□劉 冕，康均心

（1.武漢大學(xué) 法學(xué)院，湖北 武漢430072；2.中南財經(jīng)政法大學(xué) 社會科學(xué)院，湖北 武漢430073）

經(jīng)濟損失是絕大部分瀆職犯罪案件重大損失的表現(xiàn)形式，也是實務(wù)認(rèn)定的難點。雖然“兩高”《關(guān)于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋（一）》第八條對瀆職犯罪經(jīng)濟損失作了規(guī)定，但由于現(xiàn)實社會的高度復(fù)雜性和法條文義的概括性，對其進一步研究仍具有務(wù)實意義。在考察相關(guān)刑法規(guī)范及其變更后，從不同層面檢討并揭示瀆職犯罪經(jīng)濟損失的內(nèi)涵，運用類型化方式解決實務(wù)認(rèn)定中的疑難問題成為本文的研究重點。

一、刑法規(guī)范對瀆職犯罪經(jīng)濟損失規(guī)定的演變

刑法條文及其司法解釋對瀆職犯罪經(jīng)濟損失的規(guī)定，隨著司法實踐的推移，有一個逐步揚棄的過程。

《刑法》第三十六條第一款規(guī)定“由于犯罪行為而使被害人遭受經(jīng)濟損失的，對犯罪分子除依法給予刑事處罰外，并應(yīng)根據(jù)情況判處賠償經(jīng)濟損失”，該條是對被害人經(jīng)濟損失賠償?shù)脑瓌t性規(guī)定。除此條外，《刑法》未再對經(jīng)濟損失作進一步規(guī)定。2000 年12 月最高法根據(jù)《刑法》第三十六條等出臺《關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》，其中規(guī)定“因人身權(quán)利受到犯罪侵犯而遭受物質(zhì)損失或者財物被犯罪分子毀壞而遭受物質(zhì)損失的，可以提起附帶民事訴訟”，“被害人因犯罪行為遭受的物質(zhì)損失，是指被害人因犯罪行為已經(jīng)遭受的實際損失和必然遭受的損失”?？梢?，《刑法》并未給出“何為經(jīng)濟損失”的答案，而刑事附帶民事訴訟范圍的司法解釋是以“遭受物質(zhì)損失”來解釋“遭受經(jīng)濟損失”，并規(guī)定物質(zhì)損失是實際損失和必然損失。

在司法解釋上，1987 年8 月最高檢《關(guān)于正確認(rèn)定和處理玩忽職守罪的若干意見（試行）》在“玩忽職守罪經(jīng)濟損失的計算”中規(guī)定：“直接經(jīng)濟損失，是指與行為有直接因果關(guān)系造成的公共財產(chǎn)毀損、減少的實際價值。間接經(jīng)濟損失，是指由直接經(jīng)濟損失引起和牽連的其他損失，包括失去的在正常情況下可能獲得的利益”，“行為人造成的直接經(jīng)濟損失是行為人確實無法挽回的那部分經(jīng)濟損失；當(dāng)行為人無法挽回的直接經(jīng)濟損失達到‘重大損失’的標(biāo)準(zhǔn)時，應(yīng)予立案”。有觀點據(jù)此認(rèn)為，行為造成危害后果后，只有采取一切手段，包括行為人本人、行政執(zhí)法手段甚至司法手段，仍無法挽回經(jīng)濟損失才能認(rèn)定遭受重大損失[1](p85)。然而，將瀆職犯罪經(jīng)濟損失限定為“確實無法挽回”的部分，只要存在挽回余地就不能認(rèn)定，但是否窮盡挽回手段本身就模糊，更何況市場交易中經(jīng)濟損失大部分可以通過訴訟途徑追償，即使終審判決還可申請再審，故該觀點有放縱犯罪之嫌。

2001 年8 月最高法刑二庭、最高檢公訴廳《關(guān)于貪污賄賂、瀆職犯罪適用法律問題座談會紀(jì)要（稿）》提出，瀆職犯罪造成的經(jīng)濟損失應(yīng)是直接的滅失性損失?！皟筛摺毕嚓P(guān)業(yè)務(wù)部門可能意識到，以具有程序意義的“確實無法挽回”來限定“經(jīng)濟損失”的缺陷，便提出“直接的滅失性”這樣實體意味更濃的限定詞語。法律上的“滅失”是權(quán)利義務(wù)的全部終結(jié)，實質(zhì)上與“確實無法挽回”含義相同，只是前者從實體上表述，而后者從程序上表述。

2003 年11 月最高法在《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀(jì)要》中規(guī)定，“公共財產(chǎn)的重大損失，通常是指瀆職行為已經(jīng)造成的重大經(jīng)濟損失”，“雖然公共財產(chǎn)作為債權(quán)存在，但已無法實現(xiàn)債權(quán)的，可以認(rèn)定為行為人的瀆職行為造成了經(jīng)濟損失”。2006 年7 月最高檢在《關(guān)于瀆職侵權(quán)犯罪案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》（以下簡稱《立案標(biāo)準(zhǔn)》）中明確，“直接經(jīng)濟損失，是指與行為有直接因果關(guān)系而造成的財產(chǎn)損毀、減少的實際價值”，“間接經(jīng)濟損失，是指由直接經(jīng)濟損失引起和牽連的其他損失，包括失去的在正常情況下可以獲得的利益和為恢復(fù)正常的管理活動或者挽回所造成的損失所支付的各種開支、費用等”，“直接經(jīng)濟損失和間接經(jīng)濟損失，是指立案時確已造成的經(jīng)濟損失”。以上為當(dāng)時認(rèn)定瀆職犯罪經(jīng)濟損失提供了依據(jù)，但也有缺陷。一方面，由于直接因果關(guān)系和間接因果關(guān)系難以區(qū)分，將因果關(guān)系與經(jīng)濟損失判斷糅合在一起，實踐中確實“有時影響損失計算的確定性”①參見陳國慶、韓耀元、盧宇蓉、吳嶠濱：《〈關(guān)于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋（一）〉的理解與適用》，《人民檢察》2013年第5期，第23頁。；另一方面，若嚴(yán)格按字面意思，直接經(jīng)濟損失是使財產(chǎn)損毀、實際價值減少，但此不能涵蓋財產(chǎn)本身不損毀、實際價值未減少但所有權(quán)發(fā)生變更的情況。

2012 年12 月“兩高”出臺《關(guān)于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋(一)》（以下簡稱《瀆職解釋（一）》），其中第八條對瀆職犯罪經(jīng)濟損失作出了明確規(guī)定。歸納起來主要為：瀆職犯罪經(jīng)濟損失，是指瀆職犯罪或與瀆職犯罪關(guān)聯(lián)的犯罪立案時已實際造成的財產(chǎn)損失；無法實現(xiàn)的債權(quán)部分應(yīng)認(rèn)定為瀆職犯罪經(jīng)濟損失；犯罪立案后，犯罪分子及親友自行挽回的經(jīng)濟損失，司法機關(guān)或犯罪分子所在單位及其上級部門挽回的經(jīng)濟損失，或因客觀原因減少的經(jīng)濟損失不予扣減，但可酌定從輕情節(jié)；為挽回?fù)p失而支付的各種開支、費用，及立案后至提起公訴前持續(xù)發(fā)生的損失，一并計入瀆職犯罪經(jīng)濟損失。

通過梳理看出，有關(guān)瀆職犯罪經(jīng)濟損失的規(guī)定不斷變化，最終定格為《瀆職解釋（一）》中的“犯罪立案時已經(jīng)實際造成的財產(chǎn)損失”。依據(jù)《瀆職解釋（一）》規(guī)定，瀆職犯罪經(jīng)濟損失的范圍主要包括：一是瀆職犯罪或關(guān)聯(lián)犯罪立案時已實際造成的財產(chǎn)損失及無法實現(xiàn)的債權(quán)損失，即不僅包括事實意義上的損失，還應(yīng)包括法律意義上的流失；二是為挽回瀆職犯罪所造成的經(jīng)濟損失而支付的各種開支、費用等；三是瀆職犯罪立案后至提起公訴前持續(xù)發(fā)生的經(jīng)濟損失。

二、瀆職犯罪經(jīng)濟損失內(nèi)涵的檢視與界定

誠然，《瀆職解釋（一）》對認(rèn)定瀆職犯罪經(jīng)濟損失提供了法律支撐。如在計算時間界點上，“起草中存在多種不同意見，包括終審判決時、庭審時、起訴時以及不宜人為設(shè)置時間界點等?！稙^職解釋（一）》沿用了《立案標(biāo)準(zhǔn)》確定的立案時間界點，主要有兩點考慮：一是以起訴或?qū)徟袝r經(jīng)濟損失是否挽回作為定罪量刑依據(jù)，將直接影響到刑事訴訟活動的確定性和嚴(yán)肅性；二是一個行為是否構(gòu)成犯罪，原則應(yīng)以行為實施時為準(zhǔn)，由于瀆職犯罪行為與結(jié)果不同步特征，為方便實踐操作才確定以立案時為損失計算基準(zhǔn)”①參見苗有水、劉為波：《關(guān)于辦理〈瀆職刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（一）〉的理解與適用》，《人民司法》2014年第7期，第27頁。。又如在經(jīng)濟損失范圍上，由于間接經(jīng)濟損失的外延不易確定，以間接經(jīng)濟損失作為定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)可能影響公正處理，故而未區(qū)分直接與間接經(jīng)濟損失。

但就經(jīng)濟損失的規(guī)定來看，若省略其中部分限定詞，則成為“瀆職犯罪的經(jīng)濟損失是……財產(chǎn)損失”的循環(huán)解釋。那么，刑法上的經(jīng)濟損失與財產(chǎn)損失到底是何種關(guān)系？瀆職犯罪經(jīng)濟損失的實質(zhì)內(nèi)涵是什么，應(yīng)當(dāng)從哪些方面來界定？又應(yīng)當(dāng)如何理解財產(chǎn)損失已經(jīng)實際造成？這些問題都是本文欲闡明的重要內(nèi)容。

（一）瀆職犯罪經(jīng)濟損失表現(xiàn)為財產(chǎn)損失

如前所述，我國刑法條文并未明確規(guī)定經(jīng)濟損失是什么，弄清刑法對經(jīng)濟損失的態(tài)度，可以按以下遞進邏輯來分析。其一，在研究背景上，經(jīng)濟損失概念既涉及經(jīng)濟學(xué)，又涉及法學(xué)；既可以從刑法立場解釋，也可以從民法角度理解。瀆職犯罪經(jīng)濟損失理應(yīng)從刑法上理解。其二，在刑法立場上，經(jīng)濟損失體現(xiàn)為侵犯了刑法保護的財產(chǎn)權(quán)法益，而不是從平等民事主體在雙方權(quán)利義務(wù)最終完結(jié)上衡量。其三，在條文規(guī)定上，盡管《瀆職解釋（一）》規(guī)定的是“瀆職犯罪的經(jīng)濟損失是……財產(chǎn)損失”，但相比之前，《瀆職解釋（一）》已對經(jīng)濟損失的計算時間界點、包含范圍作了規(guī)定，條文設(shè)置的科學(xué)性大幅提升，如果再過于執(zhí)著精確的法律界定反而可能弄巧成拙。其四，在實務(wù)上，只要瀆職行為造成財產(chǎn)損失，就可以認(rèn)定經(jīng)濟損失，兩者區(qū)別甚微，有觀點就認(rèn)為經(jīng)濟損失系“依附于各種社會經(jīng)濟主體的物質(zhì)財產(chǎn)和無形財產(chǎn)的人為的浪費和喪失”[2](p32)。況且隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，人們對財產(chǎn)的認(rèn)識不斷深化，既包括有形財產(chǎn)和無形財產(chǎn)，又包括事實意義上的財產(chǎn)和法律意義上的財產(chǎn)。用具有豐富內(nèi)涵的“財產(chǎn)損失”概念來解釋瀆職犯罪的“經(jīng)濟損失”，無論在立法技術(shù)還是實務(wù)認(rèn)定上，都不失為一種穩(wěn)妥方式。

（二）財產(chǎn)性考察下的瀆職犯罪經(jīng)濟損失

1.瀆職行為造成了財產(chǎn)損失。對其的理解應(yīng)結(jié)合刑法有關(guān)財產(chǎn)犯罪的規(guī)定。我國刑法主要是從所有權(quán)主體或其他本權(quán)所依附主體的角度作出，刑法對財產(chǎn)權(quán)的保護首先是財產(chǎn)所有權(quán)及其他本權(quán)，其次是需通過法定程序改變現(xiàn)狀（恢復(fù)應(yīng)有狀態(tài)）的占有[3](p838)。以詐騙罪為例，盡管詐騙罪與瀆職罪侵犯的法益及構(gòu)成要件不同，但詐騙罪中財產(chǎn)損失是其構(gòu)成要件與瀆職罪中經(jīng)濟損失是其構(gòu)成要件具有相似性，且前后兩罪成立均以損失為必要，故詐騙罪中的財產(chǎn)損失對于瀆職犯罪經(jīng)濟損失的內(nèi)涵具有借鑒意義。

詐騙罪中的財產(chǎn)損失包含“財產(chǎn)”與“損失”?！柏敭a(chǎn)”的認(rèn)定集中在詐騙罪法益中財產(chǎn)概念的討論，而“損失”的認(rèn)定集中在個別財產(chǎn)犯罪和整體財產(chǎn)犯罪之爭，我國大部分學(xué)者認(rèn)為詐騙罪的財產(chǎn)損失應(yīng)為整體或?qū)嵸|(zhì)的財產(chǎn)損失，不能視為個別財產(chǎn)損失。除財產(chǎn)概念外，刑法學(xué)界以詐騙罪為對象提出了損失的不同概念，如主觀的損失、人的損失、主體間的損失、實質(zhì)的損失、客觀的損失，都是基于對詐騙罪構(gòu)成要件及財產(chǎn)概念背后的理念基礎(chǔ)的不同認(rèn)識?？陀^的損失概念受到許多學(xué)者的認(rèn)同，是以法律—經(jīng)濟財產(chǎn)說[4](p220)為基礎(chǔ)。該說認(rèn)為有經(jīng)濟價值的物或利益是財產(chǎn)，但同時要求相應(yīng)的物或利益必須為法秩序所承認(rèn)，違反法秩序的利益，即使從純粹經(jīng)濟的角度看是有價值的，也不值得刑法保護[5](p89)?？陀^的損失概念認(rèn)為，原則上只要造成他人經(jīng)濟損失就認(rèn)定為財產(chǎn)損失，核心是整體收支核算，亦即將被損害者的財產(chǎn)作為整體考察，通常是轉(zhuǎn)換成一個整體、統(tǒng)一的貨幣收益種類進行。根據(jù)客觀化的標(biāo)準(zhǔn)對比被害人財產(chǎn)在處分行為前后的整體經(jīng)濟價值，確定其整體財產(chǎn)是否有所減損①參見陳興良主編，周光權(quán)、車浩副主編：《刑法各論精釋（上）》，人民法院出版社，2015年。。雖然客觀的損失概念為認(rèn)定詐騙罪中的財產(chǎn)損失提供了可行標(biāo)準(zhǔn)，但不同人往往對財產(chǎn)有不同需求，從而使財產(chǎn)本身體現(xiàn)出不同價值。尤其在對價交易場合，受騙者雖獲取了對價，但該對價卻未必能滿足其實際需求，有時甚至對其毫無意義，若純粹按客觀損失概念來認(rèn)定財產(chǎn)損失，結(jié)論無法令人滿意。

有學(xué)者為此又提出在認(rèn)定是否存在財產(chǎn)損失時，應(yīng)根據(jù)規(guī)范—經(jīng)濟的財產(chǎn)概念基礎(chǔ)上的客觀損失概念：第一步是考慮雙方交易的特性，應(yīng)判斷單方給付所期待的對待給付是否有相當(dāng)?shù)慕?jīng)濟價值，這取決于是否和如何判斷主觀價值的減損。而這又分兩步，首先在資產(chǎn)負(fù)債基礎(chǔ)上進行整體財產(chǎn)狀況的收支結(jié)算，其次從“客觀判斷者”標(biāo)準(zhǔn)判斷是否存在主觀價值的損失。第二步是考慮單方給付的特性，應(yīng)首先評價單方給付中所追求的社會目的沒有實現(xiàn)是否財產(chǎn)損失考慮的要素，這取決于單方給付的利他性目的是否可以進行經(jīng)濟化折算[6](p58)。

以上為理解瀆職行為造成的財產(chǎn)損失，亦即瀆職犯罪經(jīng)濟損失提供了參考。一方面，根據(jù)客觀化的標(biāo)準(zhǔn)對比某一項或緊密關(guān)聯(lián)項在瀆職行為實施前后的整體財產(chǎn)價值，確定其整體財產(chǎn)價值是否有所減損；另一方面，在遵循客觀化標(biāo)準(zhǔn)的同時，也應(yīng)當(dāng)留意該項公共財產(chǎn)、國家和人民利益的變更對于所有者或者合法占有者來說，是否可以從主觀目的上評判為使用價值減少的情形。屬于整體財產(chǎn)價值減少的情形有：物理性損毀，如火災(zāi)、爆炸導(dǎo)致某棟樓房、某座橋梁徹底坍塌；法律上價值的滅失或減少，如債權(quán)人對于債務(wù)人的債權(quán)因超過訴訟時效而無法實現(xiàn)，又如股價暴跌；應(yīng)收而未收，如低價出讓國有土地使用權(quán)致使應(yīng)當(dāng)收取的國有土地出讓金應(yīng)收未收，或超越職權(quán)隨意減免稅收、罰款；違規(guī)多支出，如發(fā)放農(nóng)村低保、醫(yī)保等惠民補貼時被騙領(lǐng)；恢復(fù)原狀支出，如事故善后處理費及恢復(fù)正常生產(chǎn)經(jīng)營活動、修復(fù)損毀財物、追回經(jīng)濟損失開支費等。屬于主觀目的上使用價值減少的情形有：實物形態(tài)存在但使用價值降低或不復(fù)存在，如一座新建的房屋或橋梁被鑒定為危樓或危橋。屬于整體財產(chǎn)價值和主觀目的使用價值均減少的情形，如國家糧庫工作人員因保管不善的失職行為致使部分糧食發(fā)霉變質(zhì)。

2.財產(chǎn)損失已實際造成。瀆職行為是否已實際造成財產(chǎn)損失較為復(fù)雜，因為這關(guān)涉到刑法和民法對“損失”的立場。首先，刑法中的“損失”具有實質(zhì)意義，意味著對法益造成損害及表現(xiàn)出來的客觀危害后果，至于損害賠償、追贓挽損等情節(jié)只是行為已對法益造成既定危害后，考慮是否從寬處罰的問題?！皟筛摺薄蛾P(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十六條規(guī)定遵循了相同原理，即國家工作人員出于貪污、賄賂故意，非法占有公共財物、收受他人財物之后將贓款贓物用于單位公務(wù)支出或社會捐贈，不影響貪污罪、受賄罪的認(rèn)定，但量刑時可酌情考慮。而民法中的“損失”更多地具有形式意義，強調(diào)對民事法律關(guān)系客體的法律意義的改變，一方民事權(quán)利或權(quán)益因另一方違約或侵權(quán)而受到損害就可以認(rèn)定為損失，盡管該損失并非民事權(quán)利或權(quán)益的實質(zhì)滅失。

其次，市場交易的財產(chǎn)損失已實際造成應(yīng)以債權(quán)無法實現(xiàn)為準(zhǔn)。一方面，國有資金管理使用者作為市場主體購買服務(wù)或工程，如因自身過失或疏忽及對方惡意欺詐而多支付了部分國有資金，從市場交易角度看，雙方存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系，國有資金管理使用者可以侵權(quán)或違約之債為由起訴交易方。此時的財產(chǎn)損失是否已實際造成，應(yīng)按《瀆職解釋（一）》第八條第二款“債務(wù)人經(jīng)法定程序被宣告破產(chǎn)，債務(wù)人潛逃、去向不明，或者因行為人的責(zé)任超過訴訟時效等，致使債權(quán)已經(jīng)無法實現(xiàn)的，無法實現(xiàn)的債權(quán)部分應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為瀆職犯罪的經(jīng)濟損失”認(rèn)定。另一方面，債權(quán)損失型財產(chǎn)損失也不能隨意擴大，范圍僅限于民事之債。如不是平等主體之間的民事交易，而是履行國家行政管理職能，此時就不能再以民事糾紛為由否定財產(chǎn)損失已實際造成事實。如某國企破產(chǎn)清算小組在清算資產(chǎn)時謊稱還需補償部分工人工資，主管部門未認(rèn)真審核便批準(zhǔn)撥付補償款，致使30余萬元資金被取走，由于主管部門與工人之間非市場交易關(guān)系而是行政管理關(guān)系，故該30 余萬元就是瀆職行為已實際造成的經(jīng)濟損失。

最后，認(rèn)定財產(chǎn)損失已實際造成，須堅守實事求是原則。不能僅憑主觀感受或評價，就武斷地判斷財產(chǎn)損失已實際造成，財產(chǎn)損失應(yīng)當(dāng)通過一定的客觀形態(tài)或形式表現(xiàn)出來，應(yīng)當(dāng)盡量排除案外因素，嚴(yán)格根據(jù)事實和證據(jù)來進行判斷。

（三）職務(wù)相關(guān)性考察下的瀆職犯罪經(jīng)濟損失

當(dāng)然，財產(chǎn)損失也并非完全不加甄別地都屬于瀆職犯罪經(jīng)濟損失，只有那些財產(chǎn)損失與行為人職務(wù)行為相關(guān)聯(lián)，或者說，只有那些財產(chǎn)損失是由瀆職行為所引起、導(dǎo)致，才有作為瀆職犯罪經(jīng)濟損失的余地，而這個問題大體上屬于瀆職犯罪因果關(guān)系的范疇，或?qū)嵸|(zhì)上屬于刑事歸責(zé)的問題。按照刑事歸責(zé)的立場，瀆職罪的因果關(guān)系就是瀆職行為與重大損失（如財產(chǎn)損失）之間引起與被引起的關(guān)系，主要解決對重大損失能否以及如何歸責(zé)于瀆職行為人的問題，即“對結(jié)果發(fā)生這‘賬’能否算到被告人頭上的判斷”①參見周光權(quán)：《客觀歸責(zé)于實務(wù)上的規(guī)范判斷》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2002年第1期。。

對于如何歸責(zé)，德國刑法學(xué)者羅克辛教授提出客觀歸責(zé)理論，他認(rèn)為某個結(jié)果之所以能在客觀上歸責(zé)于行為人，關(guān)鍵在于行為人通過制造并實現(xiàn)一個為行為規(guī)范所禁止的危險而引起結(jié)果。該理論有三個遞進層次的內(nèi)容：一是制造法所不允許的危險；二是實現(xiàn)不允許的危險；三是結(jié)果在構(gòu)成要件的效力范疇[7](p246-273)。其中任何層次被否定，發(fā)生的結(jié)果就不能客觀上歸責(zé)于行為人。羅克辛還進一步設(shè)置了具體的反向排除規(guī)則，如在是否實現(xiàn)法所不允許的風(fēng)險層次，若未實現(xiàn)風(fēng)險或不被容許的風(fēng)險、結(jié)果不在注意規(guī)范保護目的范圍內(nèi)，則排除歸責(zé)[8](p193-202)。這里所謂的“結(jié)果不在注意規(guī)范保護目的范圍內(nèi)”，就瀆職罪經(jīng)濟損失的歸責(zé)來看，其實可以理解為某些財產(chǎn)損失與行為人的瀆職職務(wù)行為無關(guān)聯(lián)。因此，難以認(rèn)定無職務(wù)相關(guān)性的財產(chǎn)損失為瀆職犯罪經(jīng)濟損失。

三、瀆職犯罪經(jīng)濟損失內(nèi)涵的實務(wù)檢驗

在梳理和分析了刑事法律規(guī)范對瀆職犯罪經(jīng)濟損失的規(guī)定及演變，并從財產(chǎn)性及職務(wù)關(guān)聯(lián)性兩個方面來界定和限定瀆職犯罪經(jīng)濟損失內(nèi)涵后，本文將針對實務(wù)中的疑難問題，運用類型化方式提出解決問題的思路。

（一）整體財產(chǎn)價值的減損

瀆職犯罪經(jīng)濟損失在實務(wù)中常見的一種表現(xiàn)形式，就是有關(guān)整體價值的減損。前文論及經(jīng)濟損失具有財產(chǎn)相關(guān)性，因此，整體財產(chǎn)價值的減損情況是考量的重要因素之一，尤其需要把握財產(chǎn)的整體價值，切勿單一考量某項財產(chǎn)價值，否則易造成不必要的定罪偏差。例如某國有公司多個項目同時運營，部分項目因行為人的瀆職行為導(dǎo)致國有公司遭受重大虧損，但另外的項目卻獲利較好，能否以部分項目的虧損額減去另外項目的贏利額，以認(rèn)定為瀆職犯罪的經(jīng)濟損失。否定者認(rèn)為，遭受重大虧損符合瀆職罪的重大損失客觀構(gòu)成要件，不能以業(yè)績相互抵扣來彌補虧損。本文認(rèn)為，首先，依照《煙草專賣法》《電力法》等法律法規(guī)行使國家專營領(lǐng)域的行政管理職權(quán)的煙草、電力公司工作人員，在產(chǎn)品及其設(shè)施設(shè)備經(jīng)營中瀆職導(dǎo)致重大財產(chǎn)損失的，由于煙草、電力領(lǐng)域的運營具有國家行政管理屬性，故而其工作人員瀆職應(yīng)構(gòu)成《刑法》分則第九章國家機關(guān)工作人員瀆職罪，運營中造成重大財產(chǎn)損失的瀆職行為已然侵害了瀆職罪的法益，不能通過另一次運營中職務(wù)履行的正當(dāng)合法來彌補先前的瀆職，此種情形不能將運營中的盈利與虧損數(shù)額進行抵扣。另外，對于沒有國家行政管理職權(quán)的國有公司、企業(yè)，雖負(fù)有抵御市場風(fēng)險并使國有資產(chǎn)保值增值的職責(zé)，但既然是市場經(jīng)濟活動就存在交易風(fēng)險，尤其是在國際貿(mào)易中，戰(zhàn)爭、騷亂、國際金融危機等因素均屬不可預(yù)見、不可避免的風(fēng)險，此外還要考慮供求關(guān)系、材料價格、政府宏觀調(diào)控等市場固有風(fēng)險，以虧損作為財產(chǎn)損失卻忽略盈利事實，等于要求在市場交易中只能賺錢不能虧損。基于此考慮，某個項目虧損可以通過關(guān)聯(lián)項目利潤收益來彌補，不宜一刀切地在財產(chǎn)損失中不考慮贏利情況。申言之，在贏利項目與虧損項目具有緊密聯(lián)系時，應(yīng)以贏利額與虧損額相抵扣來看是否存在財產(chǎn)損失，這也與本文提到的整體財產(chǎn)價值是否有所減損的瀆職犯罪經(jīng)濟損失內(nèi)涵相吻合。

（二）債權(quán)是否無法實現(xiàn)

債權(quán)是否無法實現(xiàn)，也是實務(wù)認(rèn)定時需把握的情形之一。在該種情形中，不應(yīng)一概而論地定性為瀆職犯罪的經(jīng)濟損失后果，而應(yīng)充分考量市場交易活動的一般情況，區(qū)別債權(quán)是否無法實現(xiàn)，方可最終認(rèn)定是否符合瀆職犯罪的經(jīng)濟損失后果。例如，某縣城市管理執(zhí)法局經(jīng)依法招標(biāo)后確定由某家建筑垃圾清運公司負(fù)責(zé)清運堆放在一定地界范圍內(nèi)的建筑垃圾（即政府購買垃圾清理服務(wù)），作為項目業(yè)主方的城管局未按規(guī)定聘請第三方中介機構(gòu)進行審計，而是違規(guī)自行審計后，與垃圾清運公司完成了資金結(jié)算?？h審計局在事后審計監(jiān)督中發(fā)現(xiàn)，垃圾清運公司在垃圾土方量上弄虛作假，致使城管局多支付了50 萬元。有觀點認(rèn)為該50萬元是城管局項目負(fù)責(zé)人瀆職所致國家財產(chǎn)損失。本文認(rèn)為，縱然項目業(yè)主方存在著瀆職，但垃圾清運公司違反了合同約定的履行義務(wù)，城管局可向法院提起違約之訴，多支付的50 萬元并非已實際造成的財產(chǎn)損失。而此正是上文提到的純粹市場交易活動中財產(chǎn)損失應(yīng)以債權(quán)無法實現(xiàn)為準(zhǔn)。

（三）主觀使用價值減少

主觀使用價值減少也是認(rèn)定中的重要參考因素之一。主觀使用價值主要指案件所涉財產(chǎn)的使用價值及目的，司法實踐中存在?？顚Ｓ玫那樾?，倘若專款挪作他用，便會導(dǎo)致主觀使用價值的變化。例如，國家資金本身可以劃分為?？顚Ｓ眯唾Y金和一般用途型資金。按規(guī)定應(yīng)當(dāng)使用于某一領(lǐng)域或某類項目的專項資金卻被作為其他公用的情況時有發(fā)生（“左兜掏右兜”），此時專項資金的用途雖發(fā)生了變化，違反了?？顚Ｓ玫囊?guī)定，但是否造成了財產(chǎn)損失，亦即是否屬于瀆職犯罪經(jīng)濟損失，存在不同認(rèn)識。對此，筆者認(rèn)為需要結(jié)合不同情形區(qū)別對待。若專項資金未按本來用途而被用作其他方面，在該其他方面使用國家資金不違規(guī)，根據(jù)客觀損失概念并兼顧主觀目的上資金使用價值并未減少，也就是說國家資金實際發(fā)揮了價值作用且未造成其他實際損害，則未造成財產(chǎn)損失，也就沒有瀆職犯罪經(jīng)濟損失。但若專項資金被違規(guī)他用致使原領(lǐng)域或項目因資金不到位而發(fā)生其他重大損失或惡劣影響，則可認(rèn)定造成了主觀使用價值減少，亦即造成了財產(chǎn)損失，符合瀆職犯罪經(jīng)濟損失的認(rèn)定。

對于一般用途型國家資產(chǎn)或普通財政資金，若決策用于法律法規(guī)不允許使用的方面，則應(yīng)認(rèn)為造成了財產(chǎn)損失，存在瀆職犯罪經(jīng)濟損失。如某縣決定在寺廟外建造一座大型露天造像，此后縣政府未經(jīng)上級主管部門審批便決定由縣住建局使用國家資金建設(shè)。根據(jù)相關(guān)條例規(guī)定，建造大型露天造像須經(jīng)國家主管部門審批、建設(shè)主體為特定團體，不得使用國家資金，該國家資金被違規(guī)用于不能建設(shè)的項目，從國家資金使用者的主觀目的上評價，資金使用價值已然喪失，應(yīng)認(rèn)定造成了財產(chǎn)損失，存在瀆職犯罪經(jīng)濟損失。

（四）損失處于不確定狀態(tài)

瀆職犯罪經(jīng)濟損失的認(rèn)定，還需要考慮損失所處的具體狀態(tài)?，F(xiàn)實的復(fù)雜性導(dǎo)致實務(wù)部門對于財產(chǎn)損失后果暫時難以確定，持續(xù)性瀆職行為將大概率地引起財產(chǎn)損失后果發(fā)生，且還有可能進一步擴大的情形，這些情形給經(jīng)濟損失的認(rèn)定帶來了一定的困境。例如，楊某管轄的下屬單位房屋被拆遷，其未將拆遷款1000余萬元及時上繳，而是擅自決定將該筆資金投入股市，至案發(fā)時已造成賬面浮虧420 余萬元。調(diào)查部門催促楊某所在單位盡快將投入股市的資金作清倉處理以免遭受更大損失，但該單位擔(dān)心會導(dǎo)致賬面浮虧變?yōu)閷嵦?，故遲遲不予處置。最終，法院認(rèn)可了辦案部門的意見，認(rèn)為楊某濫用職權(quán)的行為具有持續(xù)性和不可終結(jié)性，濫用職權(quán)行為已經(jīng)實際造成財產(chǎn)損失，對楊某以濫用職權(quán)罪判決其拘役三個月，緩刑三個月。本文例舉此案并不是為了證成在立法上將瀆職罪規(guī)定為危險犯的可能，只是就本文論述的財產(chǎn)損失已實際造成的例外情形的補充。

（五）財產(chǎn)損失的職務(wù)關(guān)聯(lián)性

財產(chǎn)損失的職務(wù)關(guān)聯(lián)性也是實務(wù)認(rèn)定所參考的重要指標(biāo)之一。經(jīng)濟損失直觀而言與財產(chǎn)的關(guān)系最為密切，但基于瀆職犯罪的身份特殊性，與犯罪主體的職務(wù)關(guān)聯(lián)性也尤為密切，因此，判斷瀆職犯罪經(jīng)濟損失還須把握財產(chǎn)損失的職務(wù)關(guān)聯(lián)性。例如，2011 年12 月某市某區(qū)法院原刑庭庭長甲在審理乙某過失犯罪案中，錯誤將乙職業(yè)“市電業(yè)局職工”寫成“無業(yè)”，該院分管刑事審判的副院長丙未嚴(yán)格審核把關(guān)發(fā)現(xiàn)該處錯誤，導(dǎo)致宣判后未能將判決書送達乙所在單位。2012 年至2019 年，乙從其單位市電業(yè)局領(lǐng)取工資薪酬、獎金等共計137萬余元。原判以丙未認(rèn)真審核判決書導(dǎo)致乙領(lǐng)取電業(yè)局137 萬余元為由，判決丙構(gòu)成玩忽職守罪。該案一經(jīng)媒體公布便引起極大反響，關(guān)注的焦點集中在電業(yè)局為乙發(fā)放薪酬、福利能否認(rèn)為是電業(yè)局財產(chǎn)損失，如果電業(yè)局有財產(chǎn)損失，能否成為丙構(gòu)成玩忽職守罪的經(jīng)濟損失。

本文認(rèn)為，電業(yè)局八年間為乙發(fā)放薪酬是否屬于財產(chǎn)損失與乙的出勤率密切有關(guān)，若乙一直出勤，因為犯過罪就不發(fā)放勞動報酬顯然不對，沒有人認(rèn)為罪犯不能獲得勞動報酬，故只有乙“吃空餉”，137 萬余元才是電業(yè)局的財產(chǎn)損失。對于該財產(chǎn)損失是否屬于分管副院長丙構(gòu)成玩忽職守罪中的經(jīng)濟損失問題，本文認(rèn)為，若電業(yè)局工作人員明知乙“吃空餉”而故意違規(guī)發(fā)放，則電業(yè)局的財產(chǎn)損失完全是由工作人員所致；若乙在不到崗情況下隱瞞真相、欺上瞞下騙取電業(yè)局發(fā)放工資，此時電業(yè)局的財產(chǎn)損失也是因其職能部門不認(rèn)真履行對職工到崗的管理職責(zé)所致。以上均與丙的審核把關(guān)職務(wù)行為無關(guān)。一方面，刑法在崗位職責(zé)上不苛求分管領(lǐng)導(dǎo)事無巨細(xì)親力親為，否則就喪失了分管與承辦的職責(zé)界限。結(jié)合分管副院長丙的崗位職責(zé)，不要求丙與承辦法官甲一樣審查案卷、核對事實和證據(jù)，丙在判決的定罪量刑等重大事項上把關(guān)盡職即可；另一方面，電業(yè)局的財產(chǎn)損失必須與丙的職務(wù)行為和職責(zé)范圍相關(guān)聯(lián)，只有財產(chǎn)損失是判決內(nèi)容所致，才能認(rèn)為是丙構(gòu)成玩忽職守罪中的經(jīng)濟損失。

四、結(jié)語

瀆職犯罪是當(dāng)下打擊腐敗犯罪中的重點對象之一。在依法懲治瀆職犯罪過程中，不僅需要嚴(yán)格依據(jù)《刑法》等法律規(guī)范之規(guī)定，同時也需要以科學(xué)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆▽W(xué)理論作為支撐，切合司法實踐，將法律規(guī)范、法學(xué)理論和司法實踐三者融合起來，方可提升打擊此類犯罪的質(zhì)效。而關(guān)于瀆職犯罪的法律規(guī)定中，“經(jīng)濟損失”始終存在一定的缺憾，這對司法實踐中的適用造成了一定阻礙。本文通過對瀆職犯罪中涉及的“經(jīng)濟損失”予以學(xué)理探析，同時借助司法實例展開探討，最終對瀆職犯罪經(jīng)濟損失在“整體財產(chǎn)價值的減損”“債權(quán)是否無法實現(xiàn)”“主觀使用價值減少”等司法實例中的界定進行剖析，期望有助于在未來刑事司法實踐中提升瀆職犯罪的認(rèn)定準(zhǔn)確率和辦案質(zhì)效，進一步踐行依法治國，推動法治中國建構(gòu)。