徐尚,尉宇航
(蘭州財經(jīng)大學(xué) 法學(xué)院,甘肅 蘭州 730000)
根據(jù)中國互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)絡(luò)信息中心第45次《中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計報告》,截至2020年3月,我國網(wǎng)民規(guī)模達到9.04億,互聯(lián)網(wǎng)普及率達64.5%。在網(wǎng)絡(luò)普及率逐年增長的當(dāng)下,5G與區(qū)塊鏈技術(shù)的到來更是在傳輸速度、節(jié)點數(shù)據(jù)匿名性、信息存儲安全保障等方面為我國互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展提供了便利。然而,上述特點同樣使得傳統(tǒng)犯罪形式樂于將其觸角延伸到網(wǎng)絡(luò)通信領(lǐng)域的各個層面,演變出全新的犯罪形態(tài)與犯罪結(jié)構(gòu)。相較于其他網(wǎng)絡(luò)犯罪形式,利用網(wǎng)絡(luò)直播犯罪的行為可以更加直接地教唆、幫助他人犯罪,甚至使他人切身參與到自身犯罪中[1]。以河南省鄭州市的一起涉嫌網(wǎng)絡(luò)直播犯罪的案件為例,犯罪嫌疑人車某、郜某二人系夫妻關(guān)系,2020年6月10日凌晨,二人以營利為目的,在車某名下的白色長安車內(nèi),以網(wǎng)約車司機迷奸女乘客為噱頭,通過直播平臺APP公開進行色情表演。車某并未在直播中透露這場直播實際為一場淫穢表演而非真正的強奸行為,反而強調(diào)其行為是否繼續(xù)取決于觀看直播的用戶是否對其進行“打賞”。在本案中,車某二人系網(wǎng)絡(luò)直播犯罪行為的主要實施者,涉嫌成立“傳播淫穢物品牟利罪”。車某進行直播的過程中,主動賦予打賞的網(wǎng)絡(luò)直播用戶控制其犯罪行為走向的部分權(quán)利進而強化身份認(rèn)同,與車某的犯罪行為形成了更加緊密的聯(lián)系。
《中華人民共和國刑法修正案(九)》增設(shè)“幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪”,有效規(guī)制主播、平臺或其技術(shù)提供者對利用網(wǎng)絡(luò)直播犯罪的正犯的幫助行為。但是,對于通過不斷打賞激勵主播進行犯罪的行為,我國刑法規(guī)定尚處于空白。為了彌補上述問題,論者將沿著以下思路進行:首先,通過對網(wǎng)絡(luò)直播平臺打賞者社群進行剖析,得出本文所論特殊打賞者的定義與認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn);其次,通過典型案例分析,得出特殊打賞者可以參與網(wǎng)絡(luò)直播犯罪因果流程,并通過與網(wǎng)絡(luò)直播犯罪中另一典型主體——網(wǎng)絡(luò)直播平臺對比,論證其應(yīng)罰性;最后,從特殊打賞者能否被認(rèn)定為幫助犯、教唆犯以及共謀共同正犯等三個角度進行分析,論證其刑法規(guī)制。
打賞是網(wǎng)絡(luò)直播用戶在使用直播服務(wù)時常見的應(yīng)用行為,不應(yīng)將所有打賞者都作為刑罰處罰的對象,這有悖于刑法的謙抑性。因此需對網(wǎng)絡(luò)直播平臺打賞者社群進行具體剖析,本文所論在網(wǎng)絡(luò)直播犯罪中應(yīng)受刑罰處罰的部分打賞者,下文中將統(tǒng)稱為特殊打賞者。
1.1.1 打賞者社群的運營模式 社群是指由個人組成的社會群體,要建設(shè)一個社群需要身份認(rèn)同、意見領(lǐng)袖及特定的文化符號[2]。所謂身份認(rèn)同既包括社群內(nèi)成員對自身的認(rèn)同以及相互間的內(nèi)部認(rèn)同,也包括社會其他群體對該社群整體表現(xiàn)出的特征予以確認(rèn)的外部認(rèn)同。打賞者通過不斷打賞主播獲得身份認(rèn)同,相較于目的明確、理性的普通消費者,部分打賞者獲得身份認(rèn)可的方式為帶有一定強迫性與成癮性的狂熱消費行為[3]。意見領(lǐng)袖是指在特定社群中被大多數(shù)人所信任和接受,并能夠影響該社群內(nèi)所有成員的人。文化符號最初由特定社群的意見領(lǐng)袖通過視頻、音頻、文字、圖像等方式作出,以此來完善意見領(lǐng)袖的身份構(gòu)建并不斷影響著其他社群成員,其他成員則通過參與意見領(lǐng)袖提出的活動、購買指定商品、線上打賞等方式來獲得身份認(rèn)同。通過這一過程的不斷循環(huán),特定社群形成自身的文化符號。
網(wǎng)絡(luò)直播平臺打賞者社群的意見領(lǐng)袖往往由主播本人擔(dān)任,與更容易獲得社會影響力的偶像、商業(yè)品牌相比,主播獲得大眾青睞的核心方式是與觀看直播者積極互動,頻繁地向直播用戶發(fā)送自身文化符號并及時處理直播用戶的回饋。而直播用戶通過不斷的打賞行為獲得打賞者社群的身份認(rèn)可,在該社群中擁有更高的層級與更多的權(quán)利,甚至足以左右主播的行為。在粉絲社群中,粉絲與其追捧的偶像、品牌之間具有明顯的狂熱崇拜與被崇拜關(guān)系,其價值取向的差異、身份的層級性明顯,因此被追捧的偶像并不能直接成為粉絲社群的意見領(lǐng)袖,而是在粉絲群體中設(shè)立后援團“團長”“會長”等角色,由其來充當(dāng)意見領(lǐng)袖并構(gòu)建粉絲社群。與粉絲社群不同的是,主播自身加入打賞者社群中,與打賞者共同完善特定文化符號,也為主播與打賞者之間的相互作用打下了基礎(chǔ)。
1.1.2 打賞者社群中的特殊打賞者 在打賞者社群中,打賞者通過打賞行為不斷獲得身份認(rèn)同,隨著部分打賞者打賞次數(shù)與金額的逐步增加,其在打賞者社群中也隨之獲得不同于一般打賞者的權(quán)利與地位,打賞者社群中的階層性由此而來。以當(dāng)下某主流直播平臺為例,在該直播平臺中,打賞者通過不斷打賞可以獲得不同的稱號與對應(yīng)的特權(quán),當(dāng)打賞者單次消費金額達到198元時,將獲得一個月的“艦長”稱號,“艦長”在特定直播間中可獲得身份卡片、入場特效等特權(quán),在彈幕互動中可以專享底部彈幕;當(dāng)打賞者單次消費金額達到19998元時,打賞者將獲得一個月“總督”稱號,“總督”除擁有“艦長”“提督”的所有特權(quán)外,其所享有的權(quán)利不再針對某一主播或某一特殊直播間,而是適用于該平臺的所有主播,在打賞者社群中其地位幾乎與主播等同,通常還會被特定直播間賦予管理其他打賞者、決定主播直播內(nèi)容等權(quán)利。獲得如“艦長”這類身份認(rèn)同(稱號)的打賞者雖仍位于打賞者社群當(dāng)中,卻不受原管理者的管理,其指定主播上“熱門”的特權(quán),象征著其在社群中的地位已然接近意見領(lǐng)袖,對主播直播的內(nèi)容能夠起到管理、操縱、決策等直接參與的作用。
由于打賞者社群層級分明,不同身份認(rèn)同的打賞者在自身社群中享有的權(quán)利具有顯著區(qū)別,因此本文所論特殊打賞者僅指通過高額、多頻次的打賞行為,在特定直播間打賞者社群中獲得超然的身份認(rèn)同,因而在網(wǎng)絡(luò)直播的過程中與特定主播相互精神鼓勵,對該主播直播行為具有一定操縱、決策、管理作用的打賞者。
1.2.1 特殊打賞者的打賞行為具有更高互動性 網(wǎng)絡(luò)直播用戶可以與網(wǎng)絡(luò)主播進行高度即時性的互動,區(qū)別于一般用戶通過彈幕、留言等方式,打賞互動本就更加直接、親密。在網(wǎng)絡(luò)直播過程中,當(dāng)打賞者打賞特定禮物時,直播屏幕上將會播放相應(yīng)的動畫,相比普通用戶使用文字留言的方式,該行為更加生動可觀,更能夠吸引主播的注意力,也更高概率地獲得主播的回復(fù)。通過打賞金額的不斷增加,獲得更高身份認(rèn)同的特殊打賞者,也更能得到主播的關(guān)注。在此過程中,特殊打賞者甚至可以在直播過程中指定主播的行為。特殊打賞者通過打賞行為不斷提高自身在特定直播間的權(quán)限,并以此獲得身份被認(rèn)可的滿足,而該直播間的主播通過不斷賦予打賞者們特殊的權(quán)利及地位來達到自己提高薪資的目的,是真正意義上的雙向互動。
1.2.2 特殊打賞者鼓勵意圖明顯 在直播打賞的過程中,并非所有的網(wǎng)絡(luò)直播用戶都會對特定主播進行打賞,大多情況下,只有在網(wǎng)絡(luò)直播用戶對特定主播表示認(rèn)可亦或是對特定主播在直播過程中的某一行為表示認(rèn)可并希望其繼續(xù)的情形下,才會進行打賞。打賞行為代表打賞者對于被打賞主播的認(rèn)可以及對其繼續(xù)相關(guān)直播內(nèi)容的期望。與普通直播用戶不同的是,特殊打賞者往往會對特定主播進行高額打賞,通過這類行為表達其迫切期望該主播進行某種行為的意圖,而用戶的打賞金額正是主播的主要收入來源之一,為了獲取更高的薪資,主播往往會更加賣力地展現(xiàn)特殊打賞者所期待的直播內(nèi)容,以鼓勵特殊打賞者繼續(xù)打賞。
1.2.3 特殊打賞者打賞行為具有前置性 正如上文中所提及的,特殊打賞者絕不滿足于普通直播用戶就可以享有的與主播的相互“問候”,其花費大量的打賞金額所追求的是象征特殊身份的直播間特權(quán)。當(dāng)打賞到一定級別后,主播一般會賦予該特殊打賞者一定的管理權(quán)限,包括管理該直播間的其他網(wǎng)絡(luò)直播用戶以及負(fù)責(zé)對主播的直播內(nèi)容以短視頻的形式進行二次創(chuàng)作。隨著特殊打賞者身份認(rèn)同的不斷提高,高額的打賞行為將演變?yōu)楣芾頇?quán)限、二次創(chuàng)作權(quán)限的前置條件,特殊打賞者也隨之成為主播直播間的管理者、直播內(nèi)容的編輯者,至此完成身份的實質(zhì)轉(zhuǎn)變。在這一階段的打賞者社群中,特殊打賞者將與主播共同擔(dān)任社群的意見領(lǐng)袖,合作制定并傳播該社群的文化符號,甚至決定社群內(nèi)其他成員的身份認(rèn)同。
在網(wǎng)絡(luò)直播犯罪語境下,特殊打賞者更容易參與到犯罪的因果流程中,并對主播的行為產(chǎn)生影響。但在實踐過程中,司法工作人員通常把目光集中在實施犯罪行為的主播或提供技術(shù)支持的第三方平臺上,卻忽略了特殊打賞者這一網(wǎng)絡(luò)直播犯罪中的重要主體。分析特殊打賞者在網(wǎng)絡(luò)直播犯罪中的應(yīng)罰性,需結(jié)合法益的價值、侵害行為本身的危險性以及行為人思想的可責(zé)難性[4]這三點應(yīng)罰性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)進行論證。
2016年9月20日晚22時許,被告人王某1、王某2和申某通過網(wǎng)約平臺約見被害人X1(案發(fā)時系未成年人),X2、X3與X1同行。至2016年9月21日凌晨2時許,王某1、王某2和申某三人將X1、X2、X3帶至虎山墳?zāi)骨?,采用暴力、言語威脅的手段控制被害者三人并實施了強奸行為。隨后王某等人將三人載至陳店鎮(zhèn)一賓館內(nèi),并以網(wǎng)絡(luò)直播的方式,分別對X1、X2、X3實施猥褻行為并施加暴力。經(jīng)鑒定,X1的損傷程度為輕微傷,X2、X3未達到輕微傷的程度。被告人落網(wǎng)后,檢方以強奸罪和強制猥褻罪向法院提起公訴,法院審理后對三名被告依法判決。值得注意的是,法院對其中可能對直播犯罪行為產(chǎn)生慫恿作用的打賞主體只字未提。
本案中,三被告在實施強奸行為后,又以主播的身份實施了強制猥褻的行為。一般來說,行為人實施犯罪行為或以物質(zhì)利益為目的,或以心理認(rèn)同和行為認(rèn)同為導(dǎo)向。三被告利用網(wǎng)絡(luò)直播實施強制猥褻的犯罪行為,一方面通過索取打賞金的方式牟利,一方面通過直播用戶的打賞行為增強犯罪行為認(rèn)同感,變相強化犯意,進而推動犯罪的實施。當(dāng)然,并不是所有打賞主體的打賞行為都能起到強化犯意的作用,只有當(dāng)打賞者擁有控制、管理、支配主播行為和內(nèi)容的權(quán)利時(即享有特殊打賞者身份),其打賞行為才可能直接參與到主播直播犯罪的因果流程中去,并在其中扮演特殊角色。以此案為例,在三被告直播猥褻犯罪行為的過程中,特殊打賞者的打賞行為對其起到心理上的幫助作用(強化行為認(rèn)同),最終完成犯罪。
從主觀非難性的角度來看,平臺為主播提供技術(shù)支持屬一般業(yè)務(wù)行為,即使主播利用技術(shù)實施犯罪,也不能認(rèn)定平臺對其行為予以認(rèn)可,只能證明平臺對主播行為存在放任之故意(間接故意),因此排除平臺一方構(gòu)成中立幫助行為的情形;而特殊打賞者在參與到犯罪因果流程中后,其扮演的角色決定了對犯罪行為的主觀心理狀態(tài),當(dāng)特殊打賞者以強化犯意或創(chuàng)造犯意的故意和主播進行互動交流,那可以認(rèn)定其對犯罪結(jié)果的發(fā)生必然懷有希望之故意(直接故意)。根據(jù)陳興良教授的觀點,認(rèn)識程度的高低決定著意志的程度,從而決定著主觀惡性的程度[5]。希望的犯意明顯而堅決,放任的犯意模糊而隨意,相比之下,特殊打賞者的主觀非難性即可責(zé)難性較強。
從行為危險性來看,第三方平臺為提供直播技術(shù)的中立第三方,根據(jù)我國刑法的規(guī)定,當(dāng)主播利用網(wǎng)絡(luò)平臺直播犯罪行為時,提供技術(shù)支持的平臺一方在明知的情況下,可能構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪,此處法律所規(guī)制的是平臺在提供技術(shù)后缺乏監(jiān)管所造成的法律后果,是法律賦予平臺的社會責(zé)任。但不可否認(rèn)的是,在整個犯罪流程中,第三方平臺所扮演的多為中立角色,即為犯罪行為被動提供技術(shù)幫助。而特殊打賞者則不同,一方面基于互動性和鼓勵性特征,特殊打賞者與主播間的交互行為可直接影響犯罪因果進程,起到強化犯意的作用;另一方面特殊打賞者的前置性為其對主播涉嫌犯罪的作品進行二次創(chuàng)作提供便利,進而衍生出新的犯罪,其行為的危險性不言而喻。例如,當(dāng)主播在網(wǎng)絡(luò)直播過程中公然進行淫穢表演時,若特殊打賞者負(fù)責(zé)對該淫穢直播內(nèi)容進行二次創(chuàng)作,即使主觀上不存在牟利的目的,也應(yīng)涉嫌成立傳播淫穢物品罪,構(gòu)成新的犯罪。
除上述兩點外,在法益價值方面,根據(jù)共同犯罪理論,特殊打賞者與犯罪主播共同進行同一犯罪行為,侵害同一法益,在此不再贅述。據(jù)上述論斷,特殊打賞者相較于第三方平臺,其主觀非難性更大,行為危險性更強,我國刑法既然選擇對第三方平臺進行規(guī)制,那么更具應(yīng)罰性的特殊打賞者同樣不應(yīng)該被法律所忽視。
根據(jù)共犯從屬性理論,幫助犯的構(gòu)成要件包括以下三點:第一,幫助犯以實行犯存在為前提;第二,幫助行為對實行行為產(chǎn)生心理或物理上的幫助作用;第三,幫助犯須具有雙重心理狀態(tài),即對實行行為存在幫助的故意且放任、希望實害結(jié)果發(fā)生[6]。
3.1.1 存在實行犯 前文將網(wǎng)絡(luò)直播犯罪歸納為網(wǎng)絡(luò)直播平臺、主播、用戶以及其他相關(guān)主體利用網(wǎng)絡(luò)直播從事法律法規(guī)禁止的活動,制作、復(fù)制、發(fā)布、傳播法律法規(guī)禁止的信息內(nèi)容。在此前提下,主播利用網(wǎng)絡(luò)平臺直播犯罪行為是犯罪的實行行為。
3.1.2 存在客觀幫助行為 據(jù)上文所述,特殊打賞者具有打賞行為互動性更高、鼓勵意圖明顯、前置性的特點,且同主播的關(guān)系更加密切。因主播以打賞金額為主要收入來源,這就決定兩者間存在較強的利益關(guān)系。在主播實施網(wǎng)絡(luò)直播犯罪活動時,特殊打賞者相較于普通觀看者和一般打賞者更易引起主播的注意,其打賞行為更能體現(xiàn)對主播犯罪行為的心理認(rèn)同感,進而對直播犯罪起到直接性的激勵和心理上的幫助作用。
3.1.3 存在幫助故意且希望或放任實害結(jié)果發(fā)生 幫助故意是幫助犯的主觀惡性的直接體現(xiàn),也是幫助犯承擔(dān)責(zé)任的主觀基礎(chǔ)。行為人必須認(rèn)識到自己是在對他人的犯罪行為予以幫助,認(rèn)識到正犯之行為由于自己而容易實施或助長結(jié)果的發(fā)生。從人格刑法學(xué)的角度分析,犯罪行為是危險人格的外化,必須以行為作為外化載體,并以行為作為客觀表象,繼而對行為人的人格狀態(tài)做出相應(yīng)的刑法上的評價[7]。主播實施犯罪實行行為時,特殊打賞者主觀上理應(yīng)認(rèn)識到刑法對犯罪行為做出了否定性評價,明知不可為而為之,并非現(xiàn)代刑法所倡導(dǎo)的行為準(zhǔn)則。而特殊打賞者的打賞行為具有明顯的激勵主播完成犯罪行為的意圖,且具有放任、希望通過自己的幫助行為促使犯罪完成,強化犯意,最終達成實害結(jié)果發(fā)生的目的。
綜上所述,當(dāng)特殊打賞者在主播實施犯罪行為時,以打賞的行為方式參與到犯罪過程中,起到強化犯意的作用,符合幫助犯的構(gòu)成要件,理應(yīng)認(rèn)定為實行行為的幫助犯。
根據(jù)傳統(tǒng)刑法理論,教唆犯的成立需要滿足對象條件、客觀條件和主觀條件[8]。特殊打賞者的教唆對象為主播,因為各類平臺對主播的年齡限制存在差異,因此,首先需要明確的是主播的刑事責(zé)任能力,其次應(yīng)考慮教唆之人是否存在教唆之罪的犯意。在主播直播犯罪的過程中,單純的打賞行為只能認(rèn)定為對犯罪行為的心理認(rèn)同,構(gòu)成幫助犯,只有在為主播創(chuàng)造新犯意的前提下,才存在教唆犯的可能。例如,主播在實施搶劫行為后,特殊打賞者以高額打賞金額為誘餌,單方要求主播實施強奸行為,且主播實施了該行為。在這種情況下,特殊打賞者為主播創(chuàng)造了新的犯意,基于特殊打賞者的身份特征,主播對于“出于教唆犯罪目的的打賞”予以回應(yīng)具有高度蓋然性,因此可認(rèn)定打賞行為是特殊打賞者追求實害結(jié)果發(fā)生心理的外化表現(xiàn),具有直接故意。綜上所述,當(dāng)特殊打賞者通過打賞行為和主播進行交互,以利益為導(dǎo)向主導(dǎo)犯罪因果流程,為主播創(chuàng)造新的犯意,且主播實施了該犯罪,此時雙方構(gòu)成共同犯罪,特殊打賞者為該犯罪行為的教唆犯。
所謂共謀共同正犯,是指二人以上共同謀犯某罪,共謀者中部分人有實行該罪的場合,所有的共謀人都成立共同正犯的情形[9]。在該類共同犯罪中,正犯指對違法事實和損害結(jié)果的發(fā)生具有關(guān)鍵性作用;根據(jù)行為支配說的觀點,對共同犯罪起到了實質(zhì)支配功能的共謀者在犯罪意圖層面具有最低限度心理上的因果性,因此也應(yīng)認(rèn)定其正犯身份。由此看來,成立共謀共同正犯需具備以下條件:第一,主觀上要求兩人以上基于共同意思表示,以明示或暗示的方式共謀實施犯罪;第二,客觀上要求共謀者中的部分主體直接實施犯罪實行行為。根據(jù)上述理論,特殊打賞者和主播基于特殊的利益關(guān)系,享有參與、管理主播直播行為的權(quán)利,因此存在在主播直播過程中,特殊打賞者通過多次打賞的方式與其溝通,共謀實施犯罪行為的情況(這里和教唆犯相區(qū)別,不區(qū)分何者為主導(dǎo),犯意的形成為雙方共謀的意思表示)。例如:主播在實施迷暈他人行為后,和特殊打賞者群體互動,為獲得高額打賞金,滿足其特殊要求,雙方共謀實施了強奸行為。在這種情況下,主觀上特殊打賞者以打賞的方式和主播進行強奸行為的共謀,存在共犯間的意思聯(lián)絡(luò)(一起謀議或順次聯(lián)結(jié)不影響共同犯意的成立)。
直播本身具有實時互動性的特點,特殊打賞者和主播間存在空間上的差異,因此,雙方共謀實施犯罪行為時,一般由主播實施犯罪行為,而特殊打賞者(幕后者)直接作用于主播(實行行為者)的行為,并使其按照自己的意思行動。在該類犯罪過程中,雖然特殊打賞者(幕后者)沒有實施實行行為,但其作為犯罪基本構(gòu)成要件該當(dāng)事實的共同支配者,以共謀共同正犯論處并無不妥。
綜上所述,當(dāng)特殊打賞者(幕后者)和主播(實行行為者)基于共謀的意思表示實施共同犯罪行為,特殊打賞者與主播共同支配犯罪事實的發(fā)生,這種情況下,特殊打賞者和主播成立共謀共同的正犯。
通過上述論斷可以得出結(jié)論,特殊打賞者在犯罪因果流程中的行為,符合刑法總則中對于幫助犯、教唆犯以及共謀共同正犯的構(gòu)成要件。對于特殊打賞者的刑法規(guī)制,只需參考其在主播實行行為中原因力和作用力的大小,根據(jù)現(xiàn)行刑法總則中對于共同犯罪的規(guī)定處罰即可。
隨著我國網(wǎng)絡(luò)直播用戶人數(shù)的逐年激增,網(wǎng)絡(luò)直播中隱藏的犯罪風(fēng)險也愈加明顯。雖然我國司法通常在網(wǎng)絡(luò)直播犯罪中忽視特殊打賞者這一重要主體,但其行為已符合我國刑法理論中具有應(yīng)罰性的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn),沒有脫離傳統(tǒng)刑法適用的基本規(guī)律。通過對其概念以及認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的制定,使這一主體的法律適用具有可操作性,進而根據(jù)刑法總則中共同犯罪理論對該主體行為進行規(guī)制,將為我國現(xiàn)行法律制度應(yīng)對未來更加多變的犯罪行為、規(guī)制新的犯罪主體提供珍貴的經(jīng)驗。
信陽農(nóng)林學(xué)院學(xué)報2021年3期