xué)》2007年第9期，第135頁。。

2.提高偵查人員專業(yè)素質(zhì)和辦案能力

“毒樹之果”的表現(xiàn)形式為具有客觀性和關(guān)聯(lián)性的證據(jù)，由偵查人員在偵查階段采用合法方法收集，故“毒樹之果”規(guī)則所要控制的源頭是“毒樹”即偵查人員最初的非法取證行為。正如立法是為了規(guī)范社會秩序，采納“毒樹之果”理論的目的并非僅僅為了排除“毒果”證據(jù)，保障犯罪嫌疑人、被告人的基本人權(quán)，同樣重要的是通過“毒樹之果”排除規(guī)則倒逼偵查人員提高辦案水平，提高依法偵查能力，從而更好、更合法地打擊和控制犯罪。當(dāng)前學(xué)界對采納“毒樹之果”理論的反對主要在于該理論不利于打擊犯罪，但如果6為了打擊犯罪就可以“放縱”(27)此處的“放縱”是指僅通過排除非法取證行為直接獲得的證據(jù)來達到控制非法取證行為是不現(xiàn)實的，也即在此種情況下我國現(xiàn)行的非法證據(jù)排除規(guī)則所起的作用仍有不足。譬如刑訊逼供后所得到的其他證據(jù)線索，其對案件事實的證明力往往比犯罪嫌疑人、被告人本人的有罪供述更為可觀。故肯定“毒樹之果”的可采性無疑仍是激勵偵查人員進行非法取證行為。偵查人員違反法律規(guī)定非法取證，那么打擊犯罪就失去了其維持社會秩序、追求公平正義的根本意義。故我國采用“毒樹之果”規(guī)則是必要的，提高偵查人員專業(yè)素質(zhì)和辦案能力也是必要的。通過“毒樹之果”排除規(guī)則，可以促使偵查人員提高自身法律素養(yǎng)，自覺遵守法定程序；自覺依法依規(guī)取證，減少非法取證行為；自覺維護犯罪嫌疑人、被告人的基本人權(quán)，從而減少“毒樹之果”排除規(guī)則的適用概率。如此，適用“毒樹之果”理論就不再需要以犧牲對犯罪的打擊控制為代價，最終形成依法辦案的良性循環(huán)。

3.以指導(dǎo)性案例規(guī)范“毒樹之果”的裁量標(biāo)準(zhǔn)

結(jié)合我國國情，適用“毒樹之果”規(guī)則應(yīng)當(dāng)采用裁量排除的模式。為了防止裁判者恣意裁量，使“毒樹之果”排除規(guī)則真正發(fā)揮其維護程序正義的效用，除了借鑒美國設(shè)置一些例外限縮排除的范圍以外，我國特有的指導(dǎo)性案例制度是采納“毒樹之果”理論的天然優(yōu)勢所在。規(guī)則適用之初，最高人民法院可以通過發(fā)布指導(dǎo)性案例對排除“毒樹之果”的裁量標(biāo)準(zhǔn)進行規(guī)范化指導(dǎo)，并隨著司法實踐的發(fā)展變化與時俱進陸續(xù)發(fā)布指導(dǎo)性案例，以統(tǒng)一“毒樹之果”規(guī)則理論的適用，在維護程序公正的同時更好地實現(xiàn)實體公正。

六、結(jié)語

雖然程序正義不能等同于實體正義，但是實現(xiàn)程序正義能保證在多數(shù)情況下實現(xiàn)實體正義；失去程序正義，實體正義也會遭受更大的破壞。在我國已經(jīng)確定非法證據(jù)排除規(guī)則的基礎(chǔ)上，采納“毒樹之果”理論是完善非法證據(jù)排除規(guī)則的應(yīng)有之義，可以促使偵查人員自覺合法地做好證據(jù)收集工作，更好地維護司法公正。我國采納“毒樹之果”理論并非單純照搬照抄外國做法，而是要探索適合我國國情的新做法——限縮“毒樹”規(guī)則的適用范圍，采取裁量排除模式，以適應(yīng)偵查機關(guān)打擊犯罪的需要。我國的司法工作中長期存在“重實體、輕程序”的不規(guī)范行為，近年出臺的非法證據(jù)排除規(guī)則無疑能夠為糾正這一偏差揭開序幕，“毒樹之果”理論則能為進一步平衡我國的司法天平畫上點睛之筆。