達 璐

一、問題的提出

自2017年黨的十九大報告明確提出“推進合憲性審查工作”的要求以來，理論界就如何開展合憲性審查展開了充分而又激烈的討論，相關研究論著可謂汗牛充棟。與此同時，實務界也較為審慎地推出了一系列相對應的措施。譬如憲法和法律委員會的設立、全國人大常委會對憲法和法律委員會職責的決定、〔1〕有關于憲法和法律委員會在合憲性審查中的功能與角色，可參見韓大元：《從法律委員會到憲法和法律委員會：體制與功能的轉型》，載《華東政法大學學報》2018年第4期，第9-12頁；范進學：《全國人大憲法和法律委員會的功能與使命》，載《華東政法大學學報》2018年第4期，第14-20頁。全國人大常委會法工委憲法室的新設等。對合憲性審查工作的強調，在一定程度上激活了因“憲法司法化”而停滯不前的憲法審查制度?！?〕關于合憲性審查，黨的十九大報告給出的論調為“進一步推進合憲性審查工作”，說明在中央層面，認為這種審查工作機制是一直存在的，只是可能因種種原因而沒有發(fā)展起來，尚未達到中央的預期，因而才會有“進一步推進”這樣的說法。相同的觀點，參見秦前紅：《合憲性審查的意義、原則及推進》，載《比較法研究》2018 年第2期，第72頁；祝捷：《論合憲性審查的政治決斷和制度推進——基于黨的十九大報告的解讀》，載《法學雜志》2017年第12期，第30頁。

在此，筆者將目光移轉到事前審查（ex ante review）上。通說認為，世界各國對于憲法的審查，大致可以分成事前審查與事后審查。其中，各國會因審查機構設置的不同而側重點有所不同。比如，美國采取普通法院的審查方式，對案件的合憲性審查采取的是一種附隨性的審查方式，通過對事后一個個具體案件（test case）的受理，附隨地審查案件中的法律進行合憲性審查?！?〕參見范進學：《美國司法審查制度》，中國政法大學出版社2011年版，第218-232頁。德國憲法法院的落腳點也著重于事后審查，這種審查既可以是與具體案件關系密切的“具體”事后審查，也可以是脫離了具體案件的一種對規(guī)范的“抽象”事后審查。〔4〕參見 ［德］康拉德·黑塞：《聯(lián)邦德國憲法綱要》，李輝譯，商務印書館2007年版，第512-513頁。此外，還有一些國家的合憲性審查以事前審查為主。比如，芬蘭在議會中設立了憲法委員會（Constitutional Law Committee of Parliament），通過事前審查的方式，控制議會所通過法令的合憲性。盡管隨著芬蘭加入歐盟，并成為《歐洲人權公約》的締約國，〔5〕《歐洲人權公約》（European Convention on Human Rights），又稱《保護人權與基本自由公約》，芬蘭于1990年正式批準加入該公約。中文版來源：https://www.echr.coe.int/Documents/Convention_ZHO.pdf, 2021年4月9日訪問。普通法院在一定程度上可以就人權事宜進行合憲性審查，且芬蘭的普通公民在窮盡了本國的司法資源后，若其權利仍未得到保障，可以就人權事宜向位于斯特拉斯堡的歐洲人權法院提起訴訟，但總的來說，芬蘭主要的審查模式還是事前審查?！?〕Tuomas Ojanen & Janne Salminen, “Finland: European Integration and International Human Rights Treaties as Sources of Domestic Constitutional Change and Dynamism”, in A. Albi, S. Bardutzky （ed., National Constitutions in European and Global Governance: Democracy, Rights, the Rule of Law, T.M.C. Asser Press 2019, p. 359.

盡管來自實務界的專家在談論我國合憲性審查的制度構想中，當然地將事前審查也涵蓋進了其機制設計中。〔7〕2018年初，梁鷹在接受媒體采訪時，明確表示了合憲性審查既包括了前端事前審查，也包括了后端事后審查。朱寧寧：《全國人大常委會已開始對合憲性審查進行研究部署》，來源：http://www.xinhuanet.com/legal/2018-01/16/c_1122263379.htm，2021年4月9日訪問。沈春耀發(fā)表在人民日報上的講話也認為“有關方面擬出臺的法規(guī)規(guī)章、重要政策和重大舉措，凡涉及憲法有關規(guī)定如何理解、如何適用的，都應當事先經過全國人大常委會合憲性審查，必要時通過適當方式做出合憲性安排，確保與憲法規(guī)定、憲法精神相符合。”沈春耀：《深入學習貫徹習近平總書記憲法重要論述精神全面加強憲法實施和監(jiān)督（憲法學習宣傳報告摘編）》，載《人民日報》2018年5月23日，第11版。但事實是我國并沒有明確對合憲性中的事前審查進行法律（憲法）文本上的規(guī)范。且有學者對合憲性審查中的事前審查是否有必要存在提出了疑問。〔8〕參見劉松山：《備案審查、合憲性審查和憲法監(jiān)督需要研究解決的若干重要問題》，載《中國法律評論》2018年第4期，第29-32頁。為此，很有必要在文章中對是否應該進行合憲性的事前審查進行檢討。另外，本文選取了芬蘭作為考察對象，對芬蘭的憲法審查制度進行了深入研究。通過對同樣處于“其他制度模式”（other institutional forms）中的芬蘭的憲法審查進行比較，〔9〕See Gagik Harutyunyan & Arne Mavcic, The Constitutional Review and Its Development in The Modern World: A Comparative Constitutional Analysis, Yerevan-Ljubljana, 1999, “B. Models of Constitutional/Judicial Review”.從中總結出可以為我國所用的合憲性審查原則，并在基于法律（憲法）文本的前提下，擬構建一種能在人民代表大會制度下運行的“弱”事前審查機制。

二、我國合憲性審查中的事前審查

盡管關于合憲性審查的實踐仍占少數(shù)，但理論界對于該問題投以的學理關懷足以讓我們意識到其重要性以及現(xiàn)實的迫切性。對本問題的學術梳理，〔10〕關于中國合憲性審查的發(fā)展歷程，參見秦前紅、底高揚：《合憲性審查在中國的四十年》，載《學術界》2019年第4期，第47-63頁。可以2017年黨的十九大報告的公布為時間節(jié)點。在此之前，學界已經有了不少令人矚目的研究成果?！?1〕這階段的研究成果，參見王振民：《中國違憲審查制度》，中國政法大學出版社2004年版；胡錦光主編：《違憲審查比較研究》，中國人民大學出版社2006年版；林來梵主編：《憲法審查的原理與技術》，法律出版社2009年版。但礙于當時官方并沒有為這種制度確定正式的名稱，因此在此階段可以看出，學界對于這種制度的稱謂是比較隨意的?！?2〕對這一階段名稱混亂的梳理，參見林來梵主編：《憲法審查的原理與技術》，“序言”，第1-4頁。黨的十九大報告后，“合憲性審查”這一名稱的正式確立為該問題的研究提供了某種程度的確定性，由此帶來了繼“憲法司法化”風波后有關于憲法審查問題研究的再一次繁榮。

（一）合憲性審查的分類：事前審查與事后審查

在對于合憲性審查的研究中，包括了對合憲性審查的分類。基于參照標準的不同，學者們對合憲性審查不同階段的劃分不盡相同。如有學者根據(jù)體制、組織和程序的不同，將全國人大及其常委會的合憲性審查分為“前端的合憲性審查”與“后端的合憲性審查”。〔13〕參見張翔：《“合憲性審查時代”的憲法學：基礎與前瞻》，載《環(huán)球法律評論》2019年第2期，第14頁。本文主張以規(guī)范性文件的生效為審查劃分的界限。規(guī)范性文件生效之前的合憲性審查為事前審查，規(guī)范性文件生效之后的合憲性審查為事后審查。〔14〕參見李忠夏：《合憲性審查制度的中國道路與功能展開》，載《法學研究》2019年第6期，第14頁。

首先，這種分類方式符合事物發(fā)展規(guī)律。關于合憲性審查的分類的不同，與其所選取的參照物有關。合憲性審查的最終落腳點應該是規(guī)范性文件的合憲性與否。由此，以規(guī)范性文件的生效這一時間點為界限符合我們認識事物的規(guī)律。在生效之前的合憲性審查〔15〕也有觀點認為這是一種合憲性控制。參見邢斌文：《論法律草案審議過程中的合憲性控制》，載《清華法學》2017年第1期，第168-188頁。為事前審查，在生效之后的合憲性審查為事后審查。兩種審查在啟動條件和審查程序上會有所不同。但根據(jù)《憲法》的規(guī)定，合憲性審查的主體只能是全國人大及其常委會。

其次，這種分類方式在實踐中易于操作。關于合憲性審查的條文散見于我國《憲法》《立法法》《監(jiān)督法》等法律條文與人大內部的工作規(guī)則中?！读⒎ǚā返?8條對除法律外的規(guī)范性文件進行了“在公布后的三十日內進行備案”的規(guī)定，需要說明的是備案并不是規(guī)范性文件生效與否的必要條件。〔16〕例外存在于自治區(qū)的自治條例和單行條例的生效條件上?！稇椃ā返?16條明確規(guī)定：“自治區(qū)的自治條例和單行條例，報全國人民代表大會常務委員會批準后生效?！备鶕?jù)本文所主張的“凡是規(guī)范性文件生效前的合憲性審查是事前審查”可以得出，在規(guī)范性文件所規(guī)定的生效日期之前的合憲性審查皆為事前審查。而無須考慮這種審查是由合憲性審查主體主動提出，還是由其他國家機關、組織或個人提出審查要求（建議），再由合憲性審查主體被動（受動）做出的?？梢钥闯?，這樣分類帶來的好處顯而易見，實務部門和審查啟動主體只需要根據(jù)規(guī)范性文件的生效日期做出判斷，即可按照事前審查的程序或事后審查的程序啟動合憲性審查。

最后，這種分類方式也是與其他有合憲性審查國家常用的分類方法。以本文比較的對象芬蘭為例，芬蘭對于合憲性審查的分類一般也分成事前審查（ex ante review）與事后審查（ex post review）?！?7〕See Juha Lavapuro, Tuomas Ojanen & Martin Scheinin，“Rights-based Constitutionalism in Finland and the Development of Pluralist Constitutional Review”, 9 International Journal of Constitutional Law 505,505-531（2011）.此外，法國和德國在國會通過法律之后、生效之前的合憲性審查也被稱為事前審查?！?8〕參見李忠夏：《合憲性審查制度的中國道路與功能展開》，載《法學研究》2019年第6期，第14頁。因此，在合憲性審查中采用事前審查和事后審查的分類方法也更利于對我國合憲性審查進行比較性研究。

（二）合憲性審查中事前審查的可能性

學界對我國合憲性審查中事前審查的存在，大多持肯定立場。如有專家認為，合憲性審查的方式由事前的預防性審查、抽象的原則審查及具體的案件審查這三種審查方式組成。其中后兩種審查方式為法律文件生效以后的審查，即我們通常所理解的事后審查?！?9〕參見胡錦光：《合憲性審查》，江蘇人民出版社2018年版，第171頁。有觀點認為，為了保證立法的合憲性，應該在立法的過程中增加一個事前的合憲性控制程序。〔20〕參見韓大元：《關于推進合憲性審查工作的幾點思考》，載《法律科學（西北政法大學學報）》2018年第2期，第65頁。這一過程，我們可以理解為是一種事前的合憲性審查。

不過，也有學者對合憲性審查中的事前審查之必要性提出質疑，認為不宜將合憲性審查理解為事前審查。其主要理由是這種事前的審查會干擾其他國家機關正常行使憲法和法律所賦予的職權。此外，從政治倫理上看，這種審查只能是一種自愿的，而非強制性的審查?！?1〕參見劉松山：《備案審查、合憲性審查和憲法監(jiān)督需要研究解決的若干重要問題》，載《中國法律評論》2018年第4期，第30-32頁?？梢杂∽C這種觀點的論據(jù)還包括“認為全國人大及其常委會不可能違憲”的看法?！?2〕參見張友漁：《憲政論叢》（下冊），群眾出版社1986年版，第292頁。這一看法自然地涵蓋了全國人大及其常委會立法的合憲性是當然成立的。盡管對于合憲性審查中的事前審查的必要性，學界存在兩者截然相反的觀點。但一般認為，我國的合憲性審查應該包括事前審查。

首先，我國現(xiàn)行的法律體系暗含進行事前審查的可能。雖然我國的法律沒有對合憲性審查進行系統(tǒng)規(guī)定，但根據(jù)已有法律條文可以推導出規(guī)范性文件的頒布有進行事前審查的空間。《憲法》第62條第2款規(guī)定“（全國人民代表大會行使）監(jiān)督憲法的實施（的職權）”，第67條第1款規(guī)定“（全國人民代表大會常務委員會行使）解釋憲法，監(jiān)督憲法的實施（的職權）”。從上述條文可以得知，全國人大及其常委會具有監(jiān)督憲法實施的職權。我國憲法實施的特點是“多渠道、多方式、多主體”?！?3〕沈春耀：《健全保證憲法全面實施的體制機制》，載《人民日報》2019年12月4日，第9版。憲法實施可以實現(xiàn)的途徑有多種渠道，比如通過全國人大及其常委會在實施監(jiān)督憲法監(jiān)督職能時對規(guī)范性文件進行合憲性審查?！读⒎ǚā冯m然沒有明確規(guī)定合憲性審查的操作程序，但在第五章“適用與備案審查”中明確規(guī)定了全國人大專門委員會以及常委會工作機構在審查、研究中認為規(guī)范性文件同憲法或法律相抵觸時可以采取的措施?！?4〕參見《中華人民共和國立法法》第100條。在規(guī)范性文件被公布，但尚未生效的前提下，《立法法》第100條所規(guī)定的措施可以看成是對規(guī)范性文件進行事前審查的一種流程。

其次，我國在憲法實施的實踐中已有具體事例。20世紀90年代，全國人大分別對《香港基本法》和《澳門基本法》進行了合憲性審查。這種審查在兩項基本法尚未生效時做出，是本文中所認為的事前的合憲性審查?！?5〕全國人大分別于1990年和1993年通過關于《中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法》的決定和關于《中華人民共和國澳門特別行政區(qū)基本法》的決定。黨的十九大報告以“推進合憲性審查工作”來描述合憲性審查，說明在中央層面也認為合憲性審查是一項已經在運行的憲法監(jiān)督機制，〔26〕參見秦前紅：《合憲性審查的意義、原則及推進》，載《比較法研究》2018 年第2期，第72頁。從另一個側面肯定了上述說法。

再次，通過了事前審查的規(guī)范性文件在實施時會具有憲法賦予的正當性，能更好地在全國或局部地區(qū)施行。有學者在前述的反對意見中認為事前審查會對其他職權機關行使權力造成干擾，并引用了彭真的談話表明：“（全國人大常委會）不要越俎代庖，干擾憲法規(guī)定的由政府、法院、檢察院分別行使的行政權、審判權、檢察權?！薄?7〕彭真：《一不要失職、二不要越權》，載《中國法律年鑒（1988）》，法律出版社1989年版，第614頁。這段話看似在強調全國人大及其常委會應該要尊重其他國家機關行使國家職權的行為，實則不然，考慮到當時社會發(fā)展的情況以及參考彭真在其他講話中所多次強調的要“嚴格按照憲法辦事”等言論，〔28〕參見彭真：《論新中國的政法工作》，中央文獻出版社1992年版，第352頁。足以表明彭真的這段話應該從一個更大的前提下去理解。那就是國家機關應該依憲辦事，在民主集中制的原則下，實行人民代表大會制度下的“不要越權”。我國在治國理政方面實行的是民主集中制下的人民代表大會制度。國家機關之間的關系并不是相互制約的關系，而是根據(jù)《憲法》的規(guī)定，“（各機關）都由人民代表大會產生，對它負責，受它監(jiān)督?！薄?9〕《中華人民共和國憲法》第3條第3款。所以，全國人大及其常委會的事前審查并不會阻礙其他國家機關職權的行使。相反地，通過了事前審查的規(guī)范性文件是同憲法沒有抵觸的，其在全國或局部地區(qū)的施行完全具有正當性?！?0〕當國務院宣布戒嚴令時，彭真指出：“（戒嚴令）同憲法和法律絲毫沒有抵觸。全國人大常委會怎么能不支持呢？”彭真：《論新中國的政法工作》，中央文獻出版社1992年版，第434頁。

最后，域外的經驗也表明實施事前審查能在一定程度上促進憲法的實施。以芬蘭為例，根據(jù)芬蘭憲法的規(guī)定，在議會下設“憲法委員會”等專業(yè)委員會。“憲法委員會”應當對立法提案以及其他議題的合憲性及其與國際人權協(xié)議的關系進行審查并發(fā)布聲明?！?1〕Constitution of Finland with amendment of 2011, Section 35, Section 74.“憲法委員會”對立法提案的合憲性審查即為事前審查。這種以事前審查為主的模式是芬蘭合憲性審查的特點，并持續(xù)至今。其實施也受到了威尼斯委員會〔32〕威尼斯委員會（Venice Commission）又名依法實現(xiàn)民主歐洲委員會（European Commission for Democracy through Law），是一個1990年成立于威尼斯的歐洲委員會（Council of Europe）的咨詢機構。主要職責是對中東歐國家的法治民主以及憲法的實施進行觀察，并發(fā)表觀察報告。的肯定，認為芬蘭憲法“與歐洲標準的民主、法治和人權是一致的”?！?3〕See European Commission for Democracy Through Law （Venice Commission）, Opinion on The Constitution of Finland, adopted by the Venice Commission at its 74th plenary session, March 14-15, 2008.

三、合憲性審查中的“弱”事前審查

我國合憲性審查中理應包含事前審查，但究竟構建何種形式的事前審查仍需探討。在結合我國實際情況和芬蘭的經驗后，筆者認為應該在我國建立一套“弱”事前審查機制。

（一）“弱”事前審查不是“弱”司法審查

“弱”司法審查（weak-form judicial review）是一種廣泛存在于英聯(lián)邦國家（common wealth）的合憲性審查機制。這種機制的最大特點是在法院做出合憲性審查后，立法機構仍然可以進行相應的回應，擁有最后的話語權（the right to have the last word）。〔34〕Stephen Gardbaum, “The New Commonwealth Model of Constitutionalism”, 49 The American Journal of Comparative Law 707,707-760（2011）.這一點與同為英美法系的美國是截然不同的。在美國，普通法院在司法審查后，立法機構對于普通法院所做出的違憲判決并不能通過簡單的多數(shù)而否決。由此，司法審查制度在英美法系國家內部有了分野：即所謂的“強”司法審查與“弱”司法審查。加德鮑姆（Stephen Gardbaum）在其比較法的文章中最先指出了這一現(xiàn)象?！?5〕Ibid.隨后，圖什內特（Mark Tushnet）在其著作及文章中最先使用了“弱”司法審查〔36〕SeeMark Tushnet,“The Rise of Weak-form Judicial Review”, in Tom Ginsburg, Rosalind Dixon （eds., Comparative Constitutional Law: Research Handbooks in Comparative Law series, Edward Elgar Publishing Ltd., 2011；Mark Tushnet, Weak Courts,Strong Rights: Judicial Review and Social Welfare Rights in Comparative Constitutional Law, Princeton University Press, 2008, pp.33-34.這一概念，并提出美國式的普通法院附隨式的審查方式為“強”司法審查。這里的強弱之分，是以法院在審查中所處的地位為劃分點的。

由于“弱”司法審查中這樣一種非終局式的程序設計在一定程度上與我國傳統(tǒng)的重“和合”的文化傳統(tǒng)以及民主集中制下的人民代表大會制度有相似之處，國內學者在“弱”司法審查概念提出時就對其進行了譯介，并試圖將其中國化，以期指導我國的合憲性審查工作的開展?！?7〕國內較早開始介紹“弱”司法審查的學者有王鍇教授和程雪陽教授。參見王鍇：《強形式司法審查抑或弱形式司法審查？—— 一場有關司法審查性質的論戰(zhàn)》，載《清華法治論衡》2013年第2期；程雪陽：《司法審查的第三條道路——弱司法審查的興起、發(fā)展及其中國意義》，載《甘肅行政學院學報》2011年第5期。近期的研究成果，參見朱學磊：《弱司法審查是中國實施憲法的蹊徑嗎——“合憲性審查工作體系化”的提出》，載《政治與法律》2019年第4期；朱學磊：《弱司法審查體制必要性之證成》，載《環(huán)球法律評論》2020年第1期。這樣的借鑒盡管具有一定的指導意義，但無論是加拿大的“但書條款”（notwithstanding clause），〔38〕《加拿大權力與自由憲章》第33條規(guī)定，議會或省立法機構的立法可以與《憲章》中的第2條和第7-15條不一致，期限為五年。但省立法機構很少使用這一“特權”，聯(lián)邦議會更是從來沒有使用過此“但書條款”?！癎uide to the Canadian Charter of Rights and Freedoms”, https://www.canada.ca/en/canadian-heritage/services/how-rights-protected/guide-canadian-charter-rights-freedoms.html#a2k,accessed April 9, 2021.還是英國式的不一致宣告模式，〔39〕英國《人權法》第3條第2款規(guī)定了不一致的（incompatible）立法仍然有效，緊接著第4條就規(guī)定了法院有宣布不一致的權力。抑或是新西蘭的“解釋一致”模式，〔40〕《新西蘭權利法案》第6條規(guī)定了立法在有多種含義可以進行解釋時，應當選擇與《權利法案》含義一致的解釋。圖什內特（Tushnet）在《“弱”司法審查的興起》（The Rise of Weak-form Judicial Review）一文中將加拿大、英國和新西蘭的“弱”司法審查模式分為最強、較弱、最弱三類。See Mark Tushnet,“The Rise of Weak-form Judicial Review”, in Tom Ginsburg, Rosalind Dixon （eds., Comparative Constitutional Law: Research Handbooks in Comparative Law series, Edward Elgar Publishing Ltd., 2011.其運作的場景都是法院對已經生效法律條文進行合憲性審查。而這一情形與事前審查是有著根本性沖突的。我國的事前審查，應該是在全國人大及常委會的領導下，對尚未生效的規(guī)范性文件進行系統(tǒng)性的審查。

盡管“弱”司法審查與本文所提出的“弱”事前審查有著本質的不同，但需要承認的是，本文在構建“弱”事前審查這一機制時，借鑒了“弱”司法審查中“弱”的含義?！叭酢痹谥形闹泻小傲α啃?，勢力差，跟‘強’相對”的意思。而英文中的“weak”則有“（態(tài)度）不堅定的”含義?！?1〕“弱”的含義取自《新華多功能字典》，商務印書館2011年版，第622頁?！皐eak”的含義取自《新牛津英漢雙解大詞典》，上海外語教育出版社，2007年版，第2389頁。英聯(lián)邦國家中的“弱”司法審查中包含了一種各方協(xié)調的機制，法院的司法審查并不能起到終局作用。與此類似，我國《立法法》第100條在規(guī)定備案審查工作方式時，全國人大的專門委員會及常委會工作機構并非直接做出決定，而是向規(guī)范性文件的制定機關提出意見，制定機關擁有修改或不修改的權力。在《全國人大常委會法工委關于2019年備案審查工作情況的報告》（以下簡稱《2019年工作報告》）中提到了2018年全國政協(xié)委員曾對收容教育制度提出了合憲性審查的提案，法工委在2018年的報告中提出了適時廢止收容教育制度的建議，并于2019年繼續(xù)推動廢止有關法律規(guī)定的工作。〔42〕參見沈春耀：《全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會關于 2019 年備案審查工作情況的報告》，載《中國人大》2020年第3期，第33-34頁。盡管法條的規(guī)定并非直接針對事前審查，《2019年工作報告》中的事例也主要從備案審查的角度去描述。但這無不說明溝通與協(xié)商在我國政治生態(tài)中的普遍性?！?3〕相關的論述參見李松鋒：《“溝通”與“協(xié)商”是符合國情的備案審查方式》，載《法學》2019年第3期；蔣清華：《支持型監(jiān)督：中國人大監(jiān)督的特色及調適——以全國人大常委會備案審查為例》，載《中國法律評論》2019年第4期。作為一種在中國實施的工作機制，事前審查機制中也理應包含這種非強勢性，也即是“弱”的特質。

（二）芬蘭的“弱”合憲性審查

芬蘭的合憲性審查以憲法委員會的事前審查為主，法院擁有有限的合憲性審查權力?！?4〕Veli-Pekka Hautam?ki, “Reasons for Saying: No Thanks! Analysing the Discussion about the Necessity of a Constitutional Court in Sweden and Finland”, 10 Electronic Journal of Comparative Law 1, 1-13 （2006）.芬蘭憲法第35條規(guī)定了每屆議會應當任命憲法委員會，外事委員會等專門委員會。憲法委員會應當任命至少十七名委員。〔45〕本屆憲法委員會于2019年6月組成，設主席、副主席各一名，另有15名委員，來源：https://www.eduskunta.fi/EN/lakiensaataminen/valiokunnat/perustuslakivaliokunta/Pages/default.aspx,2021年4月9日訪問。憲法委員會的首要功能就是對立法提案的合憲性進行審查，并考慮其與國際人權協(xié)議間的關系，從而做出提案合憲與否的聲明?！?6〕See https://www.eduskunta.fi/EN/lakiensaataminen/valiokunnat/perustuslakivaliokunta/Pages/default.aspx,accessed April 9, 2021.See also Section 74 “Supervision of Constitutionality” of the Constitution of Finland with amendment of 2011.除了對立法提案的事前審查外，芬蘭憲法第106條規(guī)定，若經法院審理，適用的法律與憲法不一致，法院應當遵守憲法首位的原則。需要提出的是，芬蘭的合憲性審查以抽象的事前審查為主。憲法委員會對有合憲性疑義的立法提案進行事前審查并做出肯定的聲明，是議會通過該立法案的必要條件。上述規(guī)定組成了芬蘭合憲性審查的法律依據(jù)?！?7〕關于在芬蘭建立憲法法院的討論從未中斷。贊成方認為憲法法院的建立可以解決目前憲法委員會的成員都是議員，而立法提案又是由議員（或政府）提出的自我審查困境。反對方認為目前芬蘭的合憲性審查機制已經能夠起到監(jiān)督憲法實施之目的，且以事前審查為主的合憲性審查機制也符合芬蘭的憲法傳統(tǒng)。除了國內有一套較為完善的合憲性審查機制保護公民權利外，由于加入了歐盟，芬蘭公民在窮盡本國司法救濟途徑后，還能將請求訴諸歐洲人權法院，由該法院依據(jù)《歐洲人權公約》和所在國的國內法對案件進行審理?！?8〕與芬蘭有關的案例有“N.A. v. Finland”案，當事人的父親被芬蘭遣返回伊拉克后因為教派沖突被殺，當事人認為芬蘭移民機關沒能對伊拉克遜尼派和什葉派之間的矛盾做充分的評估導致了其父親的死亡。來源：http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-198465, 2021年4月9日訪問。這在一定程度上彌補了芬蘭國內合憲性審查機制在事后審查上的不足。

具體到芬蘭合憲性審查中的事前審查，該審查主要由議會中的專門委員會——憲法委員會承擔。該委員會由執(zhí)政黨和反對黨的議員共同組成，絕大多數(shù)的成員都受過法律教育。以本屆委員會為例，主席及副主席均有法學碩士學位。〔49〕本屆憲法委員會于2019年6月組成，成員組成可見芬蘭議會關于憲法委員會的介紹。See https://www.eduskunta.fi/EN/lakiensaataminen/valiokunnat/perustuslakivaliokunta/Pages/default.aspx, accessed April 9, 2021.憲法委員會不需要對所有政府或議會提出的立法提案進行事前審查，每年進行審查的提案只占全部提案中的小部分。以2010年為例，議會全年共審議了336件提案，其中只有68件提案需要由憲法委員會進行合憲性審查。〔50〕See Juha Lavapuro, “Constitutional Review in Finland”, in Kimmo Nuotio, Sakari Melander, Merita Huomo-Kettunen （eds., Introduction to Finnish Law and Legal Culture, Forum Iuris, 2012.憲法委員會只對存有合憲性疑義的立法提案進行事前審查，通過了合憲性審查的提案才能在芬蘭議會中進行審議。憲法委員會在對立法提案進行合憲性審查期間，會向該國知名法學教授進行咨詢，其所做出的專家意見將會對合憲性審查的結果產生重要影響?！?1〕Juha Lavapuro, Tuomas Ojanen & Martin Scheinin,“Rights-based Constitutionalism in Finland and the Development of Pluralist Constitutional Review”, 9 International Journal of Constitutional Law 511（2011）. See also Tuomas Ojanen & Janne Salminen, “Finland: European Integration and International Human Rights Treaties as Sources of Domestic Constitutional Change and Dynamism”, in A. Albi, S. Bardutzky （ed., National Constitutions in European and Global Governance: Democracy, Rights, the Rule of Law, T.M.C. Asser Press 2019, pp. 361-362.

盡管與英聯(lián)邦式的“弱”司法審查有所不同，但芬蘭學者在談論起本國的合憲性審查模式時，仍然會使用“弱”司法審查這一概念進行描述。通過《芬蘭憲法》條文的規(guī)定，芬蘭形成了一種由憲法委員會對立法提案進行事前審查，法院對具體案件進行事后審查的合憲性審查模式。〔52〕Tuomas Ojanen, “From Constitutional Periphery toward the Center - Transformation of Judicial Review in Finland”, 27 Nordisk Tidsskrift for Menneskerettigheter 194, 194-207 （2009）.此外，作為歐盟的成員國，歐洲人權法院與芬蘭本國法院一道為芬蘭公民的基本權利提供司法保障。芬蘭沒有采納在歐洲大陸通行的憲法法院模式，而是在議會這樣一個純政治機構下設立憲法委員會來對存有異議的立法提案進行事前的合憲性控制，只有通過了合憲性審查的提案才能繼續(xù)接下來的一讀和二讀。這種模式雖顯獨特，但事實證明這種模式是適合芬蘭的。

第一，芬蘭的合憲性審查機制遵循了自身的憲法文化。芬蘭學者在談及本國獨特的合憲性審查模式時，往往會從本國的歷史上尋找原因。一般的敘述順序是從沙俄時期高度自治的芬蘭大公國開始談起，再到1918年獨立，直至1919年第一部憲法的制定。芬蘭的憲法文化深受法國大革命的影響，認為憲法應該是人民意志的最高表達，同時也認為民主代表的是一種多數(shù)人的統(tǒng)治。這種憲法文化帶來的結果就是司法權在合憲性審查上能發(fā)揮作用的空間較少?！?3〕Tuomas Ojanen & Janne Salminen, “Finland: European Integration and International Human Rights Treaties as Sources of Domestic Constitutional Change and Dynamism”, in A. Albi, S. Bardutzky ed., National Constitutions in European and Global Governance: Democracy, Rights, the Rule of Law, T. M. C. Asser Press 2019, p. 359.芬蘭的執(zhí)政者尊重了自身的憲法文化，并最終發(fā)展出以憲法委員會的事前審查為主，法院的事后具體審查為輔的合憲性審查模式。

第二，芬蘭的合憲性審查機制采取了一種循序漸進式的改革方式。通過議會內部的委員會對立法提案進行事前審查始于1970年，由于事前審查沒有涵蓋對法律的事后審查，因此從這套模式設計之初，建立憲法法院的嘗試就一直沒有中斷過。在1974年的一份憲法委員會報告中，最終以九票反對，八票贊成的結果否定了建立憲法法院的提議?！?4〕Veli-Pekka Hautam?ki, “Reasons for Saying: No Thanks! Analysing the Discussion about the Necessity of a Constitutional Court in Sweden and Finland”,10 Electronic Journal of Comparative Law 1, 1-13（2006）.司法介入合憲性審查的嘗試一直沒有任何進展。直到1999年芬蘭修憲，法院才得以在法律與憲法有明顯沖突的前提下開展有限的合憲性審查。〔55〕Karin M. Bruzelius, “The Nordic Constitutions and Judicial Review”, http://www.constcourt.md/public/files/file/conferinta_20ani/programul_conferintei/Karin_Bruzelius_2.pdf, accessed April 9, 2021.至此，芬蘭的合憲性審查模式穩(wěn)定下來，對于建立憲法法院的態(tài)度也變得更為謹慎。〔56〕在2018年的一次采訪中，芬蘭總統(tǒng)尼尼斯托表示不能太著急，要花時間對憲法法院的設立進行充分討論。President Niinist? Backs Idea of Separate Constitutional Court, Yle （Jan.14,2018）, https://yle.fi/uutiset/osasto/news/president_niinisto_backs_idea_of_separate_constitutional_court/10022422, accessed April 9, 2021.與歐洲其他國家，甚至是北歐其余四國相比，芬蘭在合憲性審查機制上的改革都顯得更為穩(wěn)健。這種制度上的穩(wěn)定，加上在合憲性審查實踐中的嚴格執(zhí)行，使芬蘭的合憲性審查能處于一個穩(wěn)定向前的狀態(tài)。

第三，從內部視角來看，芬蘭的合憲性審查機制總體上是一種非對抗式的行為模式，更容易被各方接納。對芬蘭合憲性審查機制的批評一般集中在憲法委員會所進行的事前審查有自我審查的嫌疑，需要引用外部的司法力量來解決這一困境。但這一批判也從另一面說明與司法權強勢的“強”司法審查模式相比，芬蘭模式將違憲所帶來的對立置于了議會內部，且由于尚處法律提案階段，憲法委員會對提案合憲性的挑戰(zhàn)更多的是一種預防性的合憲性控制。法律案的提出者根據(jù)憲法委員會的報告對提案進行修改后，仍然可以提交議會進行審議?！?7〕Tuomas Ojanen & Janne Salminen, “Finland: European Integration and International Human Rights Treaties as Sources of Domestic Constitutional Change and Dynamism”, in A. Albi, S. Bardutzky ed., National Constitutions in European and Global Governance: Democracy, Rights, the Rule of Law, T. M. C. Asser Press 2019, p. 362. 值得注意的是，芬蘭的事前審查并不會因為是議會下設的委員會對立法提案進行合憲性審查而有所放寬。憲法委員會經常會在被審查的提案中找到一項甚至多項與憲法不一致的之處。因此，盡管在審查的正當性上有所欠缺，但芬蘭的合憲性審查模式由于其設置，在實踐中所受到的阻力相對而言也較小。

四、我國“弱”事前審查的制度構建

（一）合憲性審查中“弱”事前審查的原則

芬蘭模式的成功經驗雖然不能直接用于我國的合憲性審查建設中來，但其中一些理念是可以借鑒的。基于我國的國情以及芬蘭模式所帶來的啟發(fā)，建立一套在中國實施的“弱”事前審查需要遵循如下的原則。〔58〕對于合憲性審查應該遵守的原則，學者們已有諸多著述。例如，參見秦前紅：《合憲性審查的意義、原則及推進》，載《比較法研究》2018 年第2期，第69-71頁。

首先，“弱”事前審查應該堅持人民代表大會制度原則。第一，這是由人民代表大會制度也是我國的根本政治制度所決定的?！叭酢笔虑皩彶樽鳛橐环N以憲法為依據(jù)的審查方式，理應遵循憲法精神，保障憲法實施。在我國，人民才是一切權力的所有者。各級人民代表大會是代表人民行使權力的國家機關。其他國家機關由人民代表大會產生，對它負責，受它監(jiān)督。上述觀點被新中國的制憲者所認可，規(guī)定在了五四憲法中，并被現(xiàn)行憲法所繼承。“弱”事前審查這項權力歸根結底屬于人民，可以由人民直接行使，或者由人民代表大會代為行使。這兩種行使途徑到最后都需要借由一種具體的制度來實施。人民代表大會制度作為我國的根本政治制度無疑是最適宜的。第二，事實上的職權安排決定了只能實行人民代表大會制度。我國憲法并沒有直接規(guī)定合憲性審查中事前審查的權力應該由誰來行使，但憲法將監(jiān)督憲法實施的權力交給了全國人民代表大會及其常委會。在2018年6月全國人大常委會通過的一項《決定》中明確表明：“憲法和法律委員會在繼續(xù)承擔統(tǒng)一審議法律草案等工作的基礎上，增加推動憲法實施、開展憲法解釋、推進合憲性審查、加強憲法監(jiān)督、配合憲法宣傳等工作職責?！薄?9〕《全國人民代表大會常務委員會關于全國人民代表大會憲法和法律委員會職責問題的決定》，第十三屆全國人民代表大會常務委員會第三次會議通過，2018年6月22日發(fā)布?？梢钥闯?，憲法和法律委員會是開展合憲性審查工作的具體機關。此外，全國人大常委會法工委于2018年10月新設憲法室，據(jù)公開的新聞報道披露：憲法室其中的一項職責便是“推進合憲性審查”?！?0〕劉嫚、程姝雯：《揭秘全國人大新設的憲法室：它將讓憲法長出“牙齒”、走進現(xiàn)實》，來源：https://www.sohu.com/a/295290388_161795，2021年4月9日訪問。因此，憲法室也是合憲性審查的具體工作機關?？梢?，中央在機構的職責分配上，已經將合憲性審查的具體操作者規(guī)定在全國人大的專門委員會及常委會的具體工作機構之中?！叭酢笔虑皩彶樽鳛楹蠎椥詫彶橹械囊徊糠?，當然也要在人民代表大會制度下開展。

其次，“弱”事前審查應該堅持非對抗審查的原則。第一，非對抗式的審查模式是“弱”事前審查的題中應有之義。前文對“弱”字含義的辨析已經表明“弱”事前審查只能是一種對話式的審查模式。在事前審查中沒有哪一方可以定于一尊，對規(guī)范性文件的合憲性審查效力的實現(xiàn)只能在審查方與起草方的你來我往的溝通與協(xié)調中展開。第二，非對抗式的審查方式是由我國的憲法實踐所決定的。憲法司法化的失敗已經表明法院在中國的合憲性審查中并不能肩負起主要的審查重任。美國式的司法與立法相對立的合憲性審查模式在中國定會水土不服。中國的合憲性審查應該堅持在人民代表大會制度下開展，各方以憲法為準繩，以維護法制的統(tǒng)一為共同目標。事前審查作為合憲性審查的重要組成部分，為了實現(xiàn)這一共同目標，必然不能采取這種對抗式的“強”審查模式。事前審查應當在全國大人專門委員會和全國人大常委會的領導下，通過溝通和協(xié)商等對話性質的方法對規(guī)范性文件進行合憲性審查。

最后，“弱”事前審查應該堅持部分審查的原則。第一，全面的事前審查會影響其他國家機關行使職權。對規(guī)范性文件進行事前的合憲性審查不代表這種審查必須是全面的，不分主次。相反地，為了激發(fā)其他國家機關的積極性，應該允許其在授權范圍內，對某些事項直接做出規(guī)定，頒布規(guī)范性文件。對這類規(guī)范性文件的合憲性審查可以通過備案審查與事后審查的協(xié)作來實現(xiàn)。法工委在2018年的備案審查年度報告中曾提出，要做到對規(guī)范性文件備案審查的全覆蓋?！?1〕參見沈春耀：《全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會關于 2018 年備案審查工作情況的報告》，載《中國人大》2019年第3期，第9頁。通過這種全覆蓋式的備案審查方式，以提出合憲性審查要求或建議的方式來啟動事后的合憲性審查，從而保證規(guī)范性文件的合憲性。第二，有的放矢的“弱”事前審查才能最大限度地發(fā)揮審查作用。隨著合憲性審查工作的不斷推進，被審查的規(guī)范性文件可能會在短期內堆積甚至出現(xiàn)井噴現(xiàn)象。若不能解決這一問題，造成的后果要么是審查文件被積壓，從而影響規(guī)范性文件的制定與實施；要么就是審查文件以走過場的方式通過，事前審查不能發(fā)揮其應有的作用。這兩種結果都與事前審查的設置初衷相違背。要解決這一問題，最好的辦法就是審查部門只對涉及擴大國家機關權力和限制人民權利的規(guī)范性文件進行事前審查，其他未經事前審查而頒布的規(guī)范性文件，若在適用中出現(xiàn)與憲法不一致的情況，可以通過事后審查來進行糾正。

（二）“弱”事前審查在各類規(guī)范性文件中的實現(xiàn)

事前審查的特性決定了其審查對象只能是抽象的規(guī)范性文件。目前，憲法和法律并沒有對事前審查的審查對象做出明確規(guī)定。當前爭論的焦點集中在是否應該對法律進行合憲性審查，有觀點基于憲法并沒有明確規(guī)定全國人大及其常委會有改變或撤銷法律的權力，從而認為合憲性審查的審查對象不包括法律。〔62〕參見鄭賢君：《作為政治審查的合憲性審查》，載《武漢科技大學學報（社會科學版）》2018年第5期，第513頁。需要指出的是，鄭賢君教授認為合憲性審查應該是事前審查，而非事前審查。其主要的理由是事前審查與作為憲法監(jiān)督意義上的合憲性審查是不一樣的。這種觀點與我國憲法第5條第3款規(guī)定的“一切法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)都不得同憲法相抵觸”是不一致的。憲法作為根本法，有著特殊的法律地位?！读⒎ǚā返?7條明確規(guī)定：“憲法具有最高的法律效力，一切法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章都不得同憲法相抵觸?！币S持這樣一個以憲法為根本法的統(tǒng)一法律體系，需要對包括法律在內的各類規(guī)范性文件進行事前和事后的合憲性審查。除了法律外，其他各類規(guī)范性文件也應該涵蓋到事前審查中來，包括行政法規(guī)、監(jiān)察法規(guī)、地方性法規(guī)、部門規(guī)章、地方政府規(guī)章、司法解釋等。需要注意的是，通過與備案審查制度相配合，實際進入事前審查中的應該只是所有規(guī)范性文件中的小部分。

《立法法》第7條規(guī)定，法律的制定和修改只能由全國人大和全國人大常委會行使。因此，在對法律進行事前審查時，往往會碰到“全國人大及其常委會如何進行自我審查”這樣的詰問。的確，根據(jù)當前審查機制的安排，法律案的合憲性審查由憲法和法律委員會以及全國人大法工委憲法室具體負責。這種審查面臨著審查主體的層級相對較低，審查決定在效力上存疑這些問題。要解決這些問題，恰巧需要一種“弱”事前審查模式。即這種審查并非終局性的，而更像是一種對話式的互動，審查主體對法律案的合憲性發(fā)表不一致的宣告。〔63〕參見莫紀宏：《論法律的合憲性審查機制》，載《法學評論》2018年第6期，第33-35頁。通過這種非強勢的提醒，提案主體可以修改或撤回其所提出的法律案，從而既保留了最高國家權力機關的尊嚴，又能使事前審查所做出的決定能得以實現(xiàn)。根據(jù)《立法法》第二章第二節(jié)和第三節(jié)的規(guī)定，對于提案主體所提出的法律案，并非都需要進行事前審查。全國人大主席團或委員長會議可以直接將法律案列入會議議程，也可以交由專門委員會進行審議（包括合憲性審查），再決定是否列入會議議程。列入會議議程的法律案，專門委員會需要進行審議，保證了在立法程序中法律案的合憲性。

對行政法規(guī)、監(jiān)察法規(guī)、地方性法規(guī)、司法解釋等規(guī)范性文件的事前審查需要與全國人大常委會備案審查部門配合。由于這類規(guī)范性文件的數(shù)量龐大，且有不少規(guī)范性文件在頒布的同時即已生效，要求對所有這類規(guī)范性文件進行事前審查顯然不現(xiàn)實。由備案審查機構對涉及擴大國家機關權力和限制人民權利的規(guī)范性文件進行備案審查，并對其中尚未生效而又存在違憲嫌疑的規(guī)范性文件提交至事前審查機構，并由其進行審查。規(guī)范性文件只有在通過了合憲性審查或經由協(xié)商和溝通并最終合憲后，才能生效。

對地方性法規(guī)、部門規(guī)章、地方政府規(guī)章和地方人大及其常委會決議決定等規(guī)范性文件的事前審查，需要國務院或地方人大常委會備案審查部門的配合。出于同樣的理由，對這類規(guī)范性文件的事前審查也是部分審查。事前審查部門只對尚未生效而又存在違憲嫌疑的規(guī)范性文件進行合憲性審查。

除了上述的規(guī)范性文件外，還需對黨內法規(guī)和軍事規(guī)章是否需要進行事前審查，以及如何開展合憲性審查等問題進行討論。目前，我國尚未對黨內法規(guī)和軍事規(guī)章的事前審查形成通論。本文認為合憲性審查主體不能對黨內法規(guī)和軍事規(guī)章進行事前審查，而應該由制定主體在制定時對規(guī)范性文件的合憲性進行自查。這與兩類規(guī)范性文件自身的特殊性有關。

其一，合憲性審查的主體對政黨內部尚未生效的規(guī)范性文件進行審查只會侵犯政黨應有的權力。只有在規(guī)范性文件在生效且確實產生違憲的事實后，通過啟動審查要求或建議的形式，才能對有違憲嫌疑的黨內法規(guī)進行事后審查。其二，軍事規(guī)章的合憲性審查包括國防和軍隊建設領域的各類法律、法規(guī)和規(guī)章，也包括軍事機關制定的各類軍事規(guī)范性文件?！?4〕參見叢文勝、李敏：《論推進我國軍事立法的合憲性審查》，載《蘇州大學學報（哲學社會科學版）》2019年第4期，第45-53頁。根據(jù)軍事規(guī)章的性質考慮，有些規(guī)章具有保密性或緊急性，因此很難要求在事前對軍事規(guī)章的合憲性進行審查，只能通過事后審查來保證軍事規(guī)章的合憲性。