劉雪鸝

一、問題的提出

現(xiàn)代社會(huì)，社會(huì)組織分工日益精密，行政任務(wù)由多部門參與或各種綜合手段的運(yùn)用。當(dāng)事人就此類行政活動(dòng)遭受侵害，往往將彼此關(guān)聯(lián)的兩個(gè)行政行為分別或者一同訴諸法院。問題在于，當(dāng)事人無法或者沒有起訴先行行為，轉(zhuǎn)而在后續(xù)行為的撤銷（或確認(rèn)違法）訴訟中爭(zhēng)議先行行為的合法性，法院該如何處理？德國(guó)學(xué)理上，已有這類問題的描述。〔1〕參見趙宏：《法治國(guó)下的目的性創(chuàng)設(shè)：德國(guó)行政行為理論與制度實(shí)踐研究》，法律出版社 2012 年版，第 151 頁(yè)。日本對(duì)此做了概念化處理，用行政行為違法性繼承表達(dá)某種處理傾向。

由上可知，行政行為違法性繼承障礙重重，表現(xiàn)在：第一，其適用場(chǎng)景特殊，存在法定先后關(guān)系的兩個(gè)行為，法律為提起先行行為的訴訟設(shè)置了障礙，或者，當(dāng)事人沒有起訴，轉(zhuǎn)而在后續(xù)行為的撤銷訴訟中爭(zhēng)議先行行為的合法性，請(qǐng)求撤銷后續(xù)行為；第二，即使出現(xiàn)特定場(chǎng)景，違法性繼承的發(fā)生仍面臨障礙——法院不能審查并確認(rèn)先行行為違法，由此撤銷后續(xù)行為。違法性繼承因處理上的特殊，被提煉為學(xué)理上的特定概念。在日本，違法性繼承的問題場(chǎng)景經(jīng)歷了兩個(gè)階段：由“二戰(zhàn)”前適用于先行行為不可訴，轉(zhuǎn)向“二戰(zhàn)”后先行行為可訴只是起訴時(shí)經(jīng)過起訴期限。而違法性繼承的判斷標(biāo)準(zhǔn)，由公定力的例外轉(zhuǎn)向法院在法的安定與權(quán)利救濟(jì)之間權(quán)衡?！?〕參見王貴松：《論行政行為的違法性繼承》，載《中國(guó)法學(xué)》2015 年第3 期。面對(duì)上述轉(zhuǎn)變，有日本學(xué)者全面歸納了違法性繼承從誕生之初至今可能的適用，描述了最廣義、廣義、狹義、最狹義四層次的繼承?！?〕最廣義的違法性繼承問題是指在后續(xù)行為的撤銷訴訟中，主張先行行為違法（是否屬于受案范圍在所不問），請(qǐng)求撤銷后續(xù)行為；廣義是指在后續(xù)行為的撤銷訴訟中，主張先行行為違法，請(qǐng)求撤銷后續(xù)行為；狹義是指雖然能請(qǐng)求撤銷先行行政行為但未能請(qǐng)求者，在后續(xù)行為的撤銷訴訟中，主張先行行為違法，請(qǐng)求撤銷后續(xù)行為；最狹義是指雖然能請(qǐng)求撤銷先行行政行為但未能請(qǐng)求者，后續(xù)行為自身沒有違法瑕疵，在后續(xù)行為的撤銷訴訟中，主張先行行為違法，請(qǐng)求撤銷后續(xù)行為。先行、后續(xù)行為是指具有法定先后關(guān)系的兩個(gè)行為。參見仲野武志「建築確認(rèn)の取消訴訟におXIVて東京都建築安全條例四條三項(xiàng)に基づffk安全認(rèn)定の違法PH主張XIIIXVとの可否」自治研究 87 巻 1 號(hào)（ 2011 年 1 月） 150 頁(yè)參照，轉(zhuǎn)引自前注〔2〕，王貴松文。

反觀我國(guó)，早先的外國(guó)法著作對(duì)日本的行政行為違法性繼承已有所介紹?！?〕參見楊建順：《日本行政法通論》，中國(guó)法制出版社1998 年版，第400-401 頁(yè)。自《最高人民法院公報(bào)》刊載的“沈希賢案”〔5〕參見《最高人民法院公報(bào)》2004 年第3 期。開始，這一概念經(jīng)由學(xué)者解釋進(jìn)入個(gè)案。此后，公報(bào)案例“念泗三村案”〔6〕參見《最高人民法院公報(bào)》2004 年第11 期。、“夏善榮案”〔7〕參見《最高人民法院公報(bào)》2006 年第9 期。都有類似繼承或者阻斷的處理方式。問題在于，上述列舉的三個(gè)案例，先行行為遇到的訴訟障礙并不相同，繼承的判斷標(biāo)準(zhǔn)也不統(tǒng)一。究竟違法性繼承適用哪些問題情境，繼承的判斷標(biāo)準(zhǔn)又是什么？實(shí)務(wù)界與學(xué)界爭(zhēng)議不斷?！?〕法院沒有區(qū)分違法性繼承的適用情境，個(gè)案中先行行為不可訴、可訴均有違法性繼承適用的空間。學(xué)界看法也不相同。有學(xué)者討論了先行行為不可訴的違法性繼承，卻主張先行行為可訴經(jīng)過起訴期限不發(fā)生違法性繼承，參見鄭春燕：《論城鄉(xiāng)規(guī)劃的司法審查路徑：以涉及城鄉(xiāng)規(guī)劃案件的司法裁判文書為例》，載《中外法學(xué)》2013 年第4 期；有學(xué)者專門討論了先行行為可訴經(jīng)過起訴期限的違法性繼承，參見前注〔2〕，王貴松文；有學(xué)者認(rèn)為，先行行為可訴但沒有經(jīng)過起訴期限也有違法性繼承適用的空間，參見成協(xié)中：《行政行為違法性繼承的中國(guó)圖景》，載《中國(guó)法學(xué)》2016 年第3 期。

2017 年底，遴選為指導(dǎo)案例88 號(hào)的“張道文案”，裁判要旨、理由中又見類似繼承違法的處理方式，為進(jìn)一步探索違法性繼承的中國(guó)道路提供了新的契機(jī)。本文將分析違法性繼承在該案中的運(yùn)用。嘗試回答，與先前案例相比，本案在哪一問題情境下運(yùn)用違法性繼承，又如何判斷繼承違法。

二、指導(dǎo)案例88 號(hào)的處理方式及問題

（一）案件事實(shí)、爭(zhēng)點(diǎn)及判決結(jié)果

四川省交通廳于1994 年發(fā)布《客運(yùn)管理規(guī)定》，第8 條要求各市、地、州運(yùn)管部門對(duì)小型客運(yùn)車輛采用營(yíng)運(yùn)證有償使用的辦法，但有償使用期限一次不得超過兩年。2 年后，有償使用上升為地方性法規(guī)的規(guī)定。同年8 月和11 月，簡(jiǎn)陽市政府分兩批對(duì)人力客運(yùn)老年車改型為人力客運(yùn)三輪車（240 輛）、原有161 輛客運(yùn)人力三輪車經(jīng)營(yíng)者每人收取有償使用費(fèi)3500 元、2000 元。1999 年7 月15 日和28 日，簡(jiǎn)陽市政府針對(duì)有償使用期限已屆滿兩年的客運(yùn)人力三輪車，發(fā)布《公告》和《補(bǔ)充公告》?！豆妗返? 條規(guī)定，原已具有合法證照的客運(yùn)人力三輪車經(jīng)營(yíng)者，需在指定期限重新登記；《補(bǔ)充公告》第2 條規(guī)定，經(jīng)審查取得經(jīng)營(yíng)權(quán)的登記者，每輛車按交納經(jīng)營(yíng)權(quán)有償使用費(fèi)。

張道文等182 名客運(yùn)人力三輪車經(jīng)營(yíng)者于1999 年向四川省簡(jiǎn)陽市人民法院提起行政訴訟，要求判決撤銷簡(jiǎn)陽市政府作出的上述《公告》和《補(bǔ)充公告》。案件經(jīng)過一審、二審、兩次再審，張道文等均不服，遂向最高人民法院申訴。2016 年5 月最高人民法院裁定提審該案。

自1994 年開始，被訴行政機(jī)關(guān)針對(duì)小型客車營(yíng)運(yùn)者發(fā)布了一系列管理措施。為了更加清晰呈現(xiàn)原告的訴求，有必要梳理被訴行為與相關(guān)行為。1996 年8 月和11 月，被告分兩批對(duì)客運(yùn)三輪車（共計(jì)401 輛）經(jīng)營(yíng)者實(shí)行2 年的有償許可——先行行為P1，原告取得人力三輪車經(jīng)營(yíng)許可權(quán)。2 年有效期滿后，被告于1999 年7 月發(fā)布《公告》第6 條、《補(bǔ)充公告》第2 條，對(duì)應(yīng)原告起訴后續(xù)行為P2——要求已滿2 年的客運(yùn)三輪車經(jīng)營(yíng)者重新登記，并支付經(jīng)營(yíng)權(quán)有償使用費(fèi)。

本案的爭(zhēng)議點(diǎn)主要集中在以下兩項(xiàng)〔9〕裁判文書還有一項(xiàng)爭(zhēng)議，行政機(jī)關(guān)在P2 后對(duì)相對(duì)人采取了惠民措施，相對(duì)人的利益是否得到了全面維護(hù)。因?yàn)樵擁?xiàng)爭(zhēng)議不直接關(guān)涉被訴行為的合法性，也與本論題無涉，文中不再贅述。：被告作出先行行為P1 時(shí)未告知原告該許可的有效期限〔10〕裁判要旨一采用法定期限的表述，結(jié)合案件事實(shí)，此處法定期限，依據(jù)《行政許可法》等相關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章的慣常用法，是行政許可的有效期。本文以下部分均采用慣常用法。，雙方當(dāng)事人就P1 是否存在有效期限、未告知是否違法產(chǎn)生爭(zhēng)議（以下稱“爭(zhēng)點(diǎn)一”）；在P1 有效期限的事實(shí)、合法性都存疑的情況下，是否會(huì)影響被訴行為P2 的合法性？（以下稱“爭(zhēng)點(diǎn)二”）

法院認(rèn)為，被告在作出P1 時(shí)，未明確告知原告期限，程序違法，應(yīng)當(dāng)撤銷被訴行政行為P2。但是撤銷將會(huì)給社會(huì)公共利益和行政管理秩序帶來不利影響，因此確認(rèn)被訴行政行為違法。〔11〕參見章劍生：《論利益衡量方法在行政訴訟確認(rèn)違法判決中的適用》，載《法學(xué)》2004 年第6 期。

（二）裁判邏輯的還原

從爭(zhēng)點(diǎn)和判決結(jié)果上看，當(dāng)事人就后續(xù)行為P2 提起撤銷訴訟，卻以被告在作出先行行為P1 時(shí)，未告知有效期為爭(zhēng)議點(diǎn)。法院對(duì)P2的合法性審查過程中，就先行行為P1未告知的問題作了法律回應(yīng)。

就爭(zhēng)點(diǎn)一來說，對(duì)于當(dāng)事人僅以行政機(jī)關(guān)未告知而主張沒有期限的觀點(diǎn)，法院的回應(yīng)表明，需要對(duì)事實(shí)、法律問題進(jìn)行區(qū)分。行政機(jī)關(guān)作出P1 時(shí)是否存在有效期限，需要結(jié)合行政機(jī)關(guān)提供的證據(jù)及法律依據(jù)判斷。具體而言，第一，行政機(jī)關(guān)作出P1 有償許可時(shí)，以1994 年《客運(yùn)管理規(guī)定》為依據(jù)，該規(guī)定明確了許可期限。第二，雖然被告作出P1 時(shí)未告知原告有效期限，但是，P1 在性質(zhì)上是有償許可。依據(jù)立法者對(duì)地方性法規(guī)的釋義，使用費(fèi)按使用時(shí)限計(jì)收，被告于1996 年11 月20 日向原告收取的2000 元使用費(fèi)，也提示了P1 的有效期限。因此，本案P1 存在有效期限。

那么爭(zhēng)點(diǎn)二，行政機(jī)關(guān)作出P2 時(shí)，P1 是否到期的判斷，一目了然。法院在事實(shí)上認(rèn)定P1 存在期限。行為時(shí)間上，被告于1996 年7 月、11 月作出P1，并于1996 年11 月20 日收取了有償使用費(fèi)2000 元，有效期為2 年；而后，被告于1999 年進(jìn)行P2 時(shí)，P1 的2 年期限屆滿，許可已到期。問題在于，原告主張P1 未告知有效期限，法院如何回應(yīng)？

裁判理由認(rèn)為“①該被訴行為是對(duì)既有的已經(jīng)取得合法證照的客運(yùn)人力三輪車經(jīng)營(yíng)者收取有償使用費(fèi)。而上述客運(yùn)人力三輪車經(jīng)營(yíng)者的權(quán)利是在1996 年通過經(jīng)營(yíng)權(quán)許可取得的。前后兩個(gè)行政行為之間存在承繼和連接關(guān)系。②對(duì)于1996 年的經(jīng)營(yíng)權(quán)許可行為，行政機(jī)關(guān)作出行政許可等授益性行政行為時(shí)，應(yīng)當(dāng)明確告知行政許可的期限……行政機(jī)關(guān)在1996 年實(shí)施人力客運(yùn)三輪車經(jīng)營(yíng)權(quán)許可之時(shí)，未告知張道文、陶仁等人人力客運(yùn)三輪車兩年的經(jīng)營(yíng)權(quán)有償使用期限。③簡(jiǎn)陽市政府1996 年的經(jīng)營(yíng)權(quán)許可在程序上存在明顯不當(dāng)直接導(dǎo)致與其存在前后承繼關(guān)系的本案被訴行政行為的程序明顯不當(dāng)”。

針對(duì)P1 未告知有效期，裁判理由的思路是：第一，P1、P2 之間有連接關(guān)系；第二，當(dāng)事人未就P1提起訴訟，法院基于連接關(guān)系審查了P1 的合法性；第三，法院認(rèn)為，P1 程序違法導(dǎo)致P2 程序違法。

1.以先行行為有效期屆滿為媒介建立“先行—后續(xù)”關(guān)系

被告1996 年作出P1 先行許可，原告因此獲得人力三輪車經(jīng)營(yíng)權(quán)，有效期限是2 年。1999 年，被告又對(duì)1996 年已經(jīng)獲得合法許可證的原告，收取有償使用費(fèi)。也就是兩個(gè)行為指向同一相對(duì)人。但是對(duì)象同一并不意味著P1、P2 一定有法定的先后關(guān)系。對(duì)此需要深入到前后兩個(gè)行為作出時(shí)，原告所處的權(quán)利狀態(tài)，進(jìn)一步分析。

1996 年原告取得經(jīng)營(yíng)權(quán)。基于P1 法效力持續(xù)，原告繼續(xù)享有經(jīng)營(yíng)權(quán)。問題是，P1 期限到期，1999 年被告繼續(xù)對(duì)原告作出P2 時(shí)，原告是否還有經(jīng)營(yíng)權(quán)。裁判理由所述P2 是對(duì)“既有的已經(jīng)取得證照的三輪車經(jīng)營(yíng)者”收取有償使用費(fèi)的行為。從時(shí)間上看，已經(jīng)取得是指原告于1999 年作出P2 時(shí)，還享有經(jīng)營(yíng)權(quán)，還是說此時(shí)原告已經(jīng)因?yàn)镻1 到期喪失經(jīng)營(yíng)權(quán)，這需要結(jié)合P1 的有效期進(jìn)一步分析。

回到行政許可有效期的一般規(guī)范中，《行政許可法》沒有直接規(guī)定有效期，而是散落在第50 條、第70 條中。上述兩條表明，行政許可證的有效期是行政許可的存續(xù)期間，當(dāng)超過有效期的，從事相關(guān)許可活動(dòng)沒有法律依據(jù)，行為違法?！?2〕喬曉陽主編：《中華人民共和國(guó)行政許可法釋義》，中國(guó)物價(jià)出版社2003 年版，第161-163 頁(yè)。學(xué)者在行政決定效力的角度給出了解釋——附有期限的行政決定在期限屆滿時(shí)失效?！?3〕參見姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社2015 年版，第205 頁(yè)。期限只在期限屆滿時(shí)并向后發(fā)揮對(duì)行政許可效力的約束作用。法律對(duì)行政許可有效期的規(guī)定，學(xué)者總結(jié)為以下兩類：第一，由法律明確規(guī)定；第二，法律沒有明確規(guī)定，交由行政機(jī)關(guān)在個(gè)案中裁量確定?！?4〕參見劉莘：《行政法熱點(diǎn)問題》，中國(guó)方正出版社2001 年版，第169 頁(yè)。

本案中，P1 有效期的法律依據(jù)為四川省交通廳發(fā)布的1994 年《客運(yùn)管理規(guī)定》這一規(guī)范性文件。依據(jù)該規(guī)范，行政機(jī)關(guān)在作出行政許可時(shí)應(yīng)當(dāng)有有效期限，一次期限最多為2 年。這屬于上述有效期限的第一種類型，由法律明確規(guī)定。〔15〕在學(xué)理上，行政許可附終期有兩種解釋思路：其一，如果行政機(jī)關(guān)附加的期限屬于法律既定事項(xiàng)之外的內(nèi)容，就按照行政許可附款來解釋；其二，如果附加期限由法律明確規(guī)定，行政機(jī)關(guān)對(duì)期限的附加只是法律規(guī)范的重復(fù)，附終期就是行政許可法定的終止要件。參見江利紅：《行政法學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2014 年版，第185 頁(yè)。因此，在P1 有效期存在的情形下，行為時(shí)間上，行政機(jī)關(guān)作出P2 時(shí)，P1 已經(jīng)到期，意味著P1 因?yàn)槠谙迣脻M而失去法效力。本案行政機(jī)關(guān)作出P1，賦予相對(duì)人三輪車經(jīng)營(yíng)權(quán)，就是應(yīng)用于有限公共空間的特許?！?6〕參見許安標(biāo)等：《〈中華人民共和國(guó)行政許可法〉釋義及實(shí)用指南》，中國(guó)民主法制出版社2003 年版，第29 頁(yè)。而當(dāng)P1 特許因期限屆滿，自動(dòng)喪失法效力，意味著相對(duì)人被賦予的權(quán)利不再為該行為維持。此后，當(dāng)事人也不再享有該權(quán)利。

從而P2 行為時(shí)，原有已經(jīng)具有合法證照的三輪車經(jīng)營(yíng)者，不再享有經(jīng)營(yíng)權(quán)，裁判理由所述“對(duì)既有的已經(jīng)取得”，是過去完成時(shí)。P2 要求同一批次人重新登記，審查合格的，重新支付有償使用費(fèi)，其實(shí)是賦予這批人新的許可。

因此，P1、P2 之間法定的先后關(guān)系不僅表現(xiàn)為行為對(duì)象同一，更體現(xiàn)在P2 必須以先行許可到期，法效力喪失，原告經(jīng)營(yíng)權(quán)消滅為前提。此外，兩者在具體內(nèi)容上沒有直接關(guān)聯(lián)。

2.原告未起訴先行行為的訴訟原因：起訴時(shí)先行行為超過起訴期限

P1、P2 之間具有法定的連接關(guān)系，當(dāng)事人未就P1 提起訴訟，只是在對(duì)P2 起訴的過程中，爭(zhēng)議P1合法性。那么，是否存在阻斷P1、P2 的制度因素呢？

《行政訴訟法》自1989 年頒行以來就確定了行政行為的起訴期限。依照立法者的解釋，起訴期限是當(dāng)事人提起行政訴訟的法定期限。逾期，意味著喪失請(qǐng)求法律保護(hù)的權(quán)利?！?7〕參見胡康生主編：《行政訴訟法釋義》，北京師范學(xué)院出版社1989 年版，第63-65 頁(yè)。2015 年修訂的《行政訴訟法》，修法者對(duì)起訴期限的功能認(rèn)識(shí)沒有改變，〔18〕參見江必新、邵長(zhǎng)茂：《新行政訴訟法修改條文理解與適用》，中國(guó)法制出版社2015 年版，第167 頁(yè)。只是在起算點(diǎn)和計(jì)算時(shí)限上作了較大調(diào)整。

本案中，法院沒有留意這一點(diǎn)。先行行為P1 在受案范圍之列，于1996 年11 月作出。不論是1989 年頒行的《行政訴訟法》，還是2015 年修訂的《行政訴訟法》，當(dāng)事人在1999 年提起行政訴訟時(shí)，P1 都已經(jīng)過起訴期限，本案也不存在延期事由。由此，先行行為因?yàn)槠鹪V期限經(jīng)過而無法獲得救濟(jì)。

3. 處理方式：先行許可違法導(dǎo)致后續(xù)行為違法的違法性繼承

P1、P2 之間有法定的連接關(guān)系，原告起訴時(shí)，先行行為已超過起訴期限。從而，本案進(jìn)入違法性繼承的問題場(chǎng)景。法院對(duì)此如何回應(yīng)？

一審、二審、再審法院均表示，P1 有效期合法與否，并不影響P2 的合法性，從而無審查與承認(rèn)先行行為合法與否的必要，這也是行政行為違法性的阻斷。

最高人民法院與之相反，基于P1、P2 的關(guān)系，直接對(duì)P1 未明確告知有效期進(jìn)行合法性判斷。依托P1、P2 關(guān)系，最高人民法院認(rèn)為先行行為違法會(huì)影響到后續(xù)行為，得出P1 程序違法導(dǎo)致P2 程序違法的結(jié)論。換言之，在后續(xù)行為的撤銷判決中，P1 違法導(dǎo)致P2 違法的邏輯，處理方式上屬于行政行為違法性繼承。

問題在于，P1 程序違法是否一定導(dǎo)致P2 程序違法？如前所述，P1、P2 之間不僅行為對(duì)象同一，更為重要的是，P2 以P1 因到期而法效力喪失為前提，兩者在程序上相互關(guān)聯(lián)。作為P1 程序的下一環(huán)節(jié)，被告在進(jìn)行P2 前，必須要對(duì)P1 是否失去法效力做判斷。具體來說，被告作出P2 時(shí)，需要判斷：其一，P1 事實(shí)上是否有期限；其二，P2 行為時(shí)，P1 是否已到期。本案中，行政機(jī)關(guān)已對(duì)P1 到期作了判斷，在確認(rèn)P1 已失效的情形下，作出P2。也就是在P1、P2 的連接點(diǎn)，不存在違反程序步驟的地方。認(rèn)為P1 程序違法導(dǎo)致P2 程序違法，缺乏法律依據(jù)。因此，裁判理由在沒有說理的情形下作出這種推論，有不能令人信服之處。

綜上，裁判理由借由P1、P2 的連接關(guān)系，采用P1 違法導(dǎo)致P2 違法的處理，撤銷P2。但是，一方面P1 程序違法導(dǎo)致P2 程序違法的推論，有商榷空間；另一方面，此種情形為什么適用違法性繼承，裁判理由并沒有給出解釋。

（三）裁判要旨提煉及隱含的問題

對(duì)于這種處理方式，裁判要旨三作了必要修正。對(duì)于P1、P2 的連接關(guān)系，要旨基本采納了裁判理由的立場(chǎng)：P2 以P1 到期為由，并且P1、P2 對(duì)象同一。裁判理由認(rèn)為，P1、P2 的連接關(guān)系形成了先行、后續(xù)行為違法的傳導(dǎo)性。與之相對(duì)，裁判要旨只是主張，P1 未告知有效期，P2 以到期為行為理由，屬于有效期的事后告知，因此P1 程序違法。換言之，P1、P2 之間的連接關(guān)系未必一定形成先行、后續(xù)行為的違法傳導(dǎo)結(jié)構(gòu)。從而，要旨三糾正了裁判理由“先行行為違法導(dǎo)致后續(xù)行為違法”的思路。這一處理方式意味著在P1、P2 存在連接關(guān)系的前提下，被告未告知先行行為有效期構(gòu)成程序違法，雖然這并沒有影響后續(xù)行為的合法性，但是法院仍將此作為撤銷P2 的理由。在處理方式上，依然是對(duì)后續(xù)行為的撤銷判決中，確認(rèn)先行行為違法，沒有脫離違法性繼承的范疇。

此外，關(guān)聯(lián)分析要旨二、三，可以發(fā)現(xiàn)兩者存在矛盾之處。要旨二“當(dāng)事人僅以未告知主張沒有期限的，法院不予支持”，表明應(yīng)區(qū)分法律問題與事實(shí)問題。本案中，行政機(jī)關(guān)進(jìn)行P1 時(shí)以收費(fèi)行為明確了期限存在，因而P1 存在有效期限，未告知是法律問題。但是，要旨三指出：“行政機(jī)關(guān)作出P1時(shí)未告知期限，事后以到期為由終止相對(duì)人合法許可權(quán)益的 ?！奔热灰级砻鱌1 存在有效期限，要旨三的事后以到期為由，提示了行政機(jī)關(guān)作出P2 時(shí)，P1 已到期并且自動(dòng)失效。那何來行政機(jī)關(guān)以到期為由，終止相對(duì)人合法許可權(quán)益？其一，P1 到期就自動(dòng)失效，要旨三終止的主語是行政機(jī)關(guān)，則表明此舉是行政機(jī)關(guān)主動(dòng)為之，與P1 自動(dòng)失效矛盾。其二，P1 到期自動(dòng)失效，意味著行政機(jī)關(guān)以到期為由行為時(shí)，相對(duì)人已沒有許可經(jīng)營(yíng)權(quán)。要旨三為何表述為終止相對(duì)人許可權(quán)益呢？

由此，裁判要旨三在修正裁判理由的基礎(chǔ)上，延續(xù)了違法性繼承的處理思路。要旨三表明在P1、P2 無法一并救濟(jì)的場(chǎng)合，針對(duì)當(dāng)事人對(duì)P1 合法性的質(zhì)疑，要旨直接以P1 違法作為撤銷P2 的理由。問題是，要旨三適用違法性繼承的理由是什么？要旨三采用違法性繼承，卻與要旨二存有顯見的矛盾，如何理解最高人民法院的意圖呢？

對(duì)于這一系列問題的回答，都需要回到行政行為的違法性繼承的探究上。指導(dǎo)案例88 號(hào)頒布前，在我國(guó)語境下，行政行為的違法性繼承究竟適用于哪些場(chǎng)合？個(gè)案中，法院認(rèn)可違法性繼承的理由是什么？學(xué)者們又以提出了哪些觀點(diǎn)呢？

三、行政行為違法性繼承的先前案例及學(xué)說

公報(bào)案例“沈希賢案”，拉開了此概念在權(quán)威案件適用的序幕。此后，相關(guān)問題不斷涌現(xiàn)，司法實(shí)踐逐步借鑒這一概念裁判案件，學(xué)術(shù)研究也圍繞個(gè)案展開。為了更好說明違法性繼承應(yīng)用的具體情境，并且鑒于我國(guó)《行政訴訟法》也有阻礙救濟(jì)先行行為的一般規(guī)定，本節(jié)將借用前述日本學(xué)者界定違法性繼承四重含義的問題場(chǎng)景，梳理指導(dǎo)案例88 號(hào)之前的案例和學(xué)說，觀察不同問題域下違法性繼承的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

特別說明，在問題場(chǎng)景的界定上，四層次違法性繼承均針對(duì)先行與后續(xù)行為關(guān)聯(lián)訴訟，差別只是不起訴或者無法起訴先行行為的具體情形。依據(jù)《行政訴訟法》的規(guī)定，這些情形包括：先行行為不可訴、可訴沒有經(jīng)過起訴期限但是當(dāng)事人沒有起訴、可訴但是經(jīng)過起訴期限三類。最廣義的違法性繼承涵蓋上述三類，廣義的則限縮至后兩類，狹義和最狹義的僅指最后一類。其中，狹義和最狹義的違法性繼承對(duì)先行行為的性質(zhì)有所限定，特指行政決定。為了呈現(xiàn)每一問題域的特殊性，對(duì)各個(gè)概念的使用將指向其他概念不能容納之處。從而，最廣義的違法性繼承問題，對(duì)應(yīng)著先行行為在行政訴訟受案范圍之外；廣義、狹義、最狹義的違法性繼承，對(duì)應(yīng)著先行行為可訴。其中，廣義指向先行行為未經(jīng)過起訴期限；狹義和最狹義的先行行為是指經(jīng)過起訴期限的行政決定。

（一）最廣義違法性繼承的問題及繼承的判斷標(biāo)準(zhǔn)

本文最廣義違法性繼承的問題域僅指，先行行為不在行政訴訟受案范圍之列，當(dāng)事人針對(duì)后續(xù)行為的撤銷訴訟中，爭(zhēng)議先行行為的合法性。

1.學(xué)說觀點(diǎn)

先行行為不在行政訴訟受案范圍之內(nèi)的，是否需要借助違法性繼承討論，學(xué)界業(yè)已有所討論。王貴松教授認(rèn)為，先行行為在受案范圍之外，首先是行政訴訟受案范圍寬窄的一般救濟(jì)問題。我國(guó)《行政訴訟法》及司法解釋采取受案范圍列舉式，此種問題域下的違法性繼承具有現(xiàn)實(shí)意義?！?9〕參見前注〔2〕，王貴松文。鄭春燕教授以城鄉(xiāng)規(guī)劃案件為例，主張?jiān)谑馨阜秶饩哂行姓Q定性質(zhì)的先行行為，有適用違法性繼承的空間。〔20〕參見前注〔8〕，鄭春燕文。

2.權(quán)威案例的立場(chǎng)

（1）問題場(chǎng)景

筆者檢索《最高人民法院公報(bào)》和指導(dǎo)案例庫(kù)，發(fā)現(xiàn)以下兩則公報(bào)案例。

案例1：在“沈希賢案”〔21〕參見《最高人民法院公報(bào)》2004 年第3 期。中，先行行為是A1“計(jì)劃部門批準(zhǔn)了建設(shè)項(xiàng)目設(shè)計(jì)任務(wù)書”，后續(xù)行為是A2“城鄉(xiāng)規(guī)劃部門作出規(guī)劃許可”。計(jì)劃部門在后續(xù)行為完成后才進(jìn)行A3“環(huán)境影響評(píng)價(jià)書”。依據(jù)當(dāng)時(shí)的《城市規(guī)劃法》，A1 是A2 的法律要件，兩者構(gòu)成法律上的先后關(guān)系。A1 屬于城鄉(xiāng)規(guī)劃立項(xiàng)決定，不在受案范圍之列。原告針對(duì)A2 提起訴訟并爭(zhēng)議不在受案范圍內(nèi)的A1 的合法性。

案例2：在“念泗三村案”〔22〕參見《最高人民法院公報(bào)》2004 年第11 期。中，先行行為是B1“市規(guī)劃委員會(huì)批準(zhǔn)的某地段控制性詳細(xì)規(guī)劃”，后續(xù)行為是B2“被告作出的規(guī)劃許可”。依據(jù)當(dāng)時(shí)的《城市規(guī)劃法》，B1 是B2 的行為依據(jù)，二者構(gòu)成法律上的先后關(guān)系。原告在提起撤銷B2 的訴訟中，爭(zhēng)議不在受案范圍的B1 的合法性。

（2）處理結(jié)果及繼承的判斷標(biāo)準(zhǔn)：違法性繼承但標(biāo)準(zhǔn)不明

案例2 經(jīng)法院審查先行行為合法，未發(fā)生違法性繼承。而案例1 判決書表明法院以先行行為A1違法從而導(dǎo)致A2 違法為由，撤銷后續(xù)行為A2。處理上采用的是違法性繼承原理，但是裁判理由沒有清晰闡明判斷標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)此，鄭春燕教授借助多階段行政行為理論來說明，具有行政決定性質(zhì)的A1 與后續(xù)行為A2 之間“目的—手段”一致，并且A1 與A2 由不同行政機(jī)關(guān)作出時(shí)，繼承違法?！?3〕參見前注〔8〕，鄭春燕文。朱芒教授認(rèn)為，依據(jù)《城市規(guī)劃法》，A1、A2 有共同法律要件，符合學(xué)理上目的與手段的一致；加之先行行為與公共利益競(jìng)合，有權(quán)利救濟(jì)的必要性?！?4〕參見朱芒：《“行政行為違法性繼承”的表現(xiàn)及其范圍：從個(gè)案判決與成文法規(guī)范關(guān)系角度的探討》，載《中國(guó)法學(xué)》2010 年第3 期。

3.學(xué)說與案例的歸結(jié)點(diǎn)

問題的焦點(diǎn)為，此問題域下阻礙繼承發(fā)生的因素是什么，繼承的標(biāo)準(zhǔn)又是什么？

（1）違法性繼承的障礙：受案范圍還是公定力

先行行為的救濟(jì)障礙是否也是違法性繼承發(fā)生的障礙？對(duì)此，學(xué)界存在爭(zhēng)議。以“沈希賢案”為例的研究中，一種觀點(diǎn)認(rèn)為A1 是行政決定，因其處在受案范圍的模糊地帶，在通常的行政救濟(jì)中，法院以不可訴為由將其拒之門外。先行行為的救濟(jì)障礙也是繼承障礙?！?5〕參見前注〔8〕，鄭春燕文。另一種觀點(diǎn)則主張，A1 因不具有獨(dú)立決定性而不可以完全解釋為行政決定。如若先行行為是行政決定且可訴，那么推定合法有效的公定力，將阻礙違法性繼承。反之，此種沒有獨(dú)立法效果的先行行為不受公定力約束，將作為公定力的例外發(fā)生繼承。〔26〕參見李年清：《論行政行為違法性連帶的司法審查》，載《學(xué)理論》2013 年第23 期。

（2）繼承的判斷標(biāo)準(zhǔn)及法理依據(jù)：純粹實(shí)體法的視角還是訴訟法與實(shí)體法的復(fù)合視角

“沈希賢案”提煉的一般標(biāo)準(zhǔn)，在解釋方法上有兩種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)采純粹實(shí)體法的立場(chǎng)，借助多階段行政行為理論，認(rèn)為先行與后續(xù)行為相互聯(lián)系又相互區(qū)別時(shí)，違法性繼承作為公定力的例外存在。〔27〕參見前注〔8〕，鄭春燕文。另一種觀點(diǎn)站在實(shí)體法與訴訟法的復(fù)合視角，認(rèn)為除了實(shí)體法規(guī)范的要求外，還需要從行政訴訟的角度出發(fā)，判斷此種情況下，是否存在權(quán)利救濟(jì)的必要。〔28〕參見前注〔24〕，朱芒文。

（二）廣義違法性繼承的問題及繼承的判斷標(biāo)準(zhǔn)

本文廣義違法性繼承的問題域僅指，在“先行—后續(xù)”行為的關(guān)聯(lián)訴訟中，先行行為在受案范圍之內(nèi)且未經(jīng)過起訴期限，當(dāng)事人未就先行行為提起訴訟，轉(zhuǎn)而在后續(xù)行為的撤銷訴訟中，爭(zhēng)議先行行為的合法性。

1.學(xué)說觀點(diǎn)

學(xué)界對(duì)這一問題域在我國(guó)的存在空間基本持否定態(tài)度。多數(shù)學(xué)者認(rèn)為先行行為在受案范圍之列并且沒有經(jīng)過起訴期限，缺乏截?cái)嘞刃信c后續(xù)行為關(guān)系一并救濟(jì)的制度，沒有適用違法性繼承的必要?！?9〕參見前注〔2〕，王貴松文；前注〔24〕，朱芒文。相應(yīng)的，繼承與否的判斷標(biāo)準(zhǔn)沒有展開討論。

2.普通案例的立場(chǎng)

普通案例則有類似問題情形。在北大法寶數(shù)據(jù)庫(kù)中，篩得一個(gè)案例符合這一問題域。

（1）問題場(chǎng)景

案例3 ：在“張晶訴被上訴人南陽市公安局瓦店分局公安交通行政處罰糾紛案”〔30〕河南省南陽市中級(jí)人民法院（2016）豫13 行終25 號(hào)行政判決書。（以下簡(jiǎn)稱“張晶案”）中，先行行為C1 是被告針對(duì)原告作出罰款500，記12 分的行為；后續(xù)行為C2 是被告針對(duì)原告作出的注銷駕駛證行為。依據(jù)《機(jī)動(dòng)車駕駛證申領(lǐng)和使用規(guī)定》的規(guī)定，C1 構(gòu)成C2 注銷駕駛證的法律要件，C1、C2 屬于法定的先后關(guān)系。原告針對(duì)被告提起撤銷C2 的訴訟中，爭(zhēng)議屬于受案范圍之內(nèi)且未經(jīng)過起訴期限的C1 的合法性。

（2）處理結(jié)果：違法性阻斷

雖然張晶案符合這一問題域，但是法院的處理方式是違法性阻斷。理由在于，當(dāng)事人未針對(duì)先行行為提起行政救濟(jì)，該行為未被撤銷，依法具有公定力。

3.學(xué)說與案例的歸結(jié)點(diǎn)

多數(shù)觀點(diǎn)認(rèn)為，缺乏先后行為的阻斷機(jī)制，無違法性繼承適用空間。學(xué)說、案例首要明確的是，我國(guó)語境下，即使沒有起訴環(huán)節(jié)對(duì)先行行為的障礙，是否有違法性繼承發(fā)生的障礙？

（1）違法性繼承的障礙之一：先行行為是行政決定以外的其他行為

2015 年修訂的《行政訴訟法》采用行政行為框定受案范圍，結(jié)合肯定列舉式規(guī)定，行政協(xié)議等非行政決定也在受案范圍內(nèi)。那么，行政決定以外的其他行為，是否有適用繼承的空間呢？這首先需要明確前提制度，我國(guó)法律是否確立了無漏洞權(quán)利保護(hù)的救濟(jì)機(jī)制，并可以直接在后續(xù)行為的撤銷訴訟中爭(zhēng)議非行政決定的先行行為。有學(xué)者認(rèn)為，《憲法》第41 條、《行政訴訟法》第1 條，可以作為無漏洞權(quán)利保護(hù)的規(guī)范依托?！?1〕參見章劍生：《〈行政訴訟法〉修改的基本方向——以〈行政訴訟法〉第1 條為中心》，載《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2012 年第1 期。也有學(xué)者持相反立場(chǎng)。〔32〕參見趙清林：《類型化視野下行政訴訟目的新論》，載《當(dāng)代法學(xué)》2017 年第6 期。在這一前提性問題還未明朗的情況下，違法性繼承對(duì)此類先行行為的適用無法明晰。

（2）違法性繼承的障礙之二：先行行政決定的公定力

另一種情形，先行行為是可訴的行政決定且在起訴期限內(nèi)。當(dāng)事人沒有起訴，意味著，如果對(duì)公定力采取推定合法有效的解釋，先行行為的公定力將阻礙繼承發(fā)生。“張晶案”就以公定力為由，阻斷違法性繼承。

遺憾的是，不論案例還是學(xué)說都沒有延展討論違法性繼承發(fā)生的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

（三）狹義、最狹義違法性繼承的問題及繼承標(biāo)準(zhǔn)

本項(xiàng)問題場(chǎng)景是，先行行為是行政決定且經(jīng)過起訴期限，當(dāng)事人就后續(xù)行為提起撤銷訴訟，爭(zhēng)議先行行為的合法性。

1.學(xué)說觀點(diǎn)

在我國(guó)，盡管行政決定的效力理論與日本不盡相同，多數(shù)學(xué)者認(rèn)為起訴期限經(jīng)過構(gòu)成阻斷先后行為關(guān)系的制度因素，違法性繼承是觀察行政決定效力的窗口。

問題域的限縮不只是先行行為的限定，同樣影響了違法性繼承的判斷標(biāo)準(zhǔn)。朱芒教授對(duì)上述（一）和（三）的問題域不加區(qū)別，這意味著（一）問題域經(jīng)由個(gè)案提煉的判斷標(biāo)準(zhǔn)，在其案件射程內(nèi)對(duì)（三）問題域的案件也可適用?！?3〕參見前注〔24〕，朱芒文。王貴松教授專門在（三）的問題域下討論繼承標(biāo)準(zhǔn)，借鑒日本的理論與判例，認(rèn)為我國(guó)法院的態(tài)度也應(yīng)轉(zhuǎn)變，對(duì)公定力的理解從推定合法有效到區(qū)分合法性與有效性。相應(yīng)地，違法性繼承也需要法官進(jìn)行個(gè)案判斷。〔34〕參見前注〔2〕，王貴松文。成協(xié)中教授主張，即使公定力并不構(gòu)成違法性繼承的障礙，繼承也不單純是行政救濟(jì)法特有的問題，還需要結(jié)合實(shí)體法、行政訴訟法一同分析?！?5〕參見前注〔8〕，成協(xié)中文。

2.權(quán)威案例的立場(chǎng)

筆者檢索《最高人民法院公報(bào)》及指導(dǎo)案例，此問題域?qū)?yīng)1 個(gè)案例。

（1）問題場(chǎng)景

案例4 ：在“夏善榮案”〔36〕參見《最高人民法院公報(bào)》2006 年第9 期。中，先行行為D1 是規(guī)劃局向第三人頒行的規(guī)劃許可證，后續(xù)行為D2是建設(shè)局向第三人頒行的驗(yàn)收決定。依據(jù)《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)管理?xiàng)l例》的規(guī)定，D1 是D2 的法律要件，兩者是法定的先后關(guān)系。D1 是行政許可并且經(jīng)過起訴期限，原告對(duì)D2 提起的撤銷訴訟中，爭(zhēng)議D1 作為證明材料的真實(shí)性。

（2）處理結(jié)果：行政行為違法性阻斷

本案并沒有適用違法性繼承，其實(shí)是在尊重先行行為公定力的基礎(chǔ)上，作折中處理。法院僅把先行行為當(dāng)作證據(jù)，在后續(xù)行為的撤銷訴訟中，以審查證據(jù)三性的方法處理先行行為。

3.學(xué)說與案例的歸結(jié)點(diǎn)

學(xué)說和案例討論的重心是，此問題域的繼承阻礙和判斷繼承的標(biāo)準(zhǔn)。

（1）違法性繼承的阻礙：先行行為的公定力、不可爭(zhēng)訴、法的安定性

公定力是否構(gòu)成此問題域的繼承障礙？學(xué)界目前存在爭(zhēng)議?！?7〕有學(xué)者將公定力解釋為推定合法有效，此種情形下公定力就是違法性繼承發(fā)生的障礙，參見趙鋒：《續(xù)發(fā)型行政行為的司法審查規(guī)則——兼論行政行為的違法性繼承》，載《人民司法》2014 年第11 期；有學(xué)者認(rèn)為前種解釋存在較多弊病，認(rèn)為更為合適的解釋是區(qū)分合法與有效，公定力僅指行政決定的有效，此時(shí)公定力就不再是違法性繼承的障礙，參見前注〔2〕，王貴松文。一般而言，如果主張將公定力解釋為未經(jīng)撤銷前，行政決定推定合法有效，違法性繼承的處理方式就與公定力相左。“夏善榮案”，以行政行為違法性阻斷的處理方法，法院側(cè)面表明先行行為的公定力構(gòu)成繼承障礙。反之，如果將公定力解釋為區(qū)分合法與有效，進(jìn)一步說，公定力是指未經(jīng)撤銷前，行政決定有效，那么，違法性繼承只是確認(rèn)先行行為違法，并沒有否定其效力。

先行行為經(jīng)過起訴期限是否構(gòu)成違法性繼承的障礙？多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，先行行為經(jīng)過起訴期限不可爭(zhēng)訟與違法性繼承的適用關(guān)聯(lián)不大。即使先行行為經(jīng)過起訴期限具有形式確定力，但其內(nèi)涵指向先行行為的不可訴請(qǐng)爭(zhēng)議。違法性繼承只是在后續(xù)行為中確認(rèn)先行行為違法，而與此含義無涉。〔38〕參見前注〔8〕，成協(xié)中文；前注〔2〕，王貴松文。

至于法的安定性，雖然先行行為經(jīng)過起訴期限不可爭(zhēng)訟，不構(gòu)成違法性繼承的障礙，但是這一制度本質(zhì)在于保障行為的安定。多階段行政程序中，行政決定效力確立的法的安定性，無疑確保了整個(gè)過程的穩(wěn)定和可預(yù)測(cè)性。但是分而劃之，有可能對(duì)當(dāng)事人權(quán)利造成損害。違法性繼承被看作是在法的安定與權(quán)利保護(hù)之間進(jìn)行協(xié)調(diào)。〔39〕參見前注〔2〕，王貴松文。

（2）繼承的判斷標(biāo)準(zhǔn)及法理依據(jù)：實(shí)體法與訴訟法的復(fù)合視角還是純粹訴訟法視角

由于沒有案例，目前這一問題域繼承標(biāo)準(zhǔn)的討論集中在學(xué)說上。主要有兩種解釋思路：實(shí)體法與訴訟法的復(fù)合視角以及純粹訴訟法的視角。

在訴訟法與實(shí)體法復(fù)合的視角內(nèi)部，形成了兩種論據(jù)完全不同、但是解釋方法大致相似的觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，在公定力采用推定合法有效的語境中，違法性繼承作為公定力的例外，繼承的解釋路徑還是實(shí)體法附加權(quán)利救濟(jì)的復(fù)合視角。〔40〕參見前注〔37〕，趙鋒文。第二種觀點(diǎn)主張，我國(guó)尚無完整的有關(guān)行政行為公定力規(guī)范建構(gòu)，因而公定力不一定是違法性繼承的障礙。但這也不是說違法性繼承的發(fā)生完全取決于法官的個(gè)案判斷。實(shí)體法依然為平衡行政程序、個(gè)人權(quán)利之間提供了直接依據(jù)。實(shí)體法上涉及違法性繼承的具體行政關(guān)系包含：依據(jù)—結(jié)果、前提—結(jié)果、事實(shí)要件—結(jié)果。救濟(jì)法上，需要考量訴訟制度是否為先行行為提供了必要救濟(jì)，法的安定性與個(gè)案實(shí)質(zhì)正義的協(xié)調(diào)，行政過程的效率與階段性利益的保護(hù)?！?1〕參見前注〔8〕，成協(xié)中文。

而采取純粹訴訟法視角的觀點(diǎn)，則主張我國(guó)可以采用區(qū)分合法與有效的觀點(diǎn)解釋公定力。由此，行政行為的違法性繼承不再是行政行為公定力的例外。此前實(shí)體法視角的討論，對(duì)于解釋違法性繼承毫無意義。制度上存在阻斷先行、后續(xù)行為的起訴期限，實(shí)質(zhì)在于維持超過起訴期限的行政行為的穩(wěn)定性。違法性繼承則意味著，對(duì)先行行為穩(wěn)定性的僭越。由此，繼承與否轉(zhuǎn)而成為法院在個(gè)案中裁量的問題，要在法的安定性和權(quán)利保護(hù)必要性之間做出選擇。

四、指導(dǎo)案例88 號(hào)的進(jìn)路：新類型的違法性繼承

在我國(guó)，行政行為違法性繼承的問題，從最廣義、廣義到狹義、最狹義都有涉及。上述學(xué)說和案例表明，問題場(chǎng)景的差別，直接影響了違法性繼承障礙，從而不同問題域的違法性繼承在判斷標(biāo)準(zhǔn)、法理依據(jù)上都有區(qū)別。因此，對(duì)于個(gè)案的討論，首先需要明晰違法性繼承所處的問題場(chǎng)景。

（一）指導(dǎo)案例88 號(hào)的問題場(chǎng)景及繼承障礙

指導(dǎo)案例88 號(hào)，如本文第一部分所述，存在法定的先后關(guān)系，并且先后關(guān)系因?yàn)橄刃行袨榻?jīng)過起訴期限而被阻斷，由此落入行政行為違法性繼承的問題域。結(jié)合先行行為的狀態(tài)，P1 是行政決定并且原告起訴P2 時(shí)，P1 已經(jīng)過了起訴期限，本案對(duì)應(yīng)的是狹義、最狹義的違法性繼承問題域。

在此問題域內(nèi)，此前“夏善榮案”的審理法院采用了違法性阻斷的立場(chǎng)。而本案則相反，裁判理由的思路是先行行為違法導(dǎo)致后續(xù)行為違法，裁判要旨對(duì)此作了必要的修正。要旨三僅以先行行為違法為由，撤銷后續(xù)行為。從處理方式上看，指導(dǎo)案例88 號(hào)開創(chuàng)了最狹義違法性繼承在我國(guó)適用的空間。

在狹義和最狹義的違法性繼承問題域下，先行行為經(jīng)過起訴期限，切斷了兩者在行政訴訟中一并救濟(jì)的可能。制度上的阻斷為違法性繼承的發(fā)生帶來了障礙。“夏善榮案”表明先行行為的公定力是阻礙繼承發(fā)生的要素。此外，學(xué)者們還主張先行行為的形式確定力、先行行為的安定性，同樣構(gòu)成違法性繼承的障礙。以上提示的繼承障礙，在指導(dǎo)案例88 號(hào)中有哪些表現(xiàn)呢？

1.先行行為的公定力不是違法性繼承的障礙

我國(guó)語境下，曾經(jīng)以推定合法有效來解釋公定力的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)，如今有所松動(dòng)。部分學(xué)者在批判此觀點(diǎn)的基礎(chǔ)上，嘗試以“合法—有效”區(qū)分的觀點(diǎn)解釋公定力。部分學(xué)者甚至拋棄了行政決定的公定力轉(zhuǎn)而引入德國(guó)的存續(xù)力。〔42〕參見章劍生：《現(xiàn)代行政法基本理論》，法律出版社2014 年版，第290-291 頁(yè)。司法實(shí)踐中，較多案例依然采用推定合法有效的觀點(diǎn)，也有案例淡化了推定合法的要素。〔43〕比如在“如皋市金屬冷拉型材有限公司與如皋市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局行政許可案”中，法院認(rèn)為：“人民法院在對(duì)房屋拆遷復(fù)合行政行為的行政案件進(jìn)行合法性審查時(shí)，對(duì)整個(gè)拆遷行政行為的合法性進(jìn)行的全面審查，涉及其他機(jī)關(guān)的行政審批行為的，應(yīng)當(dāng)對(duì)該前置行政行為的合法性一并進(jìn)行審查”，本案法院就沒有考慮先行行為的公定力，參見浙江省寧波市中級(jí)人民法院行政裁定書（2013）浙甬行終字第2 號(hào)；而在“張殿珍訴、潘學(xué)明訴光山縣發(fā)改委建設(shè)項(xiàng)目立項(xiàng)批復(fù)案”中，法院明確指出，“雖然土地交書對(duì)于被訴批復(fù)而言是在先的行政行為之一，但其做出后具有公定力和確定力。在該確認(rèn)書被依法撤銷前，其仍然具有法律效力”，參見河南省潢川縣人民法院行政判決書（2014） 潢行初字第5 號(hào)。在公定力的學(xué)說、案例相對(duì)混亂的背景下，還需個(gè)案分析，指導(dǎo)案例88 號(hào)采取的是哪種公定力的解釋，是否構(gòu)成違法性繼承的障礙。

要旨二表明，需要對(duì)有效期的事實(shí)狀態(tài)和法律評(píng)價(jià)加以區(qū)分。由此，法院肯定了附有效期的先行許可的效力。盡管不可以倒果為因地認(rèn)為，此案確認(rèn)先行行為違法就是對(duì)公定力合法與有效區(qū)分的解釋，但至少要旨二已經(jīng)呈現(xiàn)了這種傾向，即是否有效與是否合法是兩個(gè)層面的東西，不可混用。

2.先行行為的形式確定力不是違法性繼承的障礙

按照學(xué)界對(duì)于行政決定效力的一般看法，行政決定經(jīng)過起訴期限具有形式確定力。〔44〕參見前注〔13〕，姜明安書，第200 頁(yè)。多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，形式確定力指向先行行為的不可訴請(qǐng)撤銷，而非不能在后續(xù)行為的撤銷訴訟中爭(zhēng)議先行行為違法。因而，不可爭(zhēng)訟并不構(gòu)成違法性繼承的障礙。

至于指導(dǎo)案例88 號(hào)提示的觀點(diǎn)呢？如前所述，裁判理由、要旨都沒有表明先行行為所受的制度障礙，更無從談起此種情形是否構(gòu)成違法性繼承的障礙。本案中，先行行為經(jīng)過起訴期限，具有形式確定力。筆者以為，可以采納學(xué)界的觀點(diǎn)，形式確定力只與先行行為的不可訴請(qǐng)撤銷性相連，并不限制法院在后續(xù)行為的訴訟中對(duì)于先行行為的合法性審查。

3.違法性繼承處在權(quán)利保護(hù)與法的安定性的權(quán)衡中

前兩部分的論證先行行為經(jīng)過起訴期限具有形式確定力，其實(shí)是為了確保行為背后法的安定性。多位學(xué)者指出，行政決定的效力支撐著法秩序的穩(wěn)定。多階段行政程序就是借由每一階段法效力的穩(wěn)定性，串聯(lián)起完整的行政過程，以此提高行政活動(dòng)整體的可預(yù)測(cè)性。違法性繼承，固然不與公定力、形式確定力相抵觸，但是允許當(dāng)事人對(duì)已過起訴期限的行為，爭(zhēng)議合法性并由法院確認(rèn)違法的做法，動(dòng)搖了先行行為的安定性，從而影響整個(gè)行政環(huán)節(jié)的穩(wěn)定?！?5〕參見夏新華、謝廣利：《論關(guān)聯(lián)行政行為違法性繼承的司法審查規(guī)則》，載《行政法學(xué)研究》2017 年第6 期；參見前注〔8〕，成協(xié)中文。但是，法的安定性并不是法律的唯一價(jià)值。為了防止行政機(jī)關(guān)運(yùn)用多階段行政程序?qū)⒓姞?zhēng)分而劃之的危險(xiǎn)，而可能侵害當(dāng)事人權(quán)利，允許這一問題域下違法性繼承的存在，這無疑表明，在法的安定性和當(dāng)事人權(quán)利保護(hù)之間，法院選擇了后者。

指導(dǎo)案例88 號(hào)提示的觀點(diǎn)，可以結(jié)合本案法定的先后關(guān)系具體分析。如前所述，先行行為有效期屆滿，后續(xù)行為以此為前提展開活動(dòng)。就法的一般規(guī)范而言，這種先后關(guān)系不太常見。因?yàn)楹罄m(xù)行為是以先行行為失去法效力為前提，如果兩個(gè)行為沒有正好指向同一對(duì)象，則無法構(gòu)成法定的先后關(guān)系。從而，P1、P2 之間并不屬于法律預(yù)先明確規(guī)范的先后關(guān)系。嚴(yán)格來說，本案甚至不屬于多階段行政決定或者多階段行政程序?！?6〕參見李建良：《論多階段行政處分與多階段行政程序之區(qū)辨——兼評(píng)最高行政法院 96 年度判字第1603 號(hào)判決》，載《中研院法學(xué)期刊》 2011 年第 9 期。與此相對(duì)，行政許可的實(shí)踐中，此類行為較為常見。期限屆滿，對(duì)于行政許可而言，意味著法效力的自動(dòng)喪失，相應(yīng)地，當(dāng)事人喪失許可資質(zhì)。考慮到經(jīng)驗(yàn)、對(duì)相對(duì)人信任、市場(chǎng)管理等法外因素，行政機(jī)關(guān)在進(jìn)行同類新的許可時(shí)，往往會(huì)對(duì)此前擁有資質(zhì)、許可權(quán)的人予以同等條件下的優(yōu)先考慮，或者繼續(xù)把許可權(quán)利賦予同一行為對(duì)象，〔47〕參見倪洪濤：《論行政特許延續(xù)的阻卻》，載《行政法學(xué)研究》2018 年第1 期。從而確保先行行為法效力喪失的安定。與先行行為法效力喪失密切相關(guān)的是行政許可的有效期限。本案爭(zhēng)議P1 有效期的合法性，觸及了法的安定，從而可能影響下一階段P2。

（二）要旨提煉的繼承標(biāo)準(zhǔn)及法理依據(jù)

公定力、先行行為經(jīng)過起訴期限不可爭(zhēng)訟，都不是本案的繼承障礙，那么，繼承也無需以跨越這些障礙為依據(jù)。但是，先行行為經(jīng)過起訴期限，穩(wěn)定的P1—P2 聯(lián)系已形成。此時(shí)，法院審查確認(rèn)P1 行為違法，動(dòng)搖了行為之間法的安定。違法性繼承的發(fā)生表明在權(quán)衡權(quán)利保護(hù)和確保行為法的安定性之間，法院更加注重當(dāng)事人的權(quán)利保護(hù)。

1.實(shí)體法依據(jù)：以先行許可法定有效期屆滿為先行—后續(xù)行為的連接類型

本案法定的先后關(guān)系以當(dāng)事人為紐帶，以P1 到期為P2 的行為前提。從法定的先后連接上，與先前司法案例和學(xué)理提煉的行為關(guān)系均不同。它既不是“沈希賢案”提示的法律要件與結(jié)果關(guān)系，也不同于有學(xué)者類型化的前提—結(jié)果、依據(jù)—結(jié)果、法律要件—結(jié)果的關(guān)系，更不同于有學(xué)者抽象的先后行為具有“目的—手段”的一致性。

如前所述，法定的有效期表明法律預(yù)先劃定了個(gè)人利益、公共利益的平衡范圍：有效期內(nèi)，相對(duì)人經(jīng)營(yíng)許可的合法權(quán)益受到法律保護(hù)；有效期屆滿，行為失效，相對(duì)人經(jīng)營(yíng)權(quán)喪失，有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的第三人得以通過新的許可獲得權(quán)利。對(duì)行政機(jī)關(guān)來說，合法的作出行政許可的法定有效期，才能發(fā)揮規(guī)范預(yù)先設(shè)定的協(xié)調(diào)功能。針對(duì)行政許可法定有效期的違法行為，不論實(shí)體違法還是程序違法，都打破了規(guī)范設(shè)定的協(xié)調(diào)機(jī)制，可能損害行政相對(duì)人、第三人的權(quán)利。

回到先行—后續(xù)行為的連接上，先行許可行為與后續(xù)許可行為之間恰恰正是以先行行為法定的有效期屆滿為前提。一方面，承認(rèn)先行—后續(xù)行為法定的連接關(guān)系，正是維持先行—后續(xù)行為法效力的穩(wěn)定；另一方面，行政機(jī)關(guān)就先行許可法定有效期的違法行為，又與規(guī)范預(yù)先設(shè)定的平衡機(jī)制相左。法的安定性已為法定的連接關(guān)系確認(rèn)，有鑒于此，違法性繼承與否的權(quán)衡天平無需向法的安定性傾斜。違法繼承通過確認(rèn)先行行為法定期限違法的方式，“重申”法定有效期的規(guī)范作用，保護(hù)相對(duì)人（有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系第三人）的權(quán)利。

本案對(duì)應(yīng)程序違法的情形，此時(shí)，以形式確定力為基礎(chǔ)維系P1 法效力喪失的穩(wěn)定，破壞了法定有效期在個(gè)人權(quán)利、公共利益之間穩(wěn)定的協(xié)調(diào)作用。具體而言，行政機(jī)關(guān)作出先行許可時(shí)，未明確告知相對(duì)人許可的有效期，程序違法實(shí)質(zhì)損害了協(xié)調(diào)機(jī)制一端的相對(duì)人的合法權(quán)利。因而，違法性繼承的發(fā)生，正是對(duì)這一協(xié)調(diào)機(jī)制的糾正。

2. 行政訴訟法的考量：個(gè)人權(quán)利充分救濟(jì)的必要

要旨三采用了違法性繼承的處理方法，卻和要旨二相矛盾。最高人民法院如此表達(dá)的原因，此時(shí)揭開了答案。實(shí)體法為違法性繼承的發(fā)生提供了權(quán)衡依據(jù)，要旨三還揭示了行政訴訟法的考慮。

就先行行為P1 來說，結(jié)合原告的訴求，《行政訴訟法》沒有單獨(dú)針對(duì)行政許可有效期的救濟(jì)渠道。具體而言，行政許可法定的有效期是行政許可內(nèi)容的一部分，隨許可一同存在，因?yàn)橛行谠趦?nèi)容上與許可無法完全分離，當(dāng)事人只能以行政許可整體提起訴訟。

從P1、P2 的關(guān)聯(lián)來看，由于行政機(jī)關(guān)沒有履行法定明確的告知義務(wù)，本案當(dāng)事人誤將未告知等同于沒有有效期。以相對(duì)人的視角觀察P1、P2，就會(huì)得出要旨三“行政機(jī)關(guān)作出P1 時(shí)未告知期限，事后以到期為由終止相對(duì)人合法許可權(quán)益的”的判斷。進(jìn)一步說，其一，當(dāng)事人無法預(yù)測(cè)被告以P1 有效期屆滿為由進(jìn)行P2；其二，當(dāng)事人對(duì)P2 產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，以為P2 是對(duì)當(dāng)事人基于P1 取得權(quán)利的違法剝奪。訴訟法對(duì)P1 權(quán)利救濟(jì)并不充分，當(dāng)事人只能在P2 的關(guān)聯(lián)訴訟中尋求救濟(jì)。

可見，從訴訟法的角度，違法性繼承的發(fā)生，正是法院在個(gè)案權(quán)衡——法的安定性和當(dāng)事人權(quán)利保護(hù)中，更加關(guān)注當(dāng)事人權(quán)利救濟(jì)的充分性。換言之，如果訴訟法沒有對(duì)當(dāng)事人就先行行為的侵害提供充分救濟(jì)，那么需要違法性繼承通過確認(rèn)先行行為違法的方式“矯正”。要旨三揭示了兩點(diǎn)先行行為救濟(jì)不充分的考量因素：其一，《行政訴訟法》沒有為原告訴請(qǐng)的先行行為提供充分的救濟(jì)渠道；其二，因行為機(jī)關(guān)的因素導(dǎo)致原告無法及時(shí)訴請(qǐng)。

五、結(jié)語

將行政行為的違法性繼承置于特定的問題場(chǎng)景中，可能會(huì)發(fā)生阻礙繼承的重重障礙，因而，行政行為的違法性繼承也并非當(dāng)然發(fā)生。依據(jù)我國(guó)《行政訴訟法》的規(guī)定，日本行政法學(xué)理上最廣義、廣義、狹義、最狹義的四層違法性繼承問題，在我國(guó)都有存在的可能。

最廣義的違法性繼承，不論學(xué)說還是權(quán)威案例，都認(rèn)可這一問題域下適用違法性繼承的可能。那么，違法性繼承的障礙與繼承的標(biāo)準(zhǔn)是什么？以集中討論的公報(bào)案例“沈希賢案”為例，法院以確認(rèn)先行行為違法的方式肯定違法性繼承，卻沒有給出繼承發(fā)生的理由。學(xué)界就繼承理由的討論尚存爭(zhēng)議。繼承發(fā)生的判斷標(biāo)準(zhǔn)也有兩種觀點(diǎn)：第一，先行與后續(xù)行為在“目的—手段”上一致且由不同行政機(jī)關(guān)作出，具備此種特質(zhì)，則以公定力的例外承認(rèn)違法性繼承；第二，除了考慮先行與后續(xù)行為的關(guān)系還需考慮《行政訴訟法》是否為當(dāng)事人就先行行為提供救濟(jì)渠道。

廣義的違法性繼承，不論學(xué)說還是案例，都對(duì)這一問題域下適用違法性繼承的可能存在較大質(zhì)疑。有關(guān)繼承發(fā)生的障礙與判斷標(biāo)準(zhǔn)沒有延伸討論。與之相對(duì)，指導(dǎo)案例88 號(hào)提示了狹義和最狹義的違法性繼承問題場(chǎng)景。學(xué)界傾向于認(rèn)為，先行行為的公定力和形式確定力以及法的安定性原則，會(huì)為違法性繼承的發(fā)生設(shè)置障礙。本案裁判要旨的觀點(diǎn)是：先行行為的公定力和形式確定力只與行為效力相關(guān)，與先行行為的合法性無涉，故而違法性繼承轉(zhuǎn)換為個(gè)人權(quán)利保護(hù)與法的安定性的權(quán)衡問題。對(duì)此，學(xué)界提供兩種判斷思路：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，違法性繼承只是訴訟層面法院對(duì)個(gè)人權(quán)利救濟(jì)與法定安定性的權(quán)衡；另一種觀點(diǎn)則主張，違法性繼承與否除了訴訟層面的考量，還要有實(shí)體法上的依據(jù)。與此相對(duì)，指導(dǎo)案例88 號(hào)認(rèn)可違法性繼承的理由與學(xué)界觀點(diǎn)不盡相同。其一，實(shí)體法與訴訟法并行的判斷，表明違法性繼承并不是行政訴訟法特有的問題；其二，以先行許可法定有效期屆滿為先行—后續(xù)行為的類型，開創(chuàng)了違法性繼承適用新行為關(guān)系的空間。具體而言，裁判要旨提煉的判斷標(biāo)準(zhǔn)是：第一，實(shí)體法層面，當(dāng)先行—后續(xù)行為以先行行為法定的有效期屆滿為連接點(diǎn)，先行行為的違法情形又指向法定的有效期。在確保先行行為有效期發(fā)揮正常法效力的基礎(chǔ)上，違法繼承通過確認(rèn)先行行為法定期限程序違法的方式，“重申”法定有效期的規(guī)范作用，保護(hù)許可相對(duì)人合法權(quán)益。第二，訴訟法層面，行政行為的違法性繼承是法院對(duì)先行行為救濟(jì)不充分，而在后續(xù)行為的訴訟中對(duì)當(dāng)事人的“積極回應(yīng)”。如果訴訟法沒有對(duì)當(dāng)事人就先行行為的侵害提供充分救濟(jì)，那么需要違法性繼承通過確認(rèn)先行行為違法的方式加以“矯正”。