張烜東

一、問題的提出

近年來,許多購買者為了規(guī)避房屋限購政策、減少稅款或者享受優(yōu)惠等目的,而借用他人的名義購買房屋并辦理產(chǎn)權登記手續(xù)?！?〕借名買房所涉及的情形很多,有的因違背國家政策、損害公共利益等原因導致合同無效。本文所探討的僅限于不存在脫法行為的借名買房的情形。其中,借用他人名義購房之人為借名人,而登記名義人為出名人?！?〕為了表述的便利,行文中的借名人常替之以真實權利人,出名人常替之以登記名義人。在借名買房的場合,房屋的購置款由借名人實際支付,并且一般由其對房屋進行實際占有、使用和收益。而出名人僅是登記于不動產(chǎn)登記簿之人,并沒有實際出資。如此一來,就出現(xiàn)了產(chǎn)權登記與房屋的真實權利人不一致的現(xiàn)象。雖然借名人和出名人之間往往會通過訂立借名合同,對房屋的權屬作出明確約定,但是實踐中出名人違背約定擅自處分房產(chǎn)的現(xiàn)象并不鮮見,進而引發(fā)了糾紛。由于借名買房糾紛所涉及的法律關系復雜,司法實踐中各法院對此類案件之處理分歧較大。歸結起來,主要有兩種處理觀點:第一種觀點認為,出名人處分房產(chǎn)的行為屬于無權處分,故只有在滿足了善意取得的條件之后,買受人方可取得房屋所有權。例如,在“韓利祥與韓玉娟所有權確認糾紛”一案中,淄博市周村區(qū)人民法院認為:“不動產(chǎn)登記只具有推定的效力,涉案房屋由原告出資購買,購房手續(xù)及產(chǎn)權證亦由原告保管,因此原告應為案涉房產(chǎn)的實際所有權人。被告將房產(chǎn)出售予第三人,屬于無權處分。第三人雖出于善意購買該房屋,但因產(chǎn)權轉移尚未完成,不能構成善意取得。”〔3〕參見“韓利祥、李美含等與韓玉娟所有權確認糾紛案”,淄博市周村區(qū)人民法院(2017) 魯0306 民初2750 號民事判決書。第二種觀點則認為,出名人作為登記名義人,其對房屋的處分當然屬于有權處分,買受人不必借助善意取得制度即可繼受取得房屋的所有權。例如,在“李書儉確認合同效力糾紛”一案中,北京市第一中級人民法院在裁判書中寫道:“出名人出售的是登記在自己名下的房屋,是有權處分而并非無權處分。借名人應當預見將房產(chǎn)登記在出名人名下的風險。且購房前看房并非買房的必經(jīng)手續(xù),買受人可以取得房屋的所有權。”〔4〕參見“李書儉確認合同效力糾案”,北京市第一中級人民法院(2017) 京01 民再93 號民事判決書。這兩種不同的裁判思路最終將會導向不同的裁判結果,進而出現(xiàn)同案不同判之現(xiàn)象,損害司法的公正性。因此,有必要分析分歧其產(chǎn)生的原因,以期在理論上達成共識,并助益于司法實踐。具體而言,包括以下幾方面的內容:第一,無權處分的認定問題。在不動產(chǎn)交易中,何為無權處分?在不動產(chǎn)以登記作為物權變動的生效要件的情況下,出名人因登記而成為房屋名義上的“所有權人”,那么其是否也享有對房屋的處分權?對此問題之解答,涉及我國對不動產(chǎn)物權變動的模式選擇問題以及不動產(chǎn)登記的法律意義。第二,在出名人違背合同約定,擅自處分房屋時,買受人的“善意”標準該如何把握?是單純以不動產(chǎn)登記簿的公示狀態(tài)為準,還是需要課以其他注意義務?買受人的善意認定時點與動產(chǎn)交易有何區(qū)別?受讓不動產(chǎn)應理解為申請登記之時抑或登記完成之時?第三,在善意取得制度中,真實權利人與買受人的利益分屬兩個不同的陣營。善意的買受人依據(jù)登記這一權利外觀而獲得法律的保護,真實權利人因此喪失標的物所有權,這無疑體現(xiàn)了法律更加青睞于對交易安全的保護。但是買受人取得標的物所有權僅需其自身符合法律規(guī)定的相關要件即可,還是另需來自真實權利人的歸責性的支持方更具正當性?這涉及財產(chǎn)的靜態(tài)安全與動態(tài)安全的平衡問題,不可謂不重要。下文將圍繞這些問題,對借名買房中的善意取得適用問題展開分析。

二、無權處分的認定

沒有無權處分,就沒有善意取得。因此,無權處分的認定問題,是本文研究的起點。《民法典》第311 條規(guī)定:“無處分權人將不動產(chǎn)或者動產(chǎn)轉讓給受讓人的,所有權人有權追回;除法律另有規(guī)定外,符合下列情形的,受讓人取得該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權:(一) 受讓人受讓該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)時是善意;(二) 以合理的價格轉讓;(三) 轉讓的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)依照法律規(guī)定應當?shù)怯浀囊呀?jīng)登記,不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人……”可見,《民法典》延續(xù)了《物權法》106 條的規(guī)定,維持了不動產(chǎn)可以適用善意取得的規(guī)定,且在體例安排上,仍將之與動產(chǎn)善意取得置于同一條文之中。按照法條的文義,不動產(chǎn)善意取得的發(fā)生,一般需要滿足無處分權人處分不動產(chǎn)、受讓人的善意、合理的轉讓價格以及已經(jīng)辦理了移轉登記四個要件?？梢?無權處分的認定,是善意取得制度可否適用的前提條件。然而在不動產(chǎn)交易中,如何認定無權處分?以借名買房為例,出名人受借名人之托,成為不動產(chǎn)法律意義上的“所有權人”。若出名人未經(jīng)借名人同意,擅自處分不動產(chǎn)的,是否構成無權處分?因為我國的不動產(chǎn)物權變動以登記作為生效要件,因此即有學者認為,“在借名登記的情況下,出名人因在登記機構辦理了登記手續(xù)而取得房屋所有權,其為真實的不動產(chǎn)權利人,對不動產(chǎn)的處分當屬有權處分。借名人與出名人的內部買房約定,不能對抗合同以外的第三人?！薄?〕參見程嘯:《不動產(chǎn)登記簿的權利事項錯誤與不動產(chǎn)善意取得》,載《法學家》2017 年第2期,第50 頁。此觀點顯然把登記直接視為所有權的“來源”,在認定登記名義人為所有權人之后,進而肯定其對標的物的處分權,從而否定善意取得的適用空間。筆者認為,此觀點值得商榷。若第三人可因登記而取得對不動產(chǎn)的處分權,那么其亦可因占有而取得對動產(chǎn)的處分權,這顯然混淆了作為物權變動的原因行為與交付(或登記) 的事實行為,不符合物權變動的基本法理。

(一) 登記與原因行為

登記作為一種公示手段,主要目的在于保護交易安全而非創(chuàng)設權利。《民法典》第216 條第1 款規(guī)定,不動產(chǎn)登記簿是物權歸屬和內容的根據(jù)。在民法理論上一般稱之稱為權利正確性推定原則,〔2〕黃薇:《中華人民共和國民法典物權編釋義》,法律出版社2020 年版,第22 頁。其本質是在訴訟中對當事人的證明責任進行分配,與實體權利的歸屬并無直接關聯(lián)。從物權變動的角度觀之,因為我國采取的是“債權形式主義”,只有“原因行為”(債權合意)配合登記才能發(fā)生不動產(chǎn)物權變動的效果。登記作為不動產(chǎn)物權變動中的最后一個步驟,雖為物權變動的生效要件,但其本身并非賦權行為,作為“原因行為”的債權合意才是物權變動效力的來源?！?〕參見郭明瑞:《關于物權法公示公信原則諸問題的思考》,載《清華法學》2017 年第2 期,第33 頁。最高人民法院關于適用《中華人民共和國物權法》若干問題的解釋(一) (法釋〔2016〕 5 號,以下簡稱《物權法解釋一》) 第2 條規(guī)定:“當事人有證據(jù)證明不動產(chǎn)登記簿的記載與真實權利狀態(tài)不符、其為該不動產(chǎn)物權的真實權利人,請求確認其享有物權的,應予支持?！贝艘?guī)則即旨在矯正“債權形式主義”之下單純以不動產(chǎn)登記作為物權確權根據(jù)的問題?！?〕孫憲忠:《〈物權法司法解釋(一) 〉 與交易中的物權確認規(guī)則》,載《法律適用》2016 年第11 期,第54 頁。這一思想在執(zhí)行領域也得到了法院的支持。江蘇省高級人民法院于2015 年7 月發(fā)布的《執(zhí)行異議之訴案件審理指南》第19 條規(guī)定:“人民法院針對登記在被執(zhí)行人名下的房屋實施強制執(zhí)行,案外人以其與被執(zhí)行人存在借名登記關系,其系房屋實際所有權人為由,請求對該標的物停止執(zhí)行并確認所有權的,原則上不予支持。但是案外人有充分證據(jù)證明被執(zhí)行人只是名義產(chǎn)權人、案外人才是真正產(chǎn)權人,且不違反國家利益、社會公共利益的除外?！闭蛉绱?不動產(chǎn)物權變動的原因行為無效或者被撤銷的,不動產(chǎn)物權即使辦理了登記也會被撤銷。相反,如果原因行為有效,登記因程序違法被撤銷的,權利人仍可要求對方當事人繼續(xù)履行原因行為所設定的義務,協(xié)助辦理登記手續(xù)并獲得不動產(chǎn)物權?？梢?相對于債權合意的基礎地位而言,不動產(chǎn)登記具有從屬性。只有當?shù)怯浀闹赶蚺c債權合意的指向一致時,才會產(chǎn)生正確的實體法效果。

因為在債權形式主義之下,登記被視為履行合同的事實行為,無需作成獨立的物權合意,因此在借名買房中,登記的指向顯然為登記簿所載之人,即出名人。那么債權合意的指向為誰呢?在此需要考察達成債權合意的雙方當事人。根據(jù)房屋買賣合同訂立主體的不同,借名買房可以進一步區(qū)分為兩種情形:一是出名人僅提供購房所需的相關材料,訂立合同和辦理登記等事宜皆由借名人為之。二是出名人除了提供購房所需材料之外,還受借名人之托辦理上述其他事宜,而借名人僅提供購房資金。因此,買賣合同的主體可能為出賣人與借名人,也可能為出賣人與出名人。在第一種情形下,債權合意在出賣人與借名人之間達成當屬無疑。在第二種情形下,債權合意是否在出賣人與出名人之間達成呢?此時需要考察雙方當事人的意思表示。就出名人而言,其雖作為合同締約方,但是并無購買房屋的意思表示。對于出賣人而言,其當然有出售房屋的意思表示,但其追求的只是交易結果的達成,一般而言并不會在意合同的締約方是誰。因此,出賣人讓與房屋的意思表示應理解為借助出名人向借名人作出,并與借名人購買房產(chǎn)的意思表示達成合意。〔1〕參見楊代雄:《借名購房及借名登記中的物權變動》,載《法學》2016 年第8 期,第34～35頁。因此,雖然登記的指向為出名人,但是債權合意的指向卻為借名人。所以在登記指向與債權合意的指向發(fā)生偏差的情況下,出名人因為缺少了原因行為的支持,并不能僅憑借登記而取得不動產(chǎn)所有權。

在比較法上,確有將登記視為權利本身的例子,典型者如《德國民法典》第892 條。〔2〕本條規(guī)定:“為有利于根據(jù)法律行為取得一項權利或者取得該項權利上的權利的人,土地登記簿中所記載的內容應視為是正確的,對其正確性提出的異議已進行登記的或者取得人明知其為不正確的除外。權利人為了特定人的利益而限制其處分已登記于土地登記簿中的權利的,該項限制僅在土地登記簿中有明顯記載或者為權利取得人所明知時,始對權利取得人發(fā)生效力?！薄叭〉脵嗬麘?shù)怯浀?權利取得人知悉前款事實的時間以提出登記申請的時間為準,根據(jù)第873 條的規(guī)定所必需的協(xié)議是在以后簽訂時,以協(xié)議成立時間為準?！钡紫?德國的物權變動模式采取的是物權形式主義,登記是一個物權行為,需要一個獨立于買賣合同的合意,且不受原因行為無效的影響,從而有別于我國的債權形式主義。其次,不同于《民法典》物權編第216 條的程序性推定功能,第892 條作為實體法規(guī)范,直接將登記的權利視為權利本身,〔1〕鮑爾、施蒂爾納:《德國物權法》(上冊),法律出版社2004 年版,第489 頁。具有絕對的公信力,登記名義人即為真正的所有權人。而按照我國目前關于不動產(chǎn)登記的規(guī)則設計,體現(xiàn)的只能是登記的相對公信力。因為登記公信力的強弱與登記信息能否準確反映不動產(chǎn)的權屬狀態(tài)密切相關。要保證登記具有高度的公信力,登記機構就應當對當事人提交的材料進行實質審查?！?〕即登記機構要審查材料所反映的法律事實是否真實、合法、有效,尤其是要對導致權利變動的法律事實的真實性、合法性加以審查。參見梅瑞琦:《不動產(chǎn)登記公信力制度基礎研究——兼論我國登記制度構建》,載《河南財經(jīng)政法大學學報》2015 年第4 期,第89～90 頁。而礙于登記機構自身的權限和審查能力的限制,一般認為,對于當事人的申請材料,只能遵循以形式審查為主、實質審查為輔的原則?！?〕參見尹飛:《不動產(chǎn)登記行為的性質及其展開——兼論民法典編纂中不動產(chǎn)登記制度的完善》,載《清華法學》2018 年第2 期,第54 頁。這決定了我國的不動產(chǎn)登記所表現(xiàn)的只能是一種不完全的公信力,即相對公信力?！?〕參見劉貴祥:《論無權處分和善意取得的沖突和協(xié)調——以私賣夫妻共有房屋時買受人的保護為中心》,載《法學家》2011 年第5 期,第104 頁。因此,在我國現(xiàn)行法下,無法是從物權的變動模式觀之,抑或從登記的公信力觀之,都無法將登記名義人等同于真實的所有權人。

(二) 無權處分:登記與原因行為的偏離

可見,在借名買房中,正是因為登記與真實的債權合意發(fā)生了偏差,使登記名義人與真實權利人一分為二,造成了“登記錯誤”的結果,〔5〕不動產(chǎn)登記錯誤包括權利主體錯誤與權利內容錯誤,限于本文的主題,此處僅探討權利主體登記錯誤。進而導致了無權處分的發(fā)生。質言之,登記錯誤是不動產(chǎn)善意取得制度的適用前提。但登記名義人究竟屬于完全無處分權或是處分權受限,應該根據(jù)登記錯誤的類型來決定?！?〕①A 公司通過拍賣取得了B 公司被法院強制執(zhí)行的一套房屋但未辦理登記。C 公司與法院執(zhí)行局法官合謀偽造拍賣成交確認書與法院的協(xié)助執(zhí)行通知書,將房屋登記在了C 公司名下,此時C 公司對于房屋完全無處分權;②登記機構將A、B 共有的房屋登記為A 單獨所有,此時A 對于共有的房屋的處分權受限。參見程嘯:《不動產(chǎn)登記法研究》,法律出版社2018 年版,第313～314 頁。

其實,在不動產(chǎn)交易中,導致登記錯誤的情形很多,并不限于借名買房的情況。有因登記機構的疏漏造成的,也有因登記機構與第三人合謀改變真實登記樣態(tài)的,也有許多是當事人“自愿”將不動產(chǎn)登記在他人名下。例如真正權利人借用他人名義進行登記、共有的不動產(chǎn)只以一人的名義進行登記等。借名登記即屬于其中的一種常見情形,其與夫妻之間的房產(chǎn)登記較為相似,實踐中夫妻共有的房產(chǎn)大多只登記在夫妻一方名下。即登記都反映了當事人的真實意愿,但登記簿上所載,卻并未正確反映不動產(chǎn)的權利狀態(tài)。就此有學者認為,夫妻共有房屋登記在一方名下是夫妻意思自治的結果,不屬于當事人提供虛假資料導致的登記錯誤,也不屬于登記機構自身的原因所致,但也屬于登記瑕疵,發(fā)生登記錯誤的法律后果?！?〕參見孫若軍:《論我國不動產(chǎn)善意取得制度的完善——以遏制夫妻共有房屋被一方擅自處分為視角》,載《浙江工商大學學報》2013 年第3 期,第48 頁。除了當事人的因素之外,就事實層面而言,我國的不動產(chǎn)登記制度雖然趨于完善,但是仍存在其不可克服的缺陷。例如:不動產(chǎn)買賣合同的訂立與辦理過戶登記之間往往存在一定的時間間隔。在此期間,買受人雖已實際占有房屋,但不動產(chǎn)卻尚未完成權屬變更登記;又如不動產(chǎn)買賣合同被撤銷,而登記尚未變更;被繼承人死亡,遺產(chǎn)即刻發(fā)生物權變動,但繼承登記必然滯后于該物權變動,因此在辦理變更登記之前,登記錯誤將持續(xù)存在。此時只要登記的權利被處分,無權處分即現(xiàn)實發(fā)生。就此有學者將登記錯誤總結為:登記錯誤是指登記沒有真實表明不動產(chǎn)物權狀況,在權利與外觀之間出現(xiàn)偏離的現(xiàn)象。真實權利的判斷,要從當事人以發(fā)生物權變動為目的的實體法意思表示中去尋找,登記狀態(tài)與該意思表示內容相符的,方為正確。〔2〕常鵬翶:《善意取得的中國問題——基于物權法草案的初步分析》,載張雙根等主編:《中德私法研究》(第2 卷),北京大學出版社2006 年版,第69 頁。筆者贊同此觀點,即對于登記錯誤的理解,不應局限于因登記機構的疏漏而導致的登記與實情不一致的情況,而應作擴大解釋,凡是登記簿上所載與真實權利狀況不一致的,皆為錯誤。

那么,在錯誤登記的情況下,究竟誰享有對不動產(chǎn)的處分權?筆者認為,出名人與借名人都是無權處分人。對于出名人而言,其雖為登記名義人,但因登記與原因行為的偏差且受到借名合同的約束,〔3〕在陳林榮與成都市青白江區(qū)普澤小額貸款有限公司案外人執(zhí)行異議之訴一案一審民事判決書中,成都市青白江區(qū)人民法院認為,雖然涉案房產(chǎn)登記在黃磊、芮雪名下,但黃磊、芮雪違反《借名購房合同》的約定將該房屋抵押給普澤公司,構成無權處分。參見“陳林榮與成都市青白江區(qū)普澤小額貸款有限公司案外人執(zhí)行異議案”,成都市青白江區(qū)人民法院(2019) 川0113 民初3579 號民事判決書。因此仍沒有處分權限。有學者認為,當出名人向第三人轉讓房產(chǎn)時,對于借名人而言,屬于無權處分;但對于第三人而言,是有權處分。有權處分和無權處分,是針對不同的當事人而言的?！?〕參見趙秀梅、尹小鷺:《不動產(chǎn)善意取得中無權處分認定研究》,載《北京理工大學學報(社會科學版)》2018 年第6 期,第121 頁。筆者認為,第三人因不動產(chǎn)登記而信賴出名人的處分行為為有權處分不能作為出名人是否享有處分權的判斷標準。分析善意取得的構成要件可知,處分人究竟是有權處分還是無權處分,是針對真正權利人而言的。第三人依權利外觀而產(chǎn)生的對于處分人有權處分的信賴,應該是屬于構成要件之“善意”的內容而非構成要件之“無權處分”的內容。即在登記權利人和第三人的交易中,權利推定規(guī)則不應適用,應當依據(jù)真實的權利狀況來判斷交易當事人是否構成無權處分。〔2〕王利明:《不動產(chǎn)善意取得的構成要件研究》,載《政治與法律》2008 年第10 期,第4 頁。例如甲將不動產(chǎn)抵押給乙,并辦理了抵押登記。但因為工作人員的操作失誤,將附著在甲不動產(chǎn)之上的抵押權錯誤涂銷。雖然此時登記簿上的甲的不動產(chǎn)已經(jīng)沒有權利負擔,但是甲僅能出讓有抵押權負擔的不動產(chǎn),若其出讓無抵押權負擔的不動產(chǎn),則同樣構成無權處分。〔3〕參見葉金強:《物權法第106 條解釋論之基礎》,載《法學研究》2010 年第6 期,第63 頁。在否認了出名人的處分權后,那么作為實際出資、使用不動產(chǎn)的借名人是否享有處分權呢?筆者認為,借名人同樣沒有此權利。雖然借名人得以實際控制不動產(chǎn),但因為其不是登記名義人,所以欠缺對不動產(chǎn)的權利外觀。只有在變更登記之后,事實上的物權人與名義上的物權人重新合一之際,才能恢復對不動產(chǎn)的圓滿支配。

三、善意的認定

在登記錯誤的情況下,登記名義人為無權處分,買受人善意的認定對不動產(chǎn)所有權能否終局性移轉具有決定性意義。但因為善意作為買受人的心理活動難以為外人所知曉,所以在司法實踐中存在認定上的困難并容易產(chǎn)生分歧。因此,必須將善意的認定客觀化,〔4〕顏梅林:《不動產(chǎn)善意取得之善意要件認定研究》,載《溫州大學學報(社會科學版)》2013年第1 期,第83 頁。即只有在客觀上出現(xiàn)應當由買受人負責的情況時,才能對其提出主觀上的問責?！睹穹ǖ洹肺餀嗑幍?11 條對于買受人所羅列的要求,其實就是要將善意以某種肉眼可見的形式固定下來。在此探討善意認定過程中爭議較大兩個方面:一方面是在登記作為公示手段的情況下,能否以重大過失為由否定買受人的善意?換言之,買受人除了對登記信息的信賴之外,是否還被課以其他的注意義務?另一方面是善意認定的時點問題。因為隨著交易的進行,買受人對于標的物與出賣人處分權限的認知也可能發(fā)生變化,因此善意的界定時點就顯得尤為重要,其關乎原權利人與買受人的利益平衡,甚至會影響交易的安全與秩序。

(一) 善意與重大過失

在民法上,尚無關于善惡意的統(tǒng)一定義。一般認為,善意是指行為人在從事法律行為時不知道或無法知道其行為缺乏法律根據(jù),而認為其行為合法或其行為的相對人有合法權利的一種主觀心理狀態(tài)。惡意作為與善意相對的概念,一般是指行為人在從事法律行為時,明知其行為缺乏法律根據(jù)或其行為相對人缺乏合法權利的一種主觀心理狀態(tài)?！?〕馬開軒:《論善意、惡意在民法上的體現(xiàn)》,載《學習論壇》2009 年第6 期,第78 頁。雖然善意系指“不知”、惡意系指“明知”在理論上已屬通說,但何謂 “不知”以及如何判斷“不知”,卻未有定論。另外,若僅以知與不知來衡量善惡意,則顯然沒有過錯制度的適用余地。〔2〕過錯分為故意與過失,過失根據(jù)其程度不同,又可進一步分為重大過失、一般過失與具體過失。參見程嘯的《侵權責任法》一書第269 頁。因為即使是因重大過失而不知,也仍為不知,而不知即為善意?！睹穹ǖ洹返?11 條關于善意取得的規(guī)定中,未對何為善意作進一步的解釋。但是《物權法解釋一》第15 條卻規(guī)定:“受讓人受讓不動產(chǎn)或者動產(chǎn)時,不知道轉讓人無處分權,且無重大過失的,應當認定受讓人為善意?！奔础段餀喾ā匪痉ń忉屩苯釉谏埔獾呐卸ㄖ幸肓酥卮筮^失這一《侵權責任法》領域的概念,并以此來否定買受人的善意。

究其原因,筆者認為主要包括以下兩點:第一,若第三人對某一事實不知情,是由重大過失所致,卻仍可以照其所欲發(fā)生法律效果進而導致真實權利人的權利受損,有違公平原則。因為重大過失表明第三人對自身權利的漠視幾乎達到了極致,在比較法上,重大過失很多情形下都被當作故意來對待,因此法律當然可以否定第三人的權利主張。第二,重大過失可以作為當事人之間分攤調查成本與控制交易風險的要素,進而使交易的安全與效率處于動態(tài)平衡之中。因為在第三人明知的情形下,當然無需花費成本核實權利與其外觀是否一致,因此第三人明知出賣人無所有權或處分權仍選擇與其進行交易,屬于自甘風險的行為,則當然由第三人承擔不利后果;若第三人對權利與外觀不一致的情況并非明知,而是僅存疑惑,則需要付出相應的調查核實成本,若其應該采取相應的調查措施卻沒有為之,此時的風險分擔問題,取決于第三人的注意義務的大小?！?〕石一峰:《私法中善意認定的規(guī)則體系》,載《法學研究》2020 年第4 期,第137 頁。若第三人負有的較高的注意義務而沒有為之,則法律認為其應當知道卻不知道,即存在重大過失而無法善意取得。若第三人負有的注意義務較低,則法律并不會對其提出問責,這也是一般的過失并不會否認第三人善意的原因,此時仍由真實權利人承擔不利后果。這在《民法典》第313 條善意取得的法律效果上已有體現(xiàn)。照其規(guī)定,善意取得動產(chǎn)后將導致動產(chǎn)之上的原有權利消滅,但是受讓人在受讓時知道或者應當知道該權利的除外?！?〕雖然此條是關于動產(chǎn)善意取得的規(guī)定,但其同樣準用于不動產(chǎn)善意取得。參見崔建遠:《物權法》,中國人民大學出版社2017 年版,第91 頁。即法律以應當知道為由剝奪了受讓人本可以享受的利益。在比較法上,同樣有例可循。例如《德國民法典》第122 條即將“應當知悉”與“因過失而不知”等同。因此,綜合以上的分析,我們可以得出如下結論:雖然善意本身并不包括過失,但過失可以作為判斷主觀善惡意的考量因素。若行為人違反交易中所負的注意義務,達到了重大過失(應當知道卻不知道) 的程度,則可能喪失法律給予的有利待遇?！?〕參見曾江波:《民事善意制度研究》,《北大法律評論》2004 年第4 期,第495 頁。

對于動產(chǎn)而言,因其流動性遠高于不動產(chǎn),其占有人可能是動產(chǎn)的保管人、承租人、質權人等,所以權利與外觀相互分離也成為常態(tài)。正因如此,除了出賣人對標的物的占有之外,買受人還負有結合具體的交易環(huán)境、交易對象等一系列因素并排除合理懷疑之后,方能善意取得動產(chǎn)所有權。若買受人存在重大過失,則排除善意取得的適用。學界對此已經(jīng)達成較為統(tǒng)一的意見。相較于以占有作為公示手段的動產(chǎn)而言,以登記作為公示手段的不動產(chǎn)非經(jīng)登記無法發(fā)生物權的變動,加之行政手段的支持,權利與外觀分離的情況較少,登記因此得以享有較高的公信力。就此有學者認為買受人因登記的存在而豁免了探知物權真相的義務。即登記之外的因素,并不能構成不動產(chǎn)交易中所必需的審慎狀況?！?〕參見常鵬翱:《善意取得的中國問題——基于物權法草案的初步分析》,載《中德私法研究》,北京大學出版社2007 年版,第15～16 頁。即使受讓人對于登記簿不正確的原因事實有所認識,但怠于由此推知其不正確者仍為善意。〔1〕戴永盛:《論不動產(chǎn)冒名處分的法律適用》,載《法學》2014 年第7 期,第129 頁。但是,在具體適用中,排除故意的善意標準仍有一定的擴大解釋空間。比如,取得人知道標的物正處于訴訟之中,或知道此為可撤銷的登記,則視為知道登記簿不正確。如果取得人固執(zhí)己見,堅持認為土地登記簿正確,則不會照其主觀認識認定其為“不知道”,而應視為其知道。Westermannetal.,Sachenrecht,2011,S.711.甚至有學者借鑒比較法,認為只要第三人取得的物權是在不動產(chǎn)登記簿中登記的物權,即可認定第三人為善意,第三人是否查閱了登記簿在所不問?！?〕常鵬翱:《物權法典型判例研究》,人民法院出版社2002 年版,第199 頁;申惠文:《不動產(chǎn)善意取得與登記公信力之比較》,載《廣西大學學報(哲學社會科學版)》2008 年第4 期,第66 頁。

筆者認為,雖然不動產(chǎn)登記有國家權力機關為之背書,但是如前所述,登記機構對不動產(chǎn)登記并不負有完全的實質審查義務,且現(xiàn)實中的交易狀況遠非法律之預設所能及,所以我們不能為了強化登記的公信力,而人為限制買受人的注意義務,將登記的內容作為買受人善意的全部來源。誠然,登記所載可以彌補買受人在交易中的信息劣勢地位,但這并不意味著完全免除了買受人自身對交易信息的探知義務。強調降低獲取信息的成本并非意味著要厚待那些對自身權利漠不關心的人。〔3〕參見劉保玉、郭棟:《權利外觀保護理論及其在我國民法典中的設計》,載《法律科學(西北政法大學學報)》2012 年第5 期,第66 頁。否則未免有鼓勵買受人忽視正常交易中應負的注意義務之嫌疑?？墒?登記畢竟不同于占有,對第三人的注意義務要求越高,對登記簿的公信力削弱就越大,甚至會否認不動產(chǎn)物權登記簿存在的意義。在“莊勤惠、陳科武、中國工商銀行股份有限公司廣州第一支行金融借款合同糾紛案”中,廣東省高級人民法院即認為,銀行已對抵押房產(chǎn)是否存在共有人進行了核實,陳科武、周友明作為按份共有人亦均簽字確認。故在陳科武、周友明未披露存在其他未登記的共有人的情況下,苛求銀行審查抵押權的設立是否經(jīng)過其他未登記共有人的同意,勢必影響不動產(chǎn)登記的公信力,亦不合理地加重了銀行的審查責任。因此,應認定銀行已經(jīng)盡到審慎注意義務,并無重大過失?！?〕參見“莊勤惠、陳科武、中國工商銀行股份有限公司廣州第一支行金融借款合同糾紛案”,廣東省高級人民法院(2019) 粵民再231 號民事判決書。所以,為了平衡登記之公信力與第三人注意義務的關系,應將第三人的注意義務限定在“能推導出登記簿不正確的事實”的范圍內較為適宜?！?〕王洪亮:《論登記公信力的相對化》,載《比較法研究》2009 年第5 期,第38 頁。然而何謂“登記簿不正確的事實”則需要結合具體案情進行認定。因為不動產(chǎn)具有較高的價值,所以當事人在交易之時一般都持較為審慎的態(tài)度,若無特殊事由,買受人一般會對不動產(chǎn)進行實地考察,若買受人發(fā)現(xiàn)不動產(chǎn)由他人實際占有的情況下,理應引發(fā)警惕和關注。司法實踐即有法院認為,雖然房屋登記在出名人名下,但在房屋由借名人實際占有使用的情況下,買受人沒有對房屋的實際情況進行考查,對房屋地理位置、房屋面積、屋內構造等相關情況均不了解,不符合市場交易習慣,有違于常理,應認定買受人未盡審查注意的義務,其購房行為存在重大過失,不能善意取得房屋所有權。〔1〕參見“張福猛與汪娟、聶超所有權確認糾紛案”,白城市中級人民法院(2018) 吉08 民終713 號;“蔡鴻與練廣華確認合同無效糾紛案”,清遠市中級人民法院(2016) 粵18 民終565 號。若不動產(chǎn)不是由借名人實際占有,但買受人在交易過程中獲取的信息已經(jīng)和登記的內容出現(xiàn)明顯沖突可能性的,同樣應該引起買受人對不動產(chǎn)轉讓人處分權的合理懷疑。此時買受人就應當謹慎交易,進一步調查或要求對方提供更多的證據(jù),如購房的合同、發(fā)票等相關文件資料?！?〕參見葉金強:《論善意取得構成中的善意且無重大過失要件》,載《法律科學》2004 年第5期,第84 頁。若買受人仍“一廂情愿”地以登記的信息為準而進行交易,應認為其存在重大過失而非為善意第三人?！?〕因為在買受人知道不動產(chǎn)由他人占有的情況下,并不能直接得出買受人“明知權利主體錯誤”的結論,所以解釋為買受人存在重大過失較為合適。另外,交易的當事人之間是否存在親密關系,往往也會成為認定重大過失的關鍵。例如,甲與乙是夫妻關系,丙為二人的共同好友。在甲或乙單方向丙處分共有房屋時,丙基于與甲乙親密關系,應詢問另一方。且因為丙與甲乙是共同好友的緣故,往往對兩人所有的不動產(chǎn)有所了解,出現(xiàn)夫妻一方單獨處分不動產(chǎn)時應引發(fā)受讓人的合理懷疑,基于此種懷疑,丙應盡合理和必要的詢問義務。若未加詢問而直接受讓不動產(chǎn)的,應認定其構成重大過失?！?〕參見杜萬華:《物權法司法解釋(一) 理解與適用》,人民法院出版社2016 年版,第387 頁;肖大明:《不動產(chǎn)無權處分中善意的認定》,載《人民司法》2018 年第17 期,第53 頁。而在“向可文與孫艷、陳秀英及中國工商銀行股份有限公司深圳灣支行、中原地產(chǎn)代理(深圳) 有限公司確認合同無效糾紛”一案中,法院認為,如果出賣人與買受人為初次交易,買受人在不認識出賣人及其配偶的情況下,買受人一般難以有確切渠道了解出賣人的基本情況,更無法了解出賣人及其配偶之間是否存在夫妻內部矛盾,基于對不動產(chǎn)登記簿的信賴,買受人一般不會“高度懷疑”出賣人處分不動產(chǎn)的權利,也不應苛責買受人應盡到調查詢問的義務。因此,以一般的普通人的知識、經(jīng)驗為基礎,買受人已盡到了相關審查義務,并不存在其知道或者應當知道出賣人處分房產(chǎn)時未經(jīng)其他共有人同意的權利瑕疵,并無重大過失?！?〕參見“向可文與孫艷、陳秀英及中國工商銀行股份有限公司深圳灣支行、中原地產(chǎn)代理(深圳) 有限公司確認合同無效糾紛案”,深圳市中級人民法院(2018) 粵03 民終23059 號民事判決書。因此總而言之,在登記公信力的支持下,仍存在重大過失的適用空間,但是應該結合具體的交易情況和舉證責任的分配規(guī)則謹慎認定。一般而言,不能課以第三人“主動調查”的義務,而只能在交易信息已經(jīng)與登記信息產(chǎn)生強烈沖突之后,要求第三人應盡一定的“求證”義務。

(二) 善意認定的時點

因為交易是一個持續(xù)的過程,所以法律必須對買受人善意持續(xù)的時間即認定的時點問題做出規(guī)定。按照《民法典》第311 條之規(guī)定,無處分權人將不動產(chǎn)或者動產(chǎn)轉讓給受讓人的,受讓人欲善意取得,其條件之一必須滿足在受讓不動產(chǎn)或者動產(chǎn)時是善意的。在不動產(chǎn)交易中,對于“受讓時”作何理解主要存在三種觀點:交付標的物時;申請登記時;登記完畢時。持第一種觀點的學者認為,第311 條并未區(qū)分動產(chǎn)和不動產(chǎn),且在同一條款中對二者進行規(guī)定,因此受讓均以標的物交付時為準。持第二種觀點的學者認為,因為登記的過程以及登記的時耗并非當事人所能左右,所以以申請登記時作為善意的時點更為合理,同時于受讓人而言也更為有利?！?〕參見王澤鑒:《民法物權》,中國政法大學出版社2001 年版,第124 頁。且善意認定的時點一般以行為時為準,法律評價的對象是當事人行為之時而非行為結束之后。因此只要受讓人申請登記時為善意,就足以表明其行為的正當性。所以即使此后買受人知悉出賣人無權處分,也不妨礙善意取得的構成?！?〕王利明:《善意取得制度的構成——以我國物權法草案第111 條為分析對象》,載《中國法學》2006 年第4 期,第85 頁。持第三種觀點的學者認為,一個完整的受讓過程應當完成所有權的轉移,不動產(chǎn)所有權的轉移在登記后始為發(fā)生,因此只有在登記完畢時仍為善意者才適用善意取得?！?〕崔建遠等:《物權法》,清華大學出版社2008 年版,第128 頁。

筆者認為,第三種觀點較為合理,且最有利于平衡真實權利人與買受人之間的利益?！睹穹ǖ洹返?14、224 條區(qū)分了動產(chǎn)與不動產(chǎn)的轉讓,動產(chǎn)的轉讓自標的物交付時生效,不動產(chǎn)的轉讓自登記時生效,不能以二者規(guī)定于同一條文中而曲解立法原意,因此第一種觀點明顯不可取。后兩種觀點皆以登記作為善意的認定時點,但一種主張為申請登記之時,另一種主張為登記完畢之時。按照311 條之規(guī)定,轉讓作為移轉標的物的始點,是對于出賣人而言的,而受讓作為轉移標的物的終點,是對于買受人而言的。因為除了即時交易外,出賣人轉讓標的物與買受人受讓標的物,往往并不處于同一時點,因此轉讓與受讓的時點并不會重合。對于不動產(chǎn)而言,移轉占有并不會發(fā)生所有權變動的效力,因此在申請登記之時,為“轉讓”(即標的物移轉的始點),而登記完成之時,方為“受讓”完成(即標的物移轉的終點)。另外,結合《民法典》第214 條之規(guī)定,“不動產(chǎn)物權的設立、變更、轉讓和消滅,依照法律規(guī)定應當?shù)怯浀?自記載于不動產(chǎn)登記簿時發(fā)生效力”,即權利記載于登記簿時方才受讓完成,同時發(fā)生效力。因此,善意的時點應該延續(xù)至完成登記之時,買受人才能取得不動產(chǎn)所有權。從另一角度而言,若在登記完成之前,出名人發(fā)現(xiàn)了借名人私自出售房產(chǎn)的事實,其當然可以請求借名人與買受人撤回登記申請?！?〕《不動產(chǎn)登記暫行條例》第15 條第2 款規(guī)定:“不動產(chǎn)登記機構將申請登記事項記載于不動產(chǎn)登記簿前,申請人第十六條可以撤回登記申請?！比粽J為買受人在申請登記之時就已經(jīng)取得不動產(chǎn)所有權,則借名人只能請求出名人承擔違約責任,顯然有違公平。

四、歸責事由的認定

買受人善意取得不動產(chǎn)所有權的同時,原權利人的權利歸于消滅。法律之所以創(chuàng)設善意取得制度,是因為買受人所代表的交易安全與公共利益具有同質性,遂成為優(yōu)先保護的對象?！?〕參見耿林:《不動產(chǎn)善意取得制度的法政策研究》,載《清華法學》2017 年第6 期,第111頁。但是對于原權利人而言權利的喪失畢竟是一種不利益的承擔,因此除了買受人方面的要件外,是否需要來自其自身的歸責事由方更具正當性?

在動產(chǎn)交易中要發(fā)生善意取得,動產(chǎn)占有的形成必須基于原權利人的意思,〔3〕參見程嘯:《不動產(chǎn)登記法研究》,法律出版社2018 年版,第326 頁。即原權利人導致了權利外觀的產(chǎn)生。動產(chǎn)占有根據(jù)其發(fā)生的原因不同,可以分為“占有委托物”和“占有脫離物”兩類。占有委托物,是指占有人基于真實權利人的意思(如租賃、保管等合同關系) 而占有標的物;占有脫離物,是指占有人非基于真實權利人的意思而占有標的物(如對贓物、遺失物、遺忘物的占有)。占有脫離物有條件地適用善意取得或根本不適用善意取得,而占有委托物原則上都可以發(fā)生善意取得?！?〕梁慧星、陳華彬:《物權法》,法律出版社2016 年版,第192 頁?？梢?“無歸責性即不應承擔不利益”作為一項普遍的法律原則,在動產(chǎn)善意取得中已經(jīng)有所體現(xiàn)。參照動產(chǎn)善意取得,可以得出,不動產(chǎn)善意取得中,原權利人的歸責性應表現(xiàn)為登記的發(fā)生系基于其自由的意思表示。但有學者對之持相反意見,其認為買受人最終能否取得標的物的所有權,無須考慮原權利人的意思,也無須考慮原權利人與登記錯誤的形成之間是否存在因果聯(lián)系。無論促成登記錯誤的原因如何,都不影響不動產(chǎn)善意取得的適用。即第三人的善意保護僅僅建立在權利外觀之上,不動產(chǎn)善意取得中并沒有一個像動產(chǎn)善意取得那樣同時存在權利外觀與誘因原則的平行制度。〔2〕參見耿林:《不動產(chǎn)善意取得制度的法政策研究》,載《清華法學》2017 年第6 期,第112頁;冉克平:《論冒名處分不動產(chǎn)的私法效果》,載《中國法學(文摘)》2015 年第1 期,第176 頁。筆者認為,無論是動產(chǎn)或是不動產(chǎn),真實權利人喪失權利的原因都要從自身發(fā)掘,而不能從第三人處尋找依據(jù)。真實權利人之所以蒙受損失,是因為其對權利外觀的形成具有可歸責性?！?〕參見劉曉華:《權利外觀責任的司法實現(xiàn)——以善意取得為視角》,載《法學論壇》2013 年第4 期,第115 頁。但是應予注意的是,可歸責性的判斷不等于有無過錯的判斷。過錯是歸責性的一種形式,但過錯原則并非權利表象責任框架內唯一的歸責標準。在沒有過錯的情況下,也可以有其他的歸責基礎,只是該歸責性基礎系基于其他歸責原則而確定。例如本人引起了權利的表象,或該表象是在他的控制領域和風險范圍內產(chǎn)生的。參見葉金強:《表見代理構成中的本人歸責性要件——方法論角度的再思考》,載《法律科學(西北政法大學學報)》2010 年第5 期,第40 頁。如果真正權利人沒有可歸責事由,也會被剝奪權利,財產(chǎn)的靜態(tài)安全便失去了保障。〔4〕參見李國強:《論不動產(chǎn)善意取得的構成與法律效果——評“連某訴臧某排除妨害糾紛案”》,載《山東社會科學》2016 年第11 期,第97～98 頁。既然在動產(chǎn)善意取得中,歸責事由考慮的是動產(chǎn)占有之發(fā)生是否基于原權利人的意思,那么與之相應,對于以登記作為公示手段的不動產(chǎn)而言,就應該考慮不動產(chǎn)登記之發(fā)生是否基于原權利人的意思。

在借名買房中,真實權利人往往擇其信任的親友作為登記名義人,而正是此借名登記給登記名義人日后處分房產(chǎn)提供了便利,為其埋下了安全隱患?；蛘哒f,借名登記的行為正是真實權利人喪失權利的歸責事由。對此,可以參照占有委托物作進一步說明。因為無論是借名登記或是委托物的占有(即權利外觀的形成),都是當事人協(xié)商一致的結果,其中都體現(xiàn)了真實權利人的意思。因此真實權利人也應該預見標的物可能面臨被占有人或登記名義人處分的風險?！?〕德國學者沃爾夫認為,只有當所有權人至少是自愿地將占有轉讓給進行出讓的非所有權人時,法律才承認這種不利后果。因為所有權人如果將自己的占有托付給第三人,而第三人通過處分所有權濫用了這種信任,所有權人必須自己承擔這種風險。如果所有權人非自愿地喪失物的占有,這使得所有權喪失沒有更多的合理根據(jù)。[德] 曼弗雷德·沃爾夫:《物權法》,吳越、李大雪譯,法律出版社2002 年版,第284、292 頁。與之相對,若標的物之處分不可歸因于真實權利人,則法律也不應讓其背負喪失權利的風險。例如,行為人冒名處分不動產(chǎn)的(在動產(chǎn)中表現(xiàn)為對脫離物的處分),一般不能適用善意取得制度,因為處分之發(fā)生并沒有可歸咎于真實權利人的直接原因,所以善意取得的適用也應受到限制。因此,在不動產(chǎn)交易中,欲發(fā)生善意取得,除了滿足法律規(guī)定的基本條件之外,還應該考慮處分人是否基于真實權利人的原因而成為不動產(chǎn)的登記權利人,方更具合理性。

除了善意取得之外,在其他因權利外觀導致真實權利人的利益受損的例子中,往往也存在著對本人的可歸責性要求,表見代理即為一例。在最高人民法院適用《關于在審理經(jīng)濟糾紛案件中涉及經(jīng)濟犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》判定表見代理的案件中即體現(xiàn)了這一立場:“私刻印章或者偽造代理權憑證的,本人不具可歸責性,亦無須承受代理行為的法律效果”?！?〕參見“興業(yè)銀行廣州分行與深圳市機場股份有限公司借款合同糾紛案”,最高人民法院(2008) 民二終字第124 號民事判決書。因此,因權利外觀而導致本人利益受損、相對人獲得優(yōu)待的案件中,除了相對人對權利外觀的信賴之外,尚需與本人相關的因素才獲得更大程度的正當性,即本人須以可資譴責的方式誘發(fā)了權利外觀,本人才應承受與自己意愿相悖的負擔?！?〕參見楊芳:《〈合同法〉 第49 條(表見代理規(guī)則) 評注》,載《法學家》2017 年第6 期,第165 頁。

余論:無權處分與合同效力的關系

《民法典》合同編第597 條是關于“無權處分合同效力”的規(guī)定:“因出賣人未取得處分權致使標的物所有權不能轉移的,買受人可以解除合同并請求出賣人承擔違約責任?！薄胺?、行政法規(guī)禁止或者限制轉讓的標的物,依照其規(guī)定”。其承繼的是《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》第15 條以及《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第3 條第1 款的規(guī)定,采納了無處分權不影響買賣合同的效力之說。〔1〕崔建遠:《無權處分再辨》,載《中外法學》2020 年第4 期,第2 頁。按照本條的規(guī)定,若出賣人只是單純欠缺對標的物的處分權,其并不足以影響買賣合同的效力。因為按照《民法典》第143 條民事法律行為有效要件之規(guī)定,處分權并不在其中。就此有學者認為,由于無權處分合同一概有效,故而無權處分合同下的物權變動依照一般物權變動規(guī)則足矣,而無需適用作為特別規(guī)則的善意取得。如此,善意取得制度將被“架空”?！?〕參見沈健州:《無權處分再研究》,載《社會科學家》2015 年第11 期,第117 頁。筆者認為,雖然按照一般的權利轉移規(guī)則,只要合同生效外加移轉登記,房屋的所有權就會發(fā)生變更,照此買受人似乎已經(jīng)不需要在滿足善意取得的條件之后方能取得標的物的所有權,但是此所有權的取得只是暫時性的,買受人能否最終保有標的物還需要依賴于其他條件是否滿足。詳言之,在無權處分的買賣合同有效的情況下,出賣人負有轉移標的物所有權的義務。此時可以分為三種情況:其一,若訂立合同后出賣人從真正所有權人處取得了所有權或處分權,則移轉登記將使得標的物的所有權得以終局性轉移。其二,若買受人明知或因重大過失而不知道出賣人沒有處分權,且訂立合同后出賣人仍沒有取得處分權,此時雖然無法適用善意取得制度,但買受人可以解除合同并請求出賣人承擔違約責任?！?〕在出賣人沒有取得處分權,買受人惡意(明知) 的情況下(此時合同無效),即使辦理了產(chǎn)權轉移登記,原所有權人也可以惡意串通損害第三人利益為由,主張撤銷登記。其三,出賣人雖然沒有取得處分權,但是買受人符合善意取得構成要件的,此時買受人的善意將彌補出賣人處分權的欠缺,標的物的所有權同樣得以移轉。