賀增磊

（中南財經(jīng)政法大學法學院，湖北武漢 430073）

書證在民事訴訟中是一種最常見、最普遍的證據(jù)〔1〕劉家興.民事訴訟法學教程［M］.北京：北京大學出版社，1994.169.，從而成為法庭判決的主要基石〔2〕［美］米爾建·R·達馬斯卡.漂移的證據(jù)法［M］.李學軍等譯.北京：中國政法大學出版社，2003.97.。 在現(xiàn)實生活中，證據(jù)尤其是書證往往存在“證據(jù)偏在”〔3〕證據(jù)偏在是個學理上的概念，它是指雙方當事人與證據(jù)之間的距離不對等，大量能夠證明法律要件事實的證據(jù)被集中控制于距離證據(jù)較近的一方當事人（往往是加害方）手中的情形。 張衛(wèi)平.民事訴訟法（第5 版）［M］.北京：法律出版社，2019.261.的現(xiàn)象，從而使承擔舉證責任的一方當事人的權利難以得到有效救濟。 為了解決這一現(xiàn)實問題，在2007 年及2012 年《民事訴訟法》修改的過程中，理論界和實務界都曾提出增加書證提出命令的立法建議〔4〕江偉.《中華人民共和國民事訴訟法》修改建議稿（第三稿）及立法理由［M］.北京：人民法院出版社，2005.33－34.張衛(wèi)平.民事程序法研究（第7 輯）［M］.廈門：廈門大學出版社，2011.177. 鄭學林，宋春雨. 新民事證據(jù)規(guī)定理解與適用若干問題［J］. 法律適用，2020，（13）：45.。 遺憾的是，其建議最終未獲得立法機關的采納。 2015年《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《民訴法解釋》）第112 條粗線條地創(chuàng)設了書證提出命令制度。 隨后，2019 年《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《新民訴證據(jù)規(guī)定》）第45－48 條又對其進一步予以細化和完善。

所謂書證提出命令是指有關書證由對方當事人或者第三人持有時，負有舉證責任的一方當事人可以申請法院向持有人發(fā)布命令，責令其提交該書證的制度〔5〕江偉，肖建國.民事訴訟法（第8 版）［M］.北京：中國人民大學出版社，2018.192.。 該制度設立的意義在于既有助于給負有舉證責任的當事人提供取證上的便利，也有助于法院發(fā)現(xiàn)真實、作出正確的裁判〔6〕［日］三木浩一等.民事訴訟法（第3 版）［M］.東京：有斐閣，2018.319.。 對于該項新制度，需從法釋義學的角度對《民事訴訟法》及相關司法解釋的規(guī)定作體系化理解和規(guī)范性闡釋；與此同時，通過對裁判文書的梳理和分析，以期檢視與反思其在司法實踐中的運行效果與問題，進而提出相應的完善建議。

一、現(xiàn)行規(guī)范之展開

與主要大陸法系國家或地區(qū)通行的做法不同，我國的書證提出命令制度并非出自《民事訴訟法》的明確規(guī)定，而是由司法解釋確立的。 《民訴法解釋》第112 條在主體范圍、申請時間、費用負擔、法律后果等方面對其作了初步規(guī)定，《新民訴證據(jù)規(guī)定》第45－48 條在申請條件、審查程序和內(nèi)容、客體范圍、法律后果等方面進行了完善和細化。 準確把握現(xiàn)行規(guī)范是司法適用的前提，下面將圍繞上述規(guī)定對該制度的構成進行詳細闡釋。

（一）書證提出命令的主體范圍

書證提出命令的主體包括負有舉證責任的一方當事人（即“申請人”）和控制書證、負有文書提出義務的相對方（即“被申請人”）。 對于申請人而言，較權威的釋義書認為，“當事人”應作廣義理解〔7〕最高人民法院民事審判第一庭.新民事訴訟證據(jù)規(guī)定理解與適用（上）［M］.北京：人民法院出版社，2020.435.，既包括訴訟中的原告、被告，又包括有獨立請求權第三人以及承擔民事責任的無獨立請求權第三人，即“被告型無獨立請求權第三人”〔8〕參見（2019）遼1321 民初2391 號民事判決書。。

對于被申請人而言，從大陸法系國家和地區(qū)的立法例來看，其可以是訴訟的對方當事人，也可以是與訴訟無關的第三人。 不過，從《民訴法解釋》第112 條的語言表述來看，被申請人僅指控制書證的對方當事人，不包括訴訟外第三人。 被申請人必須是“控制”書證的人，但并不局限于實際占有人，而是對書證享有管理權、處分權和支配權，能夠依其判斷決定是否提出，且能對提交與否所產(chǎn)生的結果承擔責任之人〔9〕［日］伊藤真.民事訴訟法（第四版補訂版）［M］. 曹云吉譯.北京：北京大學出版社，2019.288. 在英美法系國家，也有類似的觀點。 以美國為例，根據(jù)《聯(lián)邦民事程序規(guī)則》的規(guī)定，在證據(jù)開示階段，一方當事人須根據(jù)對方的申請，提交其占有、保管或控制的證據(jù)材料。 而在司法實踐中，法院一般認為，是否提交文件的真正判斷標準是控制（control）而非占有（possession）。 參見［日］三木浩一.民事訴訟における手続運営の理論［M］.東京：有斐閣，2013.500.。 如甲基于保管合同將某份文書交付乙保管，對于該文書而言，寄存人甲是間接占有人，保管人乙是直接占有人。 不過，依照《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第899 條的規(guī)定，寄存人甲可以隨時領取保管物，此即意味著，盡管該文書由乙實際占有，但甲對該文書仍具有支配力，可以自行決定是否提交書證。 由于普通共同訴訟是數(shù)個單獨訴訟的合并形態(tài)，所以普通共同訴訟中的一人是其他共同訴訟人的“第三人”，這被視為書證提出命令第三人范圍的特例〔10〕包冰鋒.民事訴訟證明妨礙制度研究［M］.廈門：廈門大學出版社，2011. 198.。

（二）書證提出命令的客體范圍

書證提出命令的客體范圍是指負有舉證責任的一方當事人可以申請相對方提出書證的范圍，也即控制書證的人負有書證提出義務的范圍。 客體范圍的劃定往往深受民事訴訟目的、民事訴訟模式等多重因素的影響，從而呈現(xiàn)出或限定化或一般化的樣態(tài)。 所謂“限定化”是指只有在法律明確規(guī)定的情形下，文書持有人才負有提交書證的義務；“一般化”則是指除法律特別規(guī)定可以不提交的書證之外，其他書證均屬于提交的范圍。 有學者曾主張我國應采用一般化的文書提出義務〔11〕畢玉謙.民事訴訟文書提出協(xié)力義務與立法設計［N］.人民法院報，2010－12－29（7）.陶婷.文書提出命令的適用范圍探討［J］.西南政法大學學報，2008，（2）：70.，《民訴法解釋》第112 條因缺乏對客體范圍的明確限定，似乎也為此主張?zhí)峁┝艘欢ǖ囊罁?jù)〔12〕張衛(wèi)平教授指出，《民訴法解釋》第112 條的規(guī)定的書證提出義務是完全沒有限制的、絕對的一般義務，比日本法上對于客體范圍方面的規(guī)定走得更遠一些。 張衛(wèi)平.當事人文書提出義務的制度建構［J］.法學家，2017，（3）：33.。 不過，《新民訴證據(jù)規(guī)定》并未在上述兩種樣態(tài)中任選其一，而是另辟蹊徑，采用“列舉＋兜底性條款”的方式對書證提出義務的客體范圍予以規(guī)定，以“尋求書證控制人利益保護與案件真實發(fā)現(xiàn)之間的平衡”〔13〕最高人民法院民事審判第一庭.新民事訴訟證據(jù)規(guī)定理解與適用（上）［M］.北京：人民法院出版社，2020. 451.。 其第47 條第1 款明確列舉了“引用文書”“利益文書”“權利文書”及“賬簿、記賬原始憑證”屬于書證提出命令的客體范圍，并將“人民法院認為應當提交書證的其他情形”作為兜底性規(guī)定，留待法院結合具體案情審酌裁量。 值得注意的是，依照《新民訴證據(jù)規(guī)定》第99 條第2 款，視聽資料、電子數(shù)據(jù)等準書證也可以適用書證提出命令制度〔14〕司法實踐的相關案例，參見（2020）遼07 民終923 號民事判決書（視頻監(jiān)控錄像）、（2020）浙1081 民初3172 號民事判決書（微信聊天記錄）、（2020）遼0411 民初450 號民事判決書（GPS 運行記錄）。。

1.引用書證

當事人在訴訟中引用了其所持書證，表示無藏匿之意，此時對其科以書證提出義務，自無爭議。 對于引用書證，可從以下幾個方面理解：第一，在引用的主體上，僅限訴訟的原告、被告及被告型無獨立請求權第三人，不包括輔助型無獨立請求權第三人〔15〕在日本，通說認為輔助參加人在其主張中引用了文書，也應負有提出義務，但僅限于自己持有的情形。 當然，也有學者認為，即便輔助參加人引用的是被參加人持有的文書，亦負有提出義務，但此時需對“持有”作擴張解釋。 參見高橋宏志.重點講義·民事訴訟法（下）［M］.東京：有斐閣，2014.161.；第二，在引用書證的目的上，當事人積極主動地引用書證——或作為證據(jù)使用，或為闡明其主張；第三，在引用的時間要求上，依照《民訴法解釋》第112條的規(guī)定，申請人申請法院書證提出命令的時間應為舉證期限屆滿前。 同時，該司法解釋第99 條還規(guī)定，人民法院應當在審理前的準備階段確定當事人的舉證期限，即“在答辯期屆滿后至開庭審理前的階段確定舉證期限”〔16〕沈德詠.最高人民法院民事訴訟法司法解釋理解與適用（上）［M］.北京：人民法院出版社，2015.337.。 如此，所謂的“在訴訟中曾經(jīng)引用過的書證”，系指在審前準備階段書證持有人在起訴狀、答辯狀、代理詞以及再審申請書等訴訟文書中引用過的書證。 然而，基于《民訴法解釋》第102 條的規(guī)定可知，我國現(xiàn)階段尚未完全摒棄“證據(jù)隨時提出主義”的立場，所以，若將上述時間延長至“法庭辯論終結前”，亦未嘗不可〔17〕有論者指出，所謂當事人在訴訟中曾引用過的文書，既包括當事人在審前程序中引用的相關文書（如起訴狀、答辯狀等），也包括當事人在證據(jù)調查、法庭辯論過程中，以言詞引用該文書的情形。 江偉等.中華人民共和國民事訴訟法修改建議稿（第三稿）及立法理由［M］.北京：人民法院出版社，2005.197.；第四，就提交之文書的完整性而言，即便控制書證的人僅引用了書證中的某一部分，隨后其被法院責令提交書證時，也不能只提交該部分，而應提交書證的全部內(nèi)容；第五，控制書證的人嗣后撤銷引用，其書證提出義務不受影響。

2.利益書證

所謂利益書證，即為負有舉證責任的一方當事人的利益而制作的書證。 利益書證的構成要件有二：其一，制作目的上必須包含負有舉證責任的一方當事人的利益〔18〕［日］高橋宏志.重點講義民事訴訟法［M］.張衛(wèi)平，許可譯.北京：法律出版社，2007.129.。 當然，不要求僅為其利益而制作，可以包含有其他方的利益；其二，書證能夠直接證明舉證方的法律地位、權利，或者能為證明這些內(nèi)容提供相應的基礎。 例如，在勞動爭議糾紛中，工資發(fā)放記錄（工資單）、考勤表等書證能為證明勞動者的法律地位提供基礎、為計算勞動者的工資金額提供保障，對于勞動者（申請人）而言，就屬于利益書證。 尚需注意的是，不能僅因書證在事實認定時給舉證方帶來有利之結果，就將其視為利益書證，原因在于，當承擔舉證責任的當事人向法院提出申請，要求被申請人提交書證時，其或多或少都希望在事實認定上得到有利的結果，若這樣理解“利益”，那么利益文書的范圍就被無限擴大了〔19〕［日］三木浩一等.民事訴訟法（第3 版）［M］.東京：有斐閣，2018.322.。

3.權利書證

權利書證即舉證方依照法律規(guī)定有權查閱、獲取的書證。 通說認為，此處的“法律規(guī)定”系指實體法的規(guī)定〔20〕參見［德］羅森貝克，施瓦布，戈特瓦爾德.德國民事訴訟法［M］.李大雪譯.北京：中國法制出版社，2007.888.［韓］孫漢琦.韓國民事訴訟法導論［M］.陳剛審譯.北京：中國法制出版社，2010.252.王甲乙，楊建華，鄭健才.民事訴訟法新論［M］.中國臺北：三民書局有限公司，2010.465.。 如《民法典》第1225 條第2 款關于患者查閱、復制病歷資料權利的規(guī)定〔21〕該這里所指稱的病歷資料系為“客觀性病歷資料”，如檢驗報告、住院志（入院記錄）、手術記錄、檢驗報告等（《醫(yī)療機構病歷管理規(guī)定（2013 年版）》第19 條、《醫(yī)療損害責任糾紛司法解釋》第6 條）。 對于諸如疾病討論記錄、會診記錄、病程記錄等“主觀性病歷資料”是否可供查閱、復制，立法雖未明定，但最高法院認為，它們對于認定過錯、確認責任大小等具有重要作用，同樣屬于書證的范疇，可以適用《民訴法解釋》第112 條、第113 條的規(guī)定。 最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組. 中華人民共和國民法典侵權責任編理解與適用（上）［M］.北京：人民法院出版社，2020. 485－487.，又如《公司法》第34 條關于股東查閱、復制公司有關資料的規(guī)定〔22〕在司法實踐中，股東在申請查閱公司會計賬簿的同時，往往還會申請查閱會計憑證（含記賬憑證、相關原始憑證等），對此，絕大多數(shù)法院認為會計憑證也在股東知情權的范圍之內(nèi)。 朱錦清.公司法學（修訂本）［M］.北京：清華大學出版社，2019.376－378.，類似的規(guī)定還有《民法典》第264 條、《農(nóng)民專業(yè)合作社法》第21 條、《合伙企業(yè)法》第28 條第2 款、《信托法》第20 條第2 款的規(guī)定，等等。 對于權利書證，需要注意民事程序法和民事實體法之間的連接。 以《民法典》第1222 條為例，在醫(yī)療侵權訴訟中，被侵權人可以依照《民法典》第1225 條向法院提出書證提出命令的申請，要求醫(yī)療機構提供病歷資料。 如果醫(yī)療機構無正當理由拒不提供，法院可以依照《新民訴證據(jù)規(guī)定》第48 條第1 款推定被侵權人主張的書證內(nèi)容為真實，即醫(yī)療機構實施了具體的醫(yī)療行為，還可以基于《民法典》第1222 條第2 項的規(guī)定，從醫(yī)療機構拒絕提供病歷資料的基礎事實推斷出醫(yī)療機構存在過錯這一主要事實。 若醫(yī)療機構存在違法銷毀病歷資料等訴訟法上的證明妨礙行為，法院可以依照《民法典》第1222 條第3 項推定醫(yī)療機構的診療行為有過錯。

4.賬簿、記賬原始憑證

所謂賬簿，是指以會計憑證為依據(jù)，由賬頁組成的，用以記錄、反映和監(jiān)督一個單位經(jīng)濟業(yè)務活動情況的會計薄籍，具體可以分為總賬、明細賬、日記賬和其他輔助性賬簿等。 會計憑證可分為原始憑證和記賬憑證，其中原始憑證是表示經(jīng)濟業(yè)務發(fā)生或完成情況，用以明確經(jīng)濟責任的書面證明，它是進行會計核算的原始依據(jù)〔23〕卞耀武.中華人民共和國會計法釋義［M］.北京：法律出版社，2000. 66.。 賬簿、記賬原始憑證往往能夠反映商業(yè)交易的實際情況，因而具有較強的證明力。

（三）申請、審查與裁判

負有舉證責任的當事人須以書面的形式向訴訟系屬的法院提出書證提出命令的申請。 因書證提出命令制度是以特定的書證為對象，所以申請人負有將文書特定化的責任，其提交的申請書上應當載明欲獲取的書證的名稱或者主要內(nèi)容，而不能僅進行射幸式地陳述，以避免摸索證明。 同時，申請書上還需寫明需要以申請?zhí)峤坏臅C證明的事實及其重要性、被申請人控制書證的根據(jù)以及應當提交書證的理由。

法院對申請人遞交的申請要進行形式審查和實質審查。 形式審查是指對申請書的審查；實質審查則是判斷被申請人是否負有書證提出義務。 申言之，法院應結合書證是否具備證明利益〔24〕證明利益系指書證與待證事實之關聯(lián)程度、充當證據(jù)方法之合適性及對于裁判之重要性。 參見姜世明.新民事證據(jù)法論［M］.廈門：廈門大學出版社，2017.9.、是否在法定的客體范圍之內(nèi)及是否處于被申請人的控制之下等因素綜合判斷。 同時，書證提出與否對被申請人有較大影響，所以應當保障其在法院作出裁判之前有陳述意見乃至進行辯論的機會。 如果被申請人否認自己控制書證時，法院應該根據(jù)法律規(guī)定和習慣等，結合已有的事實和證據(jù)進行綜合判斷〔25〕例如，在“江門市雄發(fā)投資有限公司訴張某某合同糾紛”一案中，被上訴人張某某否認自己持有應提交的《協(xié)議書》，法院認為，被上訴人聲稱不同意上訴人在《協(xié)議書中》添加的對其不利的內(nèi)容，卻沒有取回自己已經(jīng)簽名的《協(xié)議書》，不符合日常生活中的訂約習慣，亦不符合常理，最終認定上訴人主張的書證內(nèi)容為真實，參見（2020）粵53 民終53 號民事判決書。。 法院審查后，若認為申請理由成立，應該及時作出裁定，責令被申請人提交書證，由此產(chǎn)生的費用，由申請人負擔；若申請理由不成立，應以口頭或書面的形式通知申請人。

（四）不履行書證提出義務的法律后果

法院作出文書提出命令的裁定后，被申請人無正當理由（如不可抗力）拒不提交書證的，法院可以認定申請人所主張的書證內(nèi)容為真實。 當然，此時也隱含著書證真實存在之推定。 若被申請人實施了證明妨礙行為，致使書證毀滅或不能使用的，除了要被科以罰款、拘留外，還需承擔證據(jù)法上的不利后果，即法院可以認定需用書證證明的事實為真實。 這表明，文書提出責任與舉證責任是可以相互分離的，不承擔證明責任的一方當事人也負有事實主張及證據(jù)提出之義務〔26〕［日］新堂幸司.新民事訴訟法［M］.林劍鋒譯.北京：法律出版社，2008.424.。 在必要共同訴訟中，共同訴訟人應該作為共同原告或共同被告參加訴訟，如果其中的一位共同訴訟人不遵從書證提出命令，法律后果應及于全體共同訴訟人。

二、司法實踐之檢視

以2020 年5 月1 日—10 月12 日為時間段，在“中國裁判文書網(wǎng)”和“北大法寶（V6 版）”上分別對適用《民訴法解釋》第112 條、《新民訴證據(jù)規(guī)定》第45－48 條的裁判文書進行交互檢索〔27〕參見中國裁判文書網(wǎng)［DB ／OL］.［2020－10－15］.https：／ ／wenshu.court.gov.c.北大法寶［DB ／OL］.［2020－10－13］. https：／ ／www.pkulaw.com／case／.，通過閱讀全文，剔除重復文書、無關文書后，最終獲得117 份有效裁判文書作為分析樣本。

（一）樣本概況

就裁判文書的類型而言，有104 份判決書（簡稱P），13 份裁定書（簡稱C）。 在裁定書中，有9 份系由基層法院作出的責令被申請人提交書證的裁定，有2 份系高級法院駁回再審申請的裁定〔28〕參見（2020）青民申90 號民事裁定書、（2020）粵民申3771 號民事裁定書。，還有2份分別為由中級法院作出的撤銷原裁定、指令一審法院進行審理的裁定和撤銷原判決、發(fā)回重審的裁定〔29〕參見（2020）粵20 民終3579 號民事裁定書、（2020）豫17 民終952 號民事裁定書。。

從審判程序上看，一審案件數(shù)量為78 件（P ＝69、C ＝9），占比約66.7%；二審為37 件（P ＝35、C ＝2），占比約31.6%；再審為2 件（C ＝2），占比1.7%。 從審理案件的法院層級上看，高級法院有3 件，包括2 件再審案件及1 件二審案件；中級法院有37 件，包括36 件二審案件和1 件涉知識產(chǎn)權侵權的一審案件；基層法院有77 件。 可見，絕大多數(shù)案件由較低層級的法院審理，這與《新民訴證據(jù)規(guī)定》施行前，《民訴法解釋》第112 條的適用情況基本一致〔30〕以2015 年2 月4 日—2020 年4 月30 日為時間段，在“中國裁判文書網(wǎng)”上對《民訴法解釋》第112 條在“裁判理由”部分的適用情況進行檢索后，獲得裁判文書471 份。 其中判決書408 份，裁定書63 份。 從審級上看，最高法院4 份（P ＝1、C ＝3），高級法院24 份（P＝7、C ＝17），中級法院173 份（P ＝161、C ＝12），基層法院270 份（P ＝239、C ＝31）。 不難發(fā)現(xiàn)，運用書證提出命令的案件整體數(shù)量并不多。。

在案由分布上，如圖1 所示，既有傳統(tǒng)的糾紛類型，也有現(xiàn)代型糾紛類型。 傳統(tǒng)的合同糾紛依然占絕對多數(shù)，共有82 件；其次是勞動爭議、侵權責任糾紛及不當?shù)美m紛等。 在合同糾紛中，排在前4 的三級案由分別是建設工程合同糾紛（17 件）、買賣合同糾紛（15 件）、借款合同糾紛（14 件）、勞務合同糾紛（7 件）。

圖1 案由分布情況

在適用法律方面，如下表1 所示，涉及書證提出命令的條文，法官既有單獨援引的情形，也有混合援引的情形。 在117 份裁判文書中，有82 份裁判文書（占比約70%）僅援引《新民訴證據(jù)規(guī)定》中的條文，而《民訴法解釋》第112 條的援引率則明顯下降。 《新民訴證據(jù)規(guī)定》第48 條深得法官的青睞，有52 份裁判文書僅適用該條文，其中，有34 份裁判文書僅援引了第48 條第1 款。 作為確定書證提出命令客體范圍的第47 條，則并未引起適用者的足夠重視。

表1 條文援引情況與裁判文書數(shù)量對照表

（二）存在的問題

法律的效力很大程度上，甚至在極大程度上，取決于司法裁判〔32〕［德］恩斯特·齊特爾曼.立法的藝術［A］.吳香香譯.載王洪亮等主編. 中德私法研究（第18 卷）［C］. 北京：北京大學出版社，2019.64.。 如果司法裁判對法律的理解及適用出現(xiàn)了偏差甚至錯誤，不僅會侵蝕民事訴訟制度和程序本身，還會影響司法公正及公信力。 基于對上述裁判文書的梳理和分析，目前而言，書證提出命令制度在司法實踐中至少存在以下問題：

1.制度間存在異化與混用

書證提出命令應由當事人提出適法申請而啟動，但現(xiàn)實情況卻是，依申請的書證提出命令已異化為“依職權的書證提出命令”。 在法院作出的104 份判決書中，僅有20 份載明書證提出命令系由當事人申請，大多數(shù)法院則未經(jīng)當事人申請而徑自適用司法解釋的相關規(guī)定，認定書證的內(nèi)容為真實或待證的事實為真實。 具體而言，法院在實踐中，主要有以下做法：（1）在庭審中向書證持有人釋明不提交書證的后果，若持有人仍拒絕提交，法院即作出對其不利的事實認定〔33〕參見（2020）陜04 民終709 號民事判決書、（2020）鄂0116 民初923 號民事判決書、（2020）豫0191 民初3486 號民事判決書、（2020）豫0527 民初1204 號民事判決書。 其實，這種情況在《民訴法解釋》施行后就已出現(xiàn)，在一起股權轉讓糾紛中，河南省高院當庭向被告釋明，要求其提交相應的書證，但隨后該被告并未提交，法院遂依照《民訴法解釋》第112 條認定原告提交的復印件內(nèi)容真實，隨后，最高法院在二審中認為，一審法院作出上述認定符合法律規(guī)定，參見（2017）最高法民終651 號民事判決書。。 （2）書證持有人雖在庭審中承認占有書證，但拒絕提交書證或僅提交部分書證，法院即認定書證的內(nèi)容為真實〔34〕參見（2020）魯02 民終3361 號民事判決書、（2020）豫1326 民初1557 號民事判決書、（2020）魯1083 民初889 號民事判決書，等等。。 （3）法院責令書證持有人于庭后限期內(nèi)提交書證，否則即由其承受不利后果〔35〕參見（2020）渝04 民終699 號民事判決書、（2020）鄂09 民終213 號判決書，等等。。 （4）法院直接向原被告雙方下發(fā)調查函，責令雙方向法院提交證據(jù)〔36〕參見（2020）新2824 民初244 號民事判決書。。 有個別法院甚至直接在判決書中述明：“根據(jù)《新民訴證據(jù)規(guī)定》第45 條第2款，……原告雖未向本院申請書證提出命令，但結合本案實際和被告審批工程款的流程，以及被告出具的承諾書中表述宏成公司375 萬元工程款已審批的自認，本院對原告提供的復印件的真實性予以確認”〔37〕參見（2020）吉0202 民初1051 號民事判決書。。 此即意味著，書證提出命令須依申請之規(guī)定或已名存實亡。

此外，少數(shù)法院還存在將書證提出命令和《民訴法解釋》第94 條規(guī)定的法院依申請收集證據(jù)予以混用的情形。 如在一起生命權、健康權、身體權糾紛案中，被上訴人張某向法院申請調取上訴人處的監(jiān)控視頻，但上訴人拒絕提供，法院依照《新民訴證據(jù)規(guī)定》第48 條第1 款的規(guī)定，認定被上訴人主張的視頻內(nèi)容真實存在〔38〕參見（2020）遼07 民終923 號民事判決書。 不過，也有法院認為，監(jiān)控錄像不屬于申請法院收集證據(jù)的范圍，而應屬于文書提出命令的客體范圍，參見（2018）遼民申2204 號民事裁定書。。

2.客體范圍未受應有重視

客體范圍是書證提出命令的核心要件〔39〕最高人民法院民事審判第一庭.新民事訴訟證據(jù)規(guī)定理解與適用（上）［M］.北京：人民法院出版社，2020. 450.，因為只有明確了對象，當事人才能提出申請。 但司法實踐反饋的情況并非如此：只有11 份判決書援引了《新民訴證據(jù)規(guī)定》第47 條第1 款各項規(guī)定對書證所屬的類型予以確認〔40〕其中，有8 份判決書中將所涉書證認定為賬簿或（和）記賬原始憑證［（2020）浙0109 民初5217 號民事判決書雖適用的是第47條第1 款第5 項，但實際上亦為記賬原始憑證］，還有3 份判決書分別將所涉書證認定為引用書證、利益書證、法院認為應當提交書證的其他情形。，有15 份判決書僅整體援引了第47 條卻并未明確客體范圍的類型，余下的78 份判決書則未援引司法解釋的規(guī)定，遑論對客體范圍予以分析。 造成這種現(xiàn)象的原因可能在于：其一，法院在面對司法解釋已經(jīng)明確列舉，且出現(xiàn)頻次較高、容易辨識書證時（如賬簿、原始憑證），認為已不言自明；其二，現(xiàn)行規(guī)定自身存在缺陷，例如，司法實踐中有大量的書證涉及到合同書或協(xié)議書，按照大陸法系的通說，它們屬于典型的“法律關系書證”，即記載舉證人與持有人間的法律關系或該法律關系的基礎事實的書證〔41〕［日］伊藤真.民事訴訟法（第四版補訂版）［M］.曹云吉譯.北京：北京大學出版社，2019.294.。 然而，《新民訴證據(jù)規(guī)定》未將法律關系書證納入到客觀范圍之內(nèi)。

3.裁判文書釋法說理不足以及救濟程序缺位誘發(fā)上訴或再審

為了獲得利害相關人的信任，法官必須通過說理精當?shù)牟门斜砻髌湫袨樽袷爻绦蛐砸?guī)范所預設的種種條件〔42〕曹志勛.書證搜集裁判：模式比較與本土改造［J］.現(xiàn)代法學，2011，（5）：157.。 然而，根據(jù)所收集的樣本，多數(shù)法院在判決書的理由部分往往以“簡單羅列法條→無正當理由拒不提交→應承擔的不利后果”為固定的論證“模板”，疏于釋法說理。 另一方面，根據(jù)現(xiàn)行規(guī)定，法院認為當事人申請理由不成立的，僅予以通知即可，并未設置相應程序救濟，當事人只好在法院作出判決后，提起上訴或申請再審。 如果原審法院未能正確處理書證提出命令的申請，二審法院或再審法院往往會撤銷原判決，將案件發(fā)回重審〔43〕參見（2020）豫17 民終952 號民事裁定書、（2019）魯民再318 號民事裁定書、（2016）最高法民再250 號民事裁定書。。 本不必要產(chǎn)生的二審或再審，既造成了對當事人合法權益的實質貶損，又浪費了寶貴的司法資源。

三、具體完善之路徑

（一）擴張主客體范圍

對于包括書證在內(nèi)實物類證據(jù)的收集方式，主要有《民事訴訟法》第64 條規(guī)定的“法院依職權調查收集證據(jù)”與“法院依申請調查收集證據(jù)”，司法解釋規(guī)定的“書證提出命令”，以及地方規(guī)范性司法文件中規(guī)定的“（審判階段的）民事調查令”〔44〕民事調查令制度始于上世紀九十年末，目前，已有20 余個?。ㄗ灾螀^(qū)、直轄市）的部分高級法院、中級法院和基層法院單獨或聯(lián)合相關部門制定了關于民事調查令的地方規(guī)范性司法文件。 本文主要以廣東省、陜西省、吉林省、四川省、江蘇省、遼寧省、湖南省、天津市、重慶市、安徽省、新疆維吾爾自治區(qū)等11 地的高級法院頒行的司法文件為分析樣本。 有的省高院規(guī)定起訴階段、審理階段、執(zhí)行階段均可以適用民事調查令，本文僅限于審判階段的民事調查令。 參見威科先行·法律信息庫［DB ／OL］. 2020－12－28. https：／ ／law.wkin?fo.com.cn／legislation／list？ q ＝調查令‖titleExtend：（（%22 調查令%22））＆tip ＝調查令.等四種方式。

法院依職權主動調查收集證據(jù)的范圍應受到《民訴法解釋》第96 條第1 款的嚴格限制，無任何擴大適用的空間。 在當事人沒有提出申請時，不少法院將書證提出命令異化為法院依職權調查收集證據(jù)。嚴格來說，這種做法應屬于違反法定程序的行為〔45〕沈德詠.最高人民法院民事訴訟法司法解釋理解與適用（上）［M］.北京：人民法院出版社，2015.328.。 較為恰當?shù)淖龇☉斒?，法院通過行使釋明權，引導當事人啟動收集證據(jù)的申請。 這樣一來，尚需討論的就是在當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行獲取涉案相關證據(jù)時，書證提出命令與法院依申請調查收集證據(jù)、民事調查令之間的競合問題。 實際上，三者均為以當事人為啟動主體的證據(jù)收集方式，在適用前提、申請時間、審查內(nèi)容等方面具有同質性。 但如表2 所示，它們兩兩之間也在取證對象、取證范圍、取證模式、法律后果等方面存在明顯的差異性。 不過，這種差異性并非不可調和，可以在對書證提出命令的主體范圍（尤其是被申請人）和客體范圍擴張的基礎上，輔之以具體的程序設計，將另外兩種制度融入到書證提出命令中，從而“化三為一”。

表2 民事調查令、法院依申請調查收集證據(jù)、書證提出命令對比表

具體來說，其一，增加案外第三人（包括單位、組織或個人）為書證提出命令的適用對象。 書證提出義務既然是公法上的義務，將第三人排除在外誠非妥適。 而且，這種做法既有大陸法系國家比較法資源上的支撐，也得到了我國理論界與實務界人士的普遍肯認〔48〕占善剛.第三人之文書提出義務初探［J］.華中科技大學學報（社會科學版），2008，（3）.中國政法大學民事訴訟法研究所. 民事訴訟法學的發(fā)展與走向：重點與展望［M］.北京：中國政法大學出版社，2018.131－132.趙青航. 書證提出命令的被申請人是否包含訴訟外第三人［N］.民主與法制時報，2020－04－30（7）.。 如果第三人無正當理由拒不提交書證或者毀滅書證的，只能對其罰款、拘留，而不能以書證提出命令的裁定作為強制執(zhí)行的依據(jù)對其強制執(zhí)行。第三人對于罰款、拘留的決定不服的，第三人可以向上一級法院申請復議。 當然，根據(jù)法律保留原則，上述建議有待于通過《民事訴訟法》的修正得以實現(xiàn)。

其二，將法律關系書證列為《新民訴證據(jù)規(guī)定》第47 條客體范圍，關于書證提出命令的規(guī)定也應適用于物證。 未來，可以將“賬簿、記賬原始憑證”替換為“法律關系書證”。 一方面，此舉可以解決前述司法實踐中適用法律的問題；另一方面，最高法院的理解與適用書中也認為賬簿、記賬原始憑證歸于法律關系書證更為適當〔49〕最高人民法院民事審判第一庭.新民事訴訟證據(jù)規(guī)定理解與適用（上）［M］.北京：人民法院出版社，2020.453.。 同時，還應將物證也納入到書證提出命令的制度體系內(nèi)，對此，《最高人民法院關于知識產(chǎn)權民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第24 條已經(jīng)作出了示范性規(guī)定〔50〕最高法院有關負責人指出，在知識產(chǎn)權訴訟中，書證、物證、電子數(shù)據(jù)、視聽資料等其他類型證據(jù)均可以作為被申請?zhí)峤坏淖C據(jù)。孫航.切實解決知識產(chǎn)權權利人訴訟“舉證難”［N］.人民法院報，2020－11－17（2）.。 而對于鑒定意見和勘驗筆錄而言，因為鑒定和勘驗的性質屬于證據(jù)調查而非收集證據(jù)〔51〕袁中華.論民事訴訟中的法官調查取證權［J］.中國法學，2020，（5）：198.，故而它們不宜作為責令提交的對象。

（二）適當放寬對申請時間的限制

在時間要求方面，依照《民訴法解釋》第112 條之規(guī)定，當事人可以在舉證期限屆滿前提出申請，此處的“可以”應當理解為一種督促或倡導，而非必須在舉證期限屆滿前提出，否則就會產(chǎn)生失權的效果〔52〕張衛(wèi)平.民事證據(jù)法［M］.北京：法律出版社，2017.36.。 事實上，部分證據(jù)有待于根據(jù)訴訟進程的推進而提出，申請人在舉證期限屆滿前未必知曉該書證的存在。 在司法實踐中，法院對此一般也持寬松的態(tài)度〔53〕（2017）最高法民申725 號民事裁定書。。 不過，放寬并不意味著沒有任何限制，其可以參照《民訴法解釋》第102 條的規(guī)定設計逾期申請的法律后果，如果申請人因不可歸責于自身的事由未能在舉證期限屆滿前提出申請，法院應當對申請進行審查；若出于一般過失逾期提出申請，法院也應當對申請進行審查，但可以對申請人予以訓誡；若申請人因故意或者重大過失逾期提出申請，法院原則上可不予審查，除非該證據(jù)與案件的基本事實密切相關，與此同時，法院應對申請人予以訓誡、罰款。

（三）增設救濟程序

法院一旦拒絕當事人要求收集證據(jù)的申請，就有可能侵犯到司法請求權的重要組成部分——即證明權〔54〕［德］米夏埃爾·施蒂爾納.德國民事訴訟法學文萃［M］.趙秀舉譯.北京：中國政法大學出版社，2005.316.，所以，制度設計上應賦予申請人提起異議的權利。 于被申請人而言，其與書證的記載內(nèi)容多半存在利害關系，故亦應賦予其救濟的權利。 對于書證提出命令的裁定，應該增加提出復議的救濟程序——申請人有權對駁回申請的裁定提出復議，被申請人有權就責令提交書證的裁定提出復議。 不過，在此之前，有必要對《新民訴證據(jù)規(guī)定》第46 條第3 款后半段進行修正，即不論申請人的申請理由是否成立，法院均應以裁定的形式告知當事人審查的結果及相應的救濟途徑。 至于受理復議的法院，基于選擇追求效率或選擇追求救濟的實效性之價值取向的不同，只能在作出裁定的法院或上一級法院之間任選其一。 我們認為，可以選擇向作出裁定的本案法院提出復議申請。 不過，法院應當另行組成合議庭對書證提出命令的申請予以審查。

（四）加強裁判文書的釋法說理

理論當進取、立法應有為、司法須說理，書證提出命令的制度優(yōu)化和體系構建除了有賴于理論研究的深化、立法的完善外，還需要司法層面的有力保障和積極探索，其重要表現(xiàn)之一便是加強裁判文書的說理。 裁判文書應結合事實和法律，對書證提出命令的各項要件、審查內(nèi)容、拒絕或者作出裁定的理由、法律后果等進行細致的釋法說理，提升判決質量和司法的公信力，使當事人息訴服判。

四、結語

設立書證提出命令制度，是遵循武器平等原則的內(nèi)在要求，也是解決“證據(jù)偏在”現(xiàn)象、保障當事人公平接近證據(jù)之證明權的必然選擇。 在立法尚付闕如的情況下，司法解釋先行一步作出規(guī)定，值得肯定。 但從司法解釋規(guī)定本身及司法實踐的反饋來看，該制度仍存在一些問題，不妨從以下幾個方面著手予以完善：其一，擴張主客體范圍，實現(xiàn)制度整合；其二，適當放寬對申請時間的限制；其三，增設救濟程序；其四，加強裁判文書的釋法說理。