◆張婉茹

區(qū)塊鏈技術應用的反壟斷法規(guī)制——以區(qū)塊鏈應用于數(shù)字貨幣為例

◆張婉茹

（北京師范大學珠海分校 廣東 519087）

區(qū)塊鏈技術是一種去中心化的、不可竄改的分布式數(shù)據(jù)存儲技術，一方面，其點對點的信息傳播為實現(xiàn)公平透明的競爭提供了保障；另一方面，其技術運用中的算力競爭、入鏈壁壘等誘發(fā)了一系列壟斷風險?；诖朔磯艛嚆Ｕ?，有必要將公有鏈、聯(lián)盟鏈、私有鏈中可能形成的壟斷行為嵌入現(xiàn)行《反壟斷法》中進行類型化研究。研究發(fā)現(xiàn)，區(qū)塊鏈應用中的共謀較為隱蔽，難以認定為《反壟斷法》所禁止的壟斷協(xié)議；且區(qū)塊鏈行業(yè)的相關市場無法適用SSNIP測試法進行界定；除此之外，區(qū)塊鏈網(wǎng)絡中的節(jié)點來自不同法域，阻礙了反壟斷監(jiān)管的實施。為此，可以將區(qū)塊鏈應用中的共謀納入《反壟斷法》監(jiān)管范疇、用應用層界定說來明確區(qū)塊鏈領域的相關市場及支配地位，并推動反壟斷法律代碼化的實現(xiàn)，以此來保障區(qū)塊鏈行業(yè)的有序競爭。

區(qū)塊鏈；反壟斷法；數(shù)字貨幣；相關市場

區(qū)塊鏈技術被科技界廣泛認為是繼蒸汽機、電力和互聯(lián)網(wǎng)之后，人類歷史上具有顛覆性的重要技術創(chuàng)新[1]。隨著產(chǎn)業(yè)區(qū)塊鏈時代的降臨，區(qū)塊鏈技術運用到越來越多的領域，其中最典型且最早的運用即數(shù)字貨幣領域。作為一種沒有第三方的分布式數(shù)據(jù)存儲技術，區(qū)塊鏈被視為推動交易公平的新型信任工具，很難想象到這樣一種點對點的運行機制中，還會存在負向競爭效應。

由于區(qū)塊鏈技術仍處于探索發(fā)展的階段，我國現(xiàn)行《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡稱《反壟斷法》）并沒有涉及區(qū)塊鏈相關領域的規(guī)定，而反壟斷執(zhí)法機構對于區(qū)塊鏈行業(yè)也處于觀望態(tài)度。但是，近年來區(qū)塊鏈技術的發(fā)展速度超出了人們的預期，國內(nèi)外學者已經(jīng)對區(qū)塊鏈技術的反壟斷悖論開始警覺。部分學者指出，區(qū)塊鏈技術可能成為壟斷行為的工具，會給競爭政策帶來新的挑戰(zhàn)。因此，分析區(qū)塊鏈技術應用可能產(chǎn)生的壟斷風險，并從反壟斷法的角度探究應對措施，成為區(qū)塊鏈行業(yè)持續(xù)發(fā)展的保障。

1 區(qū)塊鏈技術應用中壟斷風險的產(chǎn)生：以數(shù)字貨幣為例

區(qū)塊鏈技術本身具有“反壟斷”的特性，但是，競爭和壟斷本身就隨著市場的周期性變動相互衡平，新技術的應用很可能會帶來新的壟斷方式。

1.1 區(qū)塊鏈技術的原理

區(qū)塊鏈，即“區(qū)塊”+“鏈”?！皡^(qū)塊”是記錄一段時間內(nèi)的交易或數(shù)據(jù)，一個區(qū)塊相當于一個賬本，也是用戶對這段時間內(nèi)賬本數(shù)據(jù)的共識。“鏈”是將一個個區(qū)塊按照時間順序連接起來，利用非對稱加密算法將區(qū)塊數(shù)據(jù)進行加密并連成鏈，從而防止區(qū)塊內(nèi)數(shù)據(jù)被竄改。以比特幣的區(qū)塊鏈技術為例，每一新區(qū)塊的區(qū)塊頭中都需要記錄上一個區(qū)塊的哈希值，由此每一個區(qū)塊串聯(lián)在了一起（見圖1）[2]。

圖1 區(qū)塊鏈模擬示意圖

在區(qū)塊鏈網(wǎng)絡中，每個用戶都擁有一個相同且實時更新的分布式賬本。用戶即為節(jié)點，每個節(jié)點既是信息的接受者，也是信息的傳播者。這樣點對點的信息傳播，即區(qū)塊鏈的P2P網(wǎng)絡路由方式。與常見的集中式數(shù)據(jù)存儲模式相比，區(qū)塊鏈的分布式數(shù)據(jù)存儲技術（DLT）沒有了第三方中心機構，即“去中心化”（見圖2）。另一方面，為了保證每個用戶賬本里的交易和交易順序都統(tǒng)一，就需要通過共識機制選出負責打包區(qū)塊的用戶。當今不同的區(qū)塊鏈網(wǎng)絡設置了各種共識機制，以比特幣的區(qū)塊鏈技術為例，比特幣的共識機制被稱為工作量證明，即算力＞51%的用戶有權打包某個區(qū)塊，以此來獲得數(shù)字貨幣獎勵，這個過程也被稱為“挖礦”，進行算力競爭的個人和組織稱為“礦工”和“礦池”。在區(qū)塊鏈中，算力與記賬權和收入直接相關。

圖2 集中式數(shù)據(jù)存儲與分布式數(shù)據(jù)存儲的對比

總體而言，區(qū)塊鏈利用加密算法和時間戳技術保障了區(qū)塊內(nèi)數(shù)據(jù)信息的防竄改性，并通過P2P網(wǎng)絡路由方式和共識機制構建了一個點對點的新型信任體系。

1.2 區(qū)塊鏈技術應用對競爭產(chǎn)生的影響

1.2.1正向競爭效應

傳統(tǒng)的互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)采取集中式數(shù)據(jù)存儲的方式運作，由于其擁有信息優(yōu)勢、網(wǎng)絡效應，且轉移成本高昂[3]，近年來濫用市場支配地位的問題頻發(fā)，其中較為著名的有美國微軟搭售IE瀏覽器案、我國的奇虎訴騰訊濫用市場支配地位案等[4]。相比于傳統(tǒng)的平臺經(jīng)濟，區(qū)塊鏈技術的應用解決了平臺經(jīng)濟中濫用市場地位的隱患。

第一，區(qū)塊鏈技術運用到了P2P網(wǎng)絡路由方式，使所有的鏈內(nèi)成員平等地交換交易數(shù)據(jù)，故而鏈內(nèi)成員無法通過信息壟斷獲取信息資源的優(yōu)勢，從而解決了平臺企業(yè)利用信息市場的不對稱實施信息壟斷的問題。

第二，區(qū)塊鏈技術利用共識機制和激勵政策對打包區(qū)塊的礦工進行獎勵，這一機制可以激勵早期用戶在平臺上投入精力，解決了較大平臺利用網(wǎng)絡效應吸引更多客戶的問題。這樣的機制使得“強者恒強”的競爭規(guī)則被突破。

第三，區(qū)塊鏈技術的運用允許不同區(qū)塊鏈下的程序進行數(shù)據(jù)交換，解決了互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)中轉移難的問題，防止部分企業(yè)利用轉移壁壘穩(wěn)固其市場力量[5]。

1.2.2負向競爭效應

區(qū)塊鏈技術的設置初衷是促進市場競爭，但并不必然消除壟斷的可能。隨著區(qū)塊鏈技術的發(fā)展，為了平衡效率與安全之間的沖突，區(qū)塊鏈領域衍生出了不同去中心化程度的形態(tài)，大體可以分為：公有鏈、聯(lián)盟鏈、私有鏈。（見表1）聯(lián)盟鏈和私有鏈本身具有一定的封閉性，將數(shù)據(jù)讀寫權和記賬權掌握在少數(shù)主體手中，為壟斷的發(fā)生創(chuàng)造了條件。

表1 公有鏈、聯(lián)盟鏈和私有鏈的對比

就公有鏈而言，盡管其具有完全去中心化的特性，但是也不能排除其限制競爭的可能。如前所述，基于公有鏈的數(shù)字貨幣需要礦工們進行算力競爭以獲得激勵代幣，由于單個礦工很難憑借個人的算力在競爭中取得勝利，多數(shù)礦工選擇將個人算力加入大礦池，按一定的分配機制分配收益。而大礦池的算力更加集中，會吸引更多礦工的加入，長此以往將帶來礦池共謀的壟斷風險。

就聯(lián)盟鏈而言，由于交易的驗證節(jié)點是固定的聯(lián)盟成員，很容易產(chǎn)生驗證節(jié)點間的共謀。除此之外，聯(lián)盟成員通常具有較強的市場力量，這些成員可能通過搭售的方式迫使其用戶使用特定的聯(lián)盟鏈數(shù)字貨幣；亦可能通過限定交易的方式排擠其他數(shù)字貨幣或支付方式。

就私有鏈而言，其僅使用區(qū)塊鏈技術進行記賬，雖然具有較高的隱私性，但使用范圍較窄，一般用在組織內(nèi)部使用的系統(tǒng)，私有鏈的中心化給行政性壟斷提供了便利[6]。由于本文在分析區(qū)塊鏈應用中的壟斷行為時以數(shù)字貨幣為切入點，而現(xiàn)有的數(shù)字貨幣中沒有運用到私有鏈的案例，故對此僅做簡要闡述，在后文的壟斷行為探究中不再展開分析。

綜上所述，一方面，區(qū)塊鏈技術似乎用技術解決了傳統(tǒng)平臺經(jīng)濟中的壟斷難題，另一方面，這一表面上以去中心化特性促進競爭的技術，又存在著新的壟斷隱患。這一反壟斷悖論，給當前反壟斷法帶來了極復雜的挑戰(zhàn)。

2 區(qū)塊鏈技術應用中壟斷行為的類型化探究：以數(shù)字貨幣為例

現(xiàn)行《反壟斷法》中明確的壟斷行為主要包含以下四種：（1）經(jīng)營者達成壟斷協(xié)議；（2）經(jīng)營者濫用市場支配地位；（3）具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經(jīng)營者集中；（4）行政機關和法律、法規(guī)授權的具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力，排除、限制競爭。本文擬嘗試將區(qū)塊鏈應用中的壟斷風險嵌入現(xiàn)行法律明確的壟斷行為中進行類型化研究。

2.1 區(qū)塊鏈技術應用中的壟斷協(xié)議

2.1.1公有鏈應用中的共謀風險

如前所述，基于公有鏈的數(shù)字貨幣系統(tǒng)是一個沒有第三方的P2P網(wǎng)絡，需要通過共識機制來激勵礦工進行挖礦。礦工為了獲得高額的代幣獎勵，只能通過不斷提升自身的算力，以期能夠最早破解密碼學難題。當挖礦的預期收益大于挖礦的成本時，共識機制就可以促使礦工投資提升算力的礦機，進行算力競爭。

算力水平的快速上升使單個礦工難以憑借個人的算力取得算力競爭的勝利，因此多數(shù)礦工選擇將個人算力加入較大的算力合作組織，即礦池。較大的礦池集中了越來越多礦工的算力，由此更容易取得算力競爭的勝利。類似于較大的平臺企業(yè)會利用其網(wǎng)絡效應吸引更多的用戶，較大的礦池也會因為其較大的算力基礎吸引更多礦工的加入，長期以往，全網(wǎng)算力將會集中于一些規(guī)模較大的礦池，形成寡頭壟斷的局面[7]。

2018年12月，美國一家數(shù)字電信戰(zhàn)略公司UnitedCorp起訴了比特大陸及其執(zhí)行董事、Bitcoin.com公司及其創(chuàng)始人，以及加密貨幣交易所Kraken等，UnitedCorp認為被告方以合謀的方式對BitcoinCash網(wǎng)絡的代幣價值進行了控制，損害了其他比特幣現(xiàn)金的利益[8]。該案中，原告認為被告形成的算力聯(lián)盟進行了算力壟斷，該聯(lián)盟可以基于其算力優(yōu)勢掌握記賬權，通過51%攻擊將比特幣現(xiàn)金硬分叉為Bitcoin ABC和Bitcoin CV，使原告遭受了巨大的經(jīng)濟損失。

由此可見，一旦較大的礦池形成寡頭壟斷的局面，就會增加礦池共謀的風險。首先，如果算力壟斷者達成壟斷協(xié)議，將有可能通過51%攻擊操控鏈內(nèi)數(shù)字貨幣的發(fā)展，確保數(shù)字貨幣的發(fā)展符合共謀者們的利益，從而損害區(qū)塊鏈內(nèi)其他用戶以及區(qū)塊鏈衍生產(chǎn)業(yè)投資者的利益。其次，較大的礦池之間可能通過協(xié)同行為設置進入礦池的標準，以此來操控該數(shù)字貨幣系統(tǒng)的總算力，而算力與代幣價值直接相關，共謀者可通過這樣的方式操控代幣價值，影響交易系統(tǒng)的穩(wěn)定。

2.1.2聯(lián)盟鏈應用中的共謀風險

聯(lián)盟鏈的參與者大多是基于特定篩選產(chǎn)生，自然地會形成利益共同體?；诼?lián)盟鏈的數(shù)字貨幣交易僅在最終數(shù)據(jù)打包中使用區(qū)塊鏈技術，數(shù)據(jù)讀寫權、記賬權、交易的驗證權均由聯(lián)盟成員協(xié)商決定，由于權利的集中，為聯(lián)盟成員內(nèi)部達成壟斷協(xié)議創(chuàng)造了條件。競爭對手可能利用區(qū)塊鏈分享各自鏈內(nèi)的數(shù)據(jù)信息，并達成價格固定協(xié)議，產(chǎn)生經(jīng)營者共謀的風險。

因此，聯(lián)盟成員極有可能利用區(qū)塊鏈技術實施更為隱蔽的協(xié)同行為，例如操縱代幣的價值、惡意分享數(shù)據(jù)等行為[9]。由于區(qū)塊鏈的運行依靠互聯(lián)網(wǎng)，共謀者還可能利用其他計算機技術手段來設定和監(jiān)控價格，防止價格變化到不利水平，為反壟斷機構認定壟斷行為增加了難度。

2.2 區(qū)塊鏈技術應用中的濫用市場支配地位

在聯(lián)盟鏈應用中，作為驗證節(jié)點的企業(yè)可能通過搭售、限制交易的方式使其聯(lián)盟鏈數(shù)字貨幣形成壟斷的格局。2019年6月，臉書宣布將與Visa、MasterCard等跨國公司共同推出加密數(shù)字貨幣Libra，該代幣價值將與目前的貨幣和證券相關。然而，企業(yè)要想進入該數(shù)字貨幣領域成為創(chuàng)始人，需要滿足較高的成員條件——在進展初期，有超過1500個實體表示想加入Libra協(xié)會，然而其中僅有大約180個實體符合初始成員的標準[10]。2019年8月，歐盟反壟斷監(jiān)管機構質疑Libra可能會在相關數(shù)據(jù)的使用方面設定限制。

聯(lián)盟成員通常具有較強的市場力量，這為其實施搭售行為、限定交易創(chuàng)造了條件，這些成員可以將其在其他產(chǎn)業(yè)中的優(yōu)勢地位擴展到數(shù)字貨幣領域。首先，聯(lián)盟成員可以通過搭售、附加交易條件等方式迫使其用戶使用特定的聯(lián)盟鏈數(shù)字貨幣，對其他的數(shù)字貨幣形成惡意的競爭；其次，聯(lián)盟成員可能通過拒絕交易、限定交易的方式排擠其他數(shù)字貨幣或支付方式，使其聯(lián)盟鏈數(shù)字貨幣獲得壟斷地位。例如，設置入鏈標準，想進入?yún)^(qū)塊鏈的主體需要經(jīng)過一層又一層的篩選，直接從準入門檻限制了部分主體參與競爭的權利。入鏈后，聯(lián)盟成員還可以通過修改區(qū)塊鏈的數(shù)據(jù)來侵占交易機會，形成對競爭的不利影響。

2.3 區(qū)塊鏈技術應用中的經(jīng)營者集中

區(qū)塊鏈技術應用中的經(jīng)營者集中大多表現(xiàn)為區(qū)塊鏈企業(yè)的并購。根據(jù)TokenData的統(tǒng)計結果，盡管遭遇了新型冠狀病毒肺炎危機，2020年第一季度仍有42例涉及加密貨幣和區(qū)塊鏈公司的收購。

加密貨幣和區(qū)塊鏈公司活躍的并購活動，不可否認地會帶來經(jīng)營者集中的風險。一方面，部分具有一定市場地位的經(jīng)營者為了開拓區(qū)塊鏈領域的市場進行戰(zhàn)略并購，另一方面，一些大型區(qū)塊鏈公司為了拓展衍生產(chǎn)業(yè)和相關市場的份額進行收購，這些都給區(qū)塊鏈領域的市場競爭帶來了難以預測的隱患。類似于強者恒強的網(wǎng)絡效應，資本的集中會使區(qū)塊鏈領域的中小型企業(yè)面臨巨大的競爭壓力，不利于其持久穩(wěn)定地發(fā)展。

2.4 區(qū)塊鏈技術應用中的行政性壟斷行為

數(shù)字貨幣可分為加密數(shù)字貨幣和央行數(shù)字貨幣兩種，央行數(shù)字貨幣與Libra等加密數(shù)字貨幣的本質區(qū)別在于，央行數(shù)字貨幣是法定貨幣的新形式，由各國中央銀行發(fā)行。央行數(shù)字貨幣是否使用區(qū)塊鏈技術是各國央行主要權衡的問題，我國數(shù)字人民幣（DC/EP）為了改善純區(qū)塊鏈架構效率低的問題，并沒有全部采用區(qū)塊鏈技術。

不可否認的是，央行數(shù)字貨幣在發(fā)展的過程中可能會產(chǎn)生行政性壟斷行為。大多數(shù)央行采用的央行貨幣技術架構是混合架構，即引入中介機構，由中介提供零售支付服務，而央行處理零售交易的總分類賬，故央行數(shù)字貨幣是用戶對中央銀行的直接債權。[11]相比直接架構和間接架構，這樣的技術增加了第三方中介機構處理零售服務，但是對用戶的債權依舊掌握在央行手中。在這樣的框架下，一旦在央行數(shù)字貨幣中使用區(qū)塊鏈技術，在選取中介機構作為鏈內(nèi)節(jié)點時就容易產(chǎn)生行政性壟斷。例如，央行在設置入鏈中介機構的門檻時，可能會偏向商業(yè)銀行、限制第三方支付機構，由于央行數(shù)字貨幣的應用涉及各個領域，倘若通過限制節(jié)點資質來實施區(qū)別對待，將會阻礙多個領域非國有企業(yè)的合理競爭。

3 區(qū)塊鏈技術應用的反壟斷法規(guī)制困境

有學者指出，由于區(qū)塊鏈領域的相關市場界定很難用傳統(tǒng)的“替代性原理”和SSNIP等方法進行分析，除了《反壟斷法》等現(xiàn)有法律外，可能還需要為區(qū)塊鏈專門準備一些法律工具。筆者將區(qū)塊鏈應用中的壟斷風險嵌入現(xiàn)行法律明確的壟斷行為中，旨在說明這種特殊技術下的壟斷行為可以通過《反壟斷法》進行規(guī)制，但不可否認的是，規(guī)制中仍存在一些亟待解決的問題。

3.1 區(qū)塊鏈應用中的共謀較為隱蔽

如前所述，區(qū)塊鏈技術依托于計算機技術和互聯(lián)網(wǎng)，無論是公有鏈還是聯(lián)盟鏈內(nèi)產(chǎn)生的共謀都較為隱蔽。對于公有鏈來說，共謀者由于算力較強，可通過51%攻擊操控數(shù)字貨幣的發(fā)展，也可通過協(xié)同設置進入礦池的標準來操控數(shù)字貨幣系統(tǒng)的總算力。對于聯(lián)盟鏈來說，共謀者可以利用其擁有的數(shù)據(jù)優(yōu)勢，使用區(qū)塊鏈技術進行協(xié)同行為，操縱代幣價值。這些依托于數(shù)字技術的共謀較為隱蔽，而我國現(xiàn)行《反壟斷法》中對壟斷協(xié)議的認定僅包括橫向壟斷協(xié)議的具體情形、縱向壟斷協(xié)議的具體情形，以及其他協(xié)同行為，故在當前的反壟斷法框架下，區(qū)塊鏈內(nèi)的共謀難以被認定為壟斷協(xié)議。這樣的法規(guī)空白更給了壟斷者可乘之機。

3.2 區(qū)塊鏈領域的相關市場難以用SSNIP測試法界定

在現(xiàn)實社會中，人們會扮演不同的社會角色，例如我們既是消費者也是生產(chǎn)者，但角色會基于不同時間、不同背景來回切換。但在區(qū)塊鏈網(wǎng)絡中，一個主體的不同角色是同時存在的，某一主體在一個時間點，首先作為生產(chǎn)者為鏈內(nèi)算力提供生產(chǎn)力，其次作為投資者期待數(shù)字貨幣的收益，再次又作為消費者享受鏈內(nèi)的服務。除此之外，基于區(qū)塊鏈技術的組織體具有分散性，很難被認定為法律實體[12]，那么如果以區(qū)塊鏈網(wǎng)絡內(nèi)的用戶為單位，能否將一個區(qū)塊鏈網(wǎng)絡作為一個市場？這其中存在很多問題。

目前SSNIP測試已成為世界上相關市場界定的通行辦法。然而，SSNIP測試卻無法在對區(qū)塊鏈網(wǎng)絡中的濫用市場支配地位的測試中合理使用。以聯(lián)盟鏈應用于數(shù)字貨幣為例，聯(lián)盟成員來自不同的領域，他們在實施搭售行為、限定交易時，是將其在其他產(chǎn)業(yè)中的優(yōu)勢地位擴展到數(shù)字貨幣領域，相當于這一行為是跨越了兩種不同產(chǎn)業(yè)所完成，使其他數(shù)字貨幣的競爭權益被損害。這種情況下的SSNIP測試會出現(xiàn)一個問題：這個測試本身是關于市場未來的競爭條件，而此時需要測試的內(nèi)容是市場當前的競爭條件。如果聯(lián)盟成員已經(jīng)有一定的勢力，用具有溯及性的SSNIP測試法得出的市場范圍會過寬[13]。

3.3 公有鏈下的跨法域監(jiān)管難度較大

如前所述，公有鏈具有完全去中心化的特點，由于其沒有入鏈壁壘，本身具有很強的開放性。公有鏈內(nèi)的成員分布于全球，即公有鏈內(nèi)實施壟斷行為的成員很可能來自不同法域。由于不同國家的國情不同、所屬法系不同、對區(qū)塊鏈技術的認知度不同，因此，即使區(qū)塊鏈應用中反壟斷領域的立法逐漸完善，對跨法域的鏈內(nèi)成員進行監(jiān)管也是一項很大的挑戰(zhàn)。

4 區(qū)塊鏈技術應用的反壟斷法完善構想

為了解決這些反壟斷法規(guī)制中的難題，本文擬對上述問題逐一分析，并分別提出完善構想。

4.1 將區(qū)塊鏈應用中的共謀納入壟斷協(xié)議的范疇

隨著利用算法合謀達成壟斷協(xié)議的情形逐漸增多，算法合謀受到了反壟斷領域的重視。部分專家在修改建議稿中指出，可以在“壟斷協(xié)議”一章增加規(guī)定：“經(jīng)營者不得利用算法等技術手段達成本章禁止的壟斷協(xié)議?！盵14]然而，基于區(qū)塊鏈技術的共謀也難以被認定為壟斷協(xié)議，也還未被重視。

目前，基于區(qū)塊鏈技術的監(jiān)管制度主要集中于2019年發(fā)布的《區(qū)塊鏈信息服務管理規(guī)定》中，此規(guī)定針對的不是區(qū)塊鏈技術本身，而是面向基于區(qū)塊鏈技術的信息服務內(nèi)容。由于其主要解決準入門檻與行為規(guī)范的問題，并未涉及區(qū)塊鏈在技術運用層面可能存在的隱患，因此筆者認為可以將區(qū)塊鏈應用中的共謀納入《反壟斷法》監(jiān)管的范疇。具體原因有以下兩點：第一，該規(guī)定中使用的“信息服務”這一表述較為寬泛，且內(nèi)容并未涉及區(qū)塊鏈的技術應用層，對于區(qū)塊鏈的應用層可能產(chǎn)生的壟斷風險，放在這里稍顯不妥；第二，如前所述，區(qū)塊鏈應用中的共謀是利用計算機技術達成的協(xié)同行為，與算法合謀類似，是數(shù)字技術時代下的產(chǎn)物，雖然其本身不構成原則禁止性壟斷協(xié)議類型，但著眼于其在新時代下的工具屬性，依托其技術達成的壟斷協(xié)議或協(xié)同行為可以將其納入《反壟斷法》中“壟斷協(xié)議”一章。

因此，筆者認為，可以在《反壟斷法》專家修改建議稿的基礎上，將區(qū)塊鏈應用中的合謀增加在建議稿新增的“算法合謀”一條中。

4.2 基于應用層來界定區(qū)塊鏈領域的相關市場

由于區(qū)塊鏈技術是一個具有中立性的工具，本身并不會對市場競爭造成影響，其具體的應用才是反壟斷法規(guī)制的關鍵。因此筆者認為，根據(jù)區(qū)塊鏈技術具體的應用場景來界定相關市場較為合理。

以區(qū)塊鏈技術應用于數(shù)字貨幣為例，首先，應當明確鏈內(nèi)主體在壟斷行為發(fā)生時的身份，雖然在區(qū)塊鏈網(wǎng)絡中一個主體在同一時刻扮演著不同角色，但壟斷行為發(fā)生時各主體在壟斷行為中扮演的身份是固定的，例如聯(lián)盟鏈中的聯(lián)盟成員在限制交易時即為制造壟斷行為的礦工；其次，明確該行為對哪一市場的主體造成了損害，例如聯(lián)盟成員將其在其他產(chǎn)業(yè)中的優(yōu)勢地位擴展到數(shù)字貨幣領域，本質損害的是其他數(shù)字貨幣的利益，因此將相關市場縮小為數(shù)字貨幣領域；再次，在數(shù)字貨幣領域根據(jù)具體場景和案例判斷相關市場的范圍，由此即可解決相關市場的界定問題。

確定相關市場的范圍之后，即可判定實施行為的主體是否具有市場支配地位。在現(xiàn)行《反壟斷法》第十九條中，推定經(jīng)營者具有市場支配地位的主要判斷因素是市場份額，而在區(qū)塊鏈網(wǎng)絡中，筆者認為可以依據(jù)共識機制的具體內(nèi)容分情況確定其市場份額。例如，當區(qū)塊鏈技術運用于最典型的數(shù)字貨幣比特幣時，其鏈內(nèi)共識機制是PoW（工作量證明），因此鏈內(nèi)成員要競爭的就是工作量，即算力大小，算力份額占比較大的成員即具有支配地位。相應地，共識機制還有POS（股權證明）、DPOS（授權股權證明）等[15]，判定市場支配地位時，應基于不同的共識機制下不同的數(shù)據(jù)進行判斷。

4.3 推進法律代碼化的實現(xiàn)

為了解決跨法域監(jiān)管難度較大的問題，需要創(chuàng)建一種對鏈內(nèi)成員通用，并且可實行度較高的制度，基于此要求，可以推進法律代碼化這樣新型的監(jiān)管思路，即將相關規(guī)范寫入?yún)^(qū)塊鏈的運行規(guī)則之中，從而實現(xiàn)系統(tǒng)性的監(jiān)管。

法律代碼化的構想源于智能合約，智能合約是由條件驅動的，在賬本中運行并保障賬本中資產(chǎn)安全的自動化合同[16]。類似于計算機程序中的if-then語句，當一個條件達成時，智能合約即根據(jù)程序自動執(zhí)行相應的合同條款。若將智能合同條款推進至法律條款，即法律代碼化的實現(xiàn)。信息安全專家Ian Grigg在2004年提出的Ricardian Contract，就是法律代碼化的體現(xiàn)。該合約包含：法律條款（法律文本）、計算機代碼（法律的執(zhí)行步驟）、參數(shù)（影響代碼執(zhí)行方式的變量），法律條款中包含計算機代碼的哈希值，智能合約中也包含法律條款的哈希值，這可以使法律條款與計算機代碼相對應，智能合約與法律條款也相對應，相當于將大前提、小前提一一對應，即可保證結論的正確。

基于法律代碼化的構想，可以將反壟斷法的條款納入?yún)^(qū)塊鏈的原始規(guī)則中，從而實現(xiàn)對鏈內(nèi)成員的有效監(jiān)管。對于具體執(zhí)行措施，筆者有以下思路：第一，在一個區(qū)塊鏈進行運行之前需要經(jīng)過審批并頒發(fā)運行證書，類似于傳統(tǒng)商戶在開放營業(yè)前需要持有營業(yè)執(zhí)照，而法律代碼就是重點審查內(nèi)容；第二，區(qū)塊鏈創(chuàng)始機構在創(chuàng)建一個區(qū)塊鏈時，必須將反壟斷法的相關規(guī)范轉換為加密代碼寫入創(chuàng)始程序，保證在某一違法條件達成時，系統(tǒng)自動啟動執(zhí)行機制；第三，對于區(qū)塊鏈內(nèi)的執(zhí)行機制，可以自動備案至監(jiān)管機構，并限制壟斷者在鏈內(nèi)的部分行動自由，或自動劃撥相關罰款，以此來實現(xiàn)有效監(jiān)管。

5 結語

區(qū)塊鏈技術帶來了信任基礎和數(shù)據(jù)存儲的革新，雖然相比于傳統(tǒng)的信任體系，區(qū)塊鏈技術已經(jīng)很大程度上消除了阻礙競爭的隱患，但是反壟斷法不能對它掉以輕心。公有鏈中的算力競爭以及聯(lián)盟鏈中聯(lián)盟成員的數(shù)據(jù)優(yōu)勢等，都應受到反壟斷執(zhí)法機關的關注。在對區(qū)塊鏈技術應用的反壟斷規(guī)制中，除了填充《反壟斷法》中相關領域的空白、明確相關市場的界定方式之外，還需不斷革新執(zhí)法方式，進一步探究法律代碼化的推進路徑。

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