王若冰

摘要：期待可能性理論源于德國，近年來理論以及司法實(shí)踐的需求，對(duì)期待可能性的合理適用趨于嚴(yán)格的態(tài)勢。對(duì)期待可能性的判斷避免陷入主觀主義，對(duì)其的價(jià)值判斷應(yīng)始終堅(jiān)持以客觀為前提。學(xué)術(shù)界對(duì)期待可能性判斷中的三大理論所闡釋的標(biāo)準(zhǔn)予以了充分的探討。行為人標(biāo)準(zhǔn)說從行為人的角度出發(fā)，避免對(duì)違法行為人進(jìn)行嚴(yán)苛的非難，與其他兩種學(xué)說相較，具有一定的合理性。

關(guān)鍵詞：期待可能性;判斷標(biāo)準(zhǔn);行為人標(biāo)準(zhǔn)說

期待可能性是指在行為當(dāng)時(shí)的具體情況下，能夠期待行為人作出合法行為的可能性。法不強(qiáng)制行為人作出絕不可能的事情，只有當(dāng)具有期待可能性時(shí)，才可能對(duì)行為人作出譴責(zé)。期待可能性理論起源于德國的癖馬案[1]，本案本來是一個(gè)普通的案例，卻引起了當(dāng)時(shí)德國學(xué)者的普遍關(guān)注。理論上有關(guān)期待可能性的判斷標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了廣泛的討論。

一、關(guān)于期待可能性判斷標(biāo)準(zhǔn)學(xué)說以及評(píng)判

行為人標(biāo)準(zhǔn)說，該說認(rèn)為以行為人本人的能力為標(biāo)準(zhǔn)，在具體的情況之下，能夠決定期待行為人適法行為是否可能。如果在當(dāng)時(shí)的具體情境下，不期待行為人作出適法行為，就表明缺乏期待可能性。[2]如果在當(dāng)時(shí)的情境下，期待當(dāng)事人做出適法行為，就表明存在期待可能性。 法諺有云：“法不強(qiáng)人所難”，反映出刑法的人權(quán)保障思想。因此，是否具有期待可能性應(yīng)以行為人自身能力為標(biāo)準(zhǔn)。通常人標(biāo)準(zhǔn)說（平均人標(biāo)準(zhǔn)說），該說認(rèn)為通常人處于行為當(dāng)時(shí)的行為人的地位，該通常人具有實(shí)施適法行為的可能性。[3]如果對(duì)處于適法狀態(tài)下的平均人，能夠期待其實(shí)施適法行為，則該行為人具有期待可能性;如果對(duì)處于行為人狀態(tài)下的平均人，不能期待其實(shí)施適法行為，則該行為人也不具有期待可能性。[2]刑法的適用范圍是社會(huì)一般人，應(yīng)以社會(huì)一般人的標(biāo)準(zhǔn)來要求行為人作出適法行為，應(yīng)以社會(huì)一般人的標(biāo)準(zhǔn)對(duì)行為人作出期待。國家標(biāo)準(zhǔn)說（法規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)說），該說拋棄了個(gè)人的主觀立場，將期待可能性上升到國家層面。由于刑法反映的是國家意志，該說認(rèn)為期待可能性的適用標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)是以期待國家或者法秩序?yàn)闇?zhǔn)，是國家對(duì)個(gè)人的期待，是法秩序?qū)€(gè)人的期待。

以上三種學(xué)說，筆者認(rèn)同行為人標(biāo)準(zhǔn)說。國家標(biāo)準(zhǔn)說重視國家意志但忽略了期待可能性的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)于國家或者法秩序期待行為人實(shí)施適法行為的適用標(biāo)準(zhǔn)不夠明確，在實(shí)際的判斷中呈現(xiàn)出一定模糊的狀態(tài)。通常人標(biāo)準(zhǔn)說將重點(diǎn)轉(zhuǎn)向了個(gè)人，但通常是個(gè)平均概念，以通常人的標(biāo)準(zhǔn)嚴(yán)苛行為人未免不恰當(dāng)，未從行為人實(shí)施違法行為的實(shí)際出發(fā)，此外，對(duì)平均人的期待程度和對(duì)行為人的期待程度能否做到一致，也是一個(gè)不太明確的問題。對(duì)于行為人標(biāo)準(zhǔn)說，日本學(xué)者大塚仁指出：“即使按照行為人標(biāo)準(zhǔn)說，對(duì)有責(zé)任能力者的行為人不能期待適當(dāng)行為的情況，不必過多擔(dān)心，所謂能招致刑事司法的弱化，不過是杞人憂天?！?[4]行為人標(biāo)準(zhǔn)說，從行為人的視角出發(fā)，對(duì)行為人的不法行為追責(zé)，既不過分嚴(yán)苛又設(shè)身處地的從行為人本身出發(fā)，真正的符合了現(xiàn)代刑法的個(gè)人歸責(zé)原則，因此行為人標(biāo)準(zhǔn)說具有一定的可行性。同時(shí)日本學(xué)者大塚仁還指出“期待可能性理論，其意向本來在于對(duì)行為人人性的脆弱給予法的救助，判斷其存否的標(biāo)準(zhǔn)也自然從行為人自身的立場去尋找。刑法中的責(zé)任是就所實(shí)施的符合構(gòu)成要件的違法的行為對(duì)行為人進(jìn)行的人格性非難，所以，像關(guān)于責(zé)任故意和責(zé)任過失已經(jīng)說明，必須站在行為人個(gè)人的立場上來考慮，期待可能性的判斷也應(yīng)該以行為人為標(biāo)準(zhǔn)。”[4]，因此可以得出，行為人標(biāo)準(zhǔn)說較其他兩種學(xué)說更為合理。

二、期待可能性的實(shí)質(zhì)

期待可能性關(guān)乎意志自由，只有行為人具有意志自由的情況下，才具有期待可能性?？四岣袼孤赋?，附隨事情的客觀存在并不直接左右責(zé)任，只有在它作用于行為人的心理、對(duì)行為人的精神產(chǎn)生影響時(shí)，才能看成是責(zé)任的要素。期待可能性具有規(guī)范性，是責(zé)任規(guī)范要素，是對(duì)行為人主觀意志的一種評(píng)價(jià)，這種評(píng)價(jià)以心理事實(shí)的存在為前提。龍川幸辰指出：“行為人有責(zé)任地實(shí)施了符合構(gòu)成要件的違法行為”，是指“在行為人那里有一定的責(zé)任事實(shí)關(guān)系”的判斷，不過它同時(shí)也包含著對(duì)作為非難行為人的事件的這一事實(shí)關(guān)系的評(píng)價(jià)，并且依靠法官的價(jià)值判斷，這一心理事實(shí)被提高到責(zé)任概念的地位上來了，因此應(yīng)當(dāng)將事實(shí)與評(píng)價(jià)加以區(qū)分。[5]因此期待可能性具有評(píng)價(jià)性，根據(jù)龍川幸辰的觀點(diǎn)，法官作為期待可能性的評(píng)價(jià)主體，對(duì)行為人的非法行為進(jìn)行非難，違法行為者是被法官評(píng)價(jià)、判斷的主體。弗蘭克指出關(guān)于判斷主體和客體的關(guān)系“在判斷問題上，有必要把判斷的主體和判斷的客體對(duì)立起來，歷來，責(zé)任都被認(rèn)為是非難的可能性，同時(shí)重點(diǎn)只放在非難的客體方面。”“非難是主體評(píng)價(jià)存在于客體方面的情況才成立的，附隨情狀對(duì)行為人的動(dòng)機(jī)、對(duì)行為人的自由有什么影響，這是問題的中心?！盵5]但與此同時(shí)蘇俄學(xué)者嚴(yán)厲地批評(píng)了，將期待可能性責(zé)任的判斷作為一種價(jià)值的判斷，并將之稱為主觀唯心主義的評(píng)價(jià)理論，實(shí)際上責(zé)任論中的評(píng)價(jià)是以客觀為前提的，并且引入客觀的附隨狀態(tài)，因此蘇俄學(xué)者的判斷是不夠全面的。

三、結(jié)論

通過對(duì)期待可能性的判斷標(biāo)準(zhǔn)以及對(duì)期待可能性的實(shí)質(zhì)分析，可以得出三種學(xué)說的側(cè)重點(diǎn)各有不同，但關(guān)于期待可能性的判斷必須依據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)，唯有如此才能避免侵犯法規(guī)范的確定性。我國學(xué)者認(rèn)為，在期待可能性標(biāo)準(zhǔn)問題上，首先存在著立足于客觀情形的標(biāo)準(zhǔn)學(xué)說與立足于人的各種標(biāo)準(zhǔn)學(xué)說之分。[6]客觀情形的標(biāo)準(zhǔn)說認(rèn)為判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)是依據(jù)行為時(shí)的客觀情形，人的標(biāo)準(zhǔn)說認(rèn)為判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該從行為人自身出發(fā)。所謂期待可能性的客觀情形標(biāo)準(zhǔn)的觀點(diǎn)，實(shí)際上是混淆了期待可能性的征表與期待可能性的標(biāo)準(zhǔn)這兩個(gè)問題。期待可能性的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)是指在一定條件下，這種客觀的附隨情狀對(duì)于行為人是否具有影響從而確定期待可能性之有無的標(biāo)準(zhǔn)。[3]筆者認(rèn)為在一定條件下，在某些案件中存在的特殊或者異常的狀況，根據(jù)行為人以及附隨情況，以通常性質(zhì)作為歸責(zé)前提，判斷行為人能否做出適法行為。值注意的是，德國帝國法院的判例嚴(yán)格限制超法規(guī)的免責(zé)事由，期待可能性在德國刑法學(xué)逐漸邊緣化，但在日本卻受到學(xué)界和司法實(shí)踐的肯定，同時(shí)日本通說將無期待可能性作為超法規(guī)的阻卻責(zé)任事由，從我國目前的情況看，仍有必要合理適用期待可能性理論。

參考文獻(xiàn)：

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[3]陳興良. 期待可能性問題研究[J]，西北政法學(xué)院學(xué)報(bào)，2006年第3期.

[4][日]大塚仁. 刑法概說（ 總論） （ 第三版）〔M〕. 馮軍 . 北京 ：中國人民大學(xué)出版社，2003 .

[5][日]龍川幸辰.犯罪論序說[M]王泰. 北京：法律出版社，2005.第67 頁.

[6]童德華. 刑法中的期待可能性論[M]，中國政法大學(xué)出版社，2004年，第89頁.