苗沛霖

公平競爭審查制度對于營造公平競爭的市場環(huán)境、政策環(huán)境、法治環(huán)境，確保各類市場主體公開公平公正參與競爭，處理好政府與市場的相互關(guān)系，強化競爭政策的基礎(chǔ)性地位，實現(xiàn)資源的優(yōu)化配置和要素的自由流動，具有重要的體制機制性意義。從內(nèi)容上看，公平競爭審查制度包括審查主體、審查對象、審查方式、審查標準、實施機制、保障措施等一系列構(gòu)成要素，而其中審查主體的確立與定位無疑具有基礎(chǔ)性的意義，它直接關(guān)乎整個制度的體系安排和結(jié)構(gòu)模式，決定該項制度的存在形式和運行效果。按照《國務院關(guān)于在市場體系建設中建立公平競爭審查制度的意見》（以下簡稱《意見》）和《公平競爭審查制度實施細則（暫行）》（以下簡稱《實施細則》）的規(guī)定，對于公平競爭方面的政策增量，政策制定機關(guān)應當在政策制定過程中，嚴格對照審查標準進行自我審查；對于政策存量，按照“誰制定、誰清理”的原則，由各級政府及所屬部門對照公平競爭審查標準，予以有序清理和廢除?！?〕《關(guān)于營造更好發(fā)展環(huán)境支持民營企業(yè)改革發(fā)展的意見》同樣要求“堅持存量清理和增量審查并重，持續(xù)清理和廢除妨礙統(tǒng)一市場和公平競爭的各種規(guī)定和做法”。由此確立了以政策制定機關(guān)為主的自我審查模式。據(jù)此，本文將以該模式為基點，對我國公平競爭審查的現(xiàn)有模式予以考察和反思，并對其體系化建構(gòu)和發(fā)展演變趨勢予以探討和展望。

一、自我審查模式的意義及其局限

自我審查模式是綜合考量現(xiàn)階段多種因素而做出的穩(wěn)妥而可行的合理選擇，有其現(xiàn)實的正當性與必然性。鑒于涉及市場主體經(jīng)濟活動的各種政策措施，種類繁雜、形式多樣、數(shù)量巨大，由任何一個專門機關(guān)對其獨立進行統(tǒng)一審查不僅在實踐中難以做到，而且還面臨著體制上和法理上的諸多障礙。而政策制定機關(guān)各自分別審查不僅可以有效地分散審查工作、緩解審查壓力，而且具有熟悉相關(guān)領(lǐng)域?qū)嶋H情況和專業(yè)知識、明晰政策制定背景和意圖的顯著優(yōu)勢，從而有利于盡快推動該制度的實施。可以說，這種自我審查模式是今后相當長時期內(nèi)一種兼具合理性與可操作性的制度選擇?！?〕參見鄭和園：《公平競爭審查制度中自我審查的理論邏輯及實踐路徑》，載《價格理論與實踐》2017年第12期。同時，這種漸進式的制度實施策略，也有利于促進政府機關(guān)切實轉(zhuǎn)變思想觀念，真正將維護和保障公平競爭逐漸內(nèi)化為政策制定機關(guān)的自覺意識與行動，〔3〕參見李青：《中國競爭政策的回顧與展望》，載《中國價格監(jiān)管與反壟斷》2018年第7期。進而有助于在全社會形成健康理性的競爭觀念和斑斕成熟的競爭文化。

公平競爭審查制度自實施以來，在打破行政性壟斷、提高資源配置效率、確立競爭政策基礎(chǔ)性地位等方面發(fā)揮了積極作用，取得了明顯的階段性成效。然而，在看到公平競爭審查制度作為一項創(chuàng)新之舉所產(chǎn)生的積極效用的同時，也應當正視其所存在的問題與不足。目前，自我審查模式所暴露出來的問題是多方面的，例如，審查主體因能力不足而無法勝任審查工作、因激勵機制缺失而不愿意審查；〔4〕參見李俊峰：《公平競爭自我審查的困局及其破解》，載《華東政法大學學報》2017年第1期。公平競爭審查的標準及程序不夠具體、完備，缺乏可操作性；〔5〕參見朱靜潔：《我國行政性壟斷的公平競爭審查規(guī)制研究》，載《價格理論與實踐》2017年第6期。內(nèi)部審查流于形式、事后監(jiān)督和反壟斷機構(gòu)執(zhí)法缺漏、內(nèi)嵌程序空白、地方聯(lián)動不足等?！?〕參見耿啟幸：《公平競爭審查制度的現(xiàn)實困境和本土化實踐——基于內(nèi)部審查制的思考》，載《發(fā)展改革理論與實踐》2018年第6期。

造成上述局面的原因固然是多方面的，審查能力和專業(yè)能力欠缺，審查標準和程序設計不嚴密，外部監(jiān)督機制不完善等，都影響著這一制度的功效，但審查主體是否有足夠的愿望和動力去推動這項工作才是問題的關(guān)鍵所在?？梢哉f，自我審查制度能否順利實施，在很大程度上取決于審查主體的自覺與自愿?！?〕參見鄭鵬程、黎林：《澳大利亞公平競爭審查中的競爭支付制度及其啟示》，載《價格理論與實踐》2017年第11期。而問題在于，政策制定機關(guān)有這種“自覺和自愿”嗎？這應當成為我們反思該模式的邏輯起點。

從實際情況來看，目前政策制定機關(guān)自我審查的積極性并不高，審查的效果也差強人意，時任國家發(fā)改委反壟斷局的領(lǐng)導也坦承“部分地區(qū)落實公平競爭審查制度的積極性不高”?！?〕張漢東：《公平競爭審查制度總體落實情況》，載《中國價格監(jiān)管與反壟斷》2017年第5期。不少學者認為，審查機關(guān)不愿審查或僅進行形式審查的關(guān)鍵原因在于內(nèi)部動力的缺失，為此，落實內(nèi)部責任追究并完善獎勵機制，乃是激勵審查機關(guān)推進審查工作的有效舉措?！?〕參見陳燦祁、葉蜜：《公平競爭審查制度的優(yōu)化路徑研究》，載《中國價格監(jiān)管與反壟斷》2018年第2期。然而，通過完善責任追究和獎勵機制能達到預期目的嗎？這恐怕需要對內(nèi)部動力不足的深層原因做進一步的探討，才能真正尋找到走出困境的破解之道。

眾所周知，公平競爭審查是“自上而下”所強制推進的一項制度創(chuàng)新，其生成路徑呈現(xiàn)出鮮明的“外發(fā)性”色彩，各地區(qū)各部門在這一制度實施過程中扮演的角色主要是貫徹落實。雖然公平競爭審查對增進全局性、長遠性的公共利益有重大意義，但其在短期內(nèi)并不會直接促進地方經(jīng)濟的發(fā)展和財稅收入的增長，甚至可能會直接減損或抑制其現(xiàn)實的經(jīng)濟利益和政績形象。這樣，基于經(jīng)濟理性和現(xiàn)實利益的考量，地方或部門的政策制定機關(guān)自然難以產(chǎn)生積極推動該制度實施的內(nèi)在意愿和自發(fā)動力。此外，自我審查模式還存在著非常明顯的監(jiān)督悖論，自己做自己的法官不僅不符合程序正義的本質(zhì)要求，也難以保證結(jié)果公正和獲得人們的信賴。而要保證監(jiān)督的效果，就必須使監(jiān)督者與被監(jiān)督者相分離，且監(jiān)督者應當比被監(jiān)督者具有更高的權(quán)威，期望政策制定機關(guān)能夠通過自我監(jiān)督而實現(xiàn)公平競爭審查的目標是過于理想化的思路。

自我審查模式存在著不可克服的內(nèi)在局限，這也注定任何以此為基礎(chǔ)的修補方案都難以達到預期效果。如前所述，學界有一種頗為流行的建議，即通過強化內(nèi)部責任追究和完善獎勵機制，來激勵審查主體的內(nèi)在動力。然而，雖然《實施細則》明確規(guī)定：“就拒不改正或者不及時改正的政策制定機關(guān)，對直接負責的主管人員或其他直接責任人員依據(jù)有關(guān)法律法規(guī)給予處分?！钡裆袩o任何政策制定機關(guān)或相關(guān)人員因此而受到處分。該條款長期虛置，可能就意味著這一規(guī)定本身在實踐中很難得到執(zhí)行。至于對積極開展公平競爭審查并取得實效的審查主體給予財政獎勵的設想更不具有可行性。誰來獎勵、如何獎勵、獎勵多少、按什么標準和程序獎勵等，都缺乏明確的法律依據(jù)和可依循的成功先例。如果以成本收益差額為標準，那么，這種財政性獎勵不可能彌補其因公平競爭審查而失去的巨大利益；而象征性的財政獎勵顯然又不可能對政策制定機關(guān)產(chǎn)生吸引力。更重要的是，政策制定機關(guān)本來就不應當濫用行政權(quán)力實施壟斷行為，以此謀取任何額外的經(jīng)濟利益回報。

再如，《意見》及《實施細則》均要求政策制定機關(guān)對其出臺的政策措施應當進行定期評估，經(jīng)評估認為妨礙全國統(tǒng)一市場和公平競爭的，應當及時廢止或者修改完善。然而，對于定期評估恐怕也不能抱過高的期望，首先，這一機制本身目前尚存在諸多問題，例如，《實施細則》要求定期評估可以每三年進行一次。顯然，“三年”的間隔根本無法與日新月異、瞬息萬變的經(jīng)濟生活相合拍，這樣的評估必將嚴重滯后于現(xiàn)實的發(fā)展與需要。其次，即使這一機制建構(gòu)得比較完備，其有效性仍然令人疑慮。因為，事后評估的主體仍然是政策制定機關(guān)自身，仍然無法超脫自我審查的各種局限；且經(jīng)評估而進行的廢止或修改，從性質(zhì)上看是一種正常的立法行為，很難將其定性為監(jiān)督活動，它也不可能產(chǎn)生事后監(jiān)督的效果。

其實，自我審查模式本身并沒有任何問題，問題在于過度地把公平競爭審查目標的實現(xiàn)寄托在這一環(huán)節(jié)和機制之上。實際上，自我審查是任何政策制定機關(guān)在制定政策過程中都不可或缺的一道必經(jīng)環(huán)節(jié)和一項正常工作。只要政策制定機關(guān)自認為不具有排除、限制競爭效果，就可以出臺實施；反過來講，如果一項政策措施已經(jīng)出臺實施，就意味著政策制定機關(guān)認為其符合公平競爭審查的形式要件和實質(zhì)要件。如果不符合，政策制定機關(guān)直接不讓其出臺就行了，而不可能也不必要用公開宣布、事后糾正的方式再來大張旗鼓地自己否定自己。因此，自我審查完全是一種內(nèi)部工作流程和事先防范機制。正因如此，自我審查模式所能發(fā)揮的作用是有限的，即使政策制定機關(guān)有維護公平競爭的高度責任感，不可能在政策制定過程中事先對政策本身所可能存在的種種疏漏與偏頗明察秋毫、徹底根除，一項政策或立法的瑕疵與滯后更多的是在事后實施過程中才能逐漸暴露出來。因此，事后監(jiān)督一般比事先防范更為穩(wěn)妥和可靠，我們不僅要關(guān)注政策制定過程中的公平競爭審查問題，更要把制度的重點放在事后的監(jiān)督與外在的制約上。

二、相對分離審查機制的進步與不足

為了克服自我審查模式之局限，《意見》和《實施細則》試圖從兩個方面來強化審查效果，一是在自我審查過程中適度嵌入與政策制定機關(guān)相對分離的外部審查機制；二是通過社會監(jiān)督渠道使事先審查與事后監(jiān)督相結(jié)合，從而強化自我審查的權(quán)威與效能。

在外部審查方面，《意見》和《實施細則》建立了征詢意見制度、聯(lián)席會議制度和咨詢制度，即政策制定機關(guān)在開展公平競爭審查時，應當征求利害關(guān)系人意見或者向社會公開征求意見，并可以征求專家學者、法律顧問、專業(yè)機構(gòu)的意見；對存在較大爭議或者部門意見難以協(xié)調(diào)一致的問題，可以提請同級公平競爭審查聯(lián)席會議協(xié)調(diào)；就公平競爭審查中遇到的具體問題，可以咨詢履行相應職責的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)。顯然，廣泛征求、聽取各方面的意見，有助于政策制定機關(guān)作出的結(jié)論更為客觀公正，也更易于使最終結(jié)論得到各方面的認可與接受。聯(lián)席會議制度則有助于加強各部門之間的信息交流與相互協(xié)作，同時，聯(lián)席會議的協(xié)調(diào)機制和反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的咨詢機制，可以有效彌補政策制定機關(guān)專業(yè)能力和審查能力的欠缺，推動內(nèi)部審查的效果外顯化和保證審查工作的質(zhì)量。

然而，這些機制究竟能夠發(fā)揮多大的作用仍然不容樂觀。因為，對何謂“協(xié)調(diào)”，如何“協(xié)調(diào)”，“協(xié)調(diào)”具有什么樣的效力？遇到哪些“具體問題”可以提出咨詢，按照什么程序咨詢，咨詢意見對審查有什么樣的約束？怎么“征求意見”，如何確定征求意見的范圍和對象，“征求意見”對審查有什么樣的影響等，對于諸如此類的實質(zhì)性問題，《意見》和《實施細則》都缺乏明確具體的規(guī)定；而且，從《意見》和《實施細則》的字面表述看，是否提請協(xié)調(diào)、提出咨詢、征求意見等，均由政策制定機關(guān)視情況自由裁量而非強制性的法定步驟，是政策制定機關(guān)在自我審查過程中的一種可選擇性程序，聯(lián)席會議和反壟斷執(zhí)法機構(gòu)都只是應政策制定機關(guān)的請求而進行相應的統(tǒng)籌協(xié)調(diào)、宏觀指導或者提供咨詢意見；即使聯(lián)席會議和反壟斷執(zhí)法機構(gòu)認為有關(guān)的政策措施存在危害公平競爭的情形，也不能直接作出具有法律效力的審查結(jié)論，更無權(quán)對政策制定機關(guān)做出要求其必須執(zhí)行的決定或命令。因此，這些程序機制在性質(zhì)上更接近于一種內(nèi)部的工作溝通或請示匯報制度。至于征求意見就更是極富彈性，雖然《實施細則》要求政策制定機關(guān)在書面審查結(jié)論中說明征求意見情況，但是，如果不要求說明所征求的意見與“審查結(jié)論”之間的內(nèi)在聯(lián)系，不要求“審查結(jié)論”必須建立在所“征求意見”的基礎(chǔ)之上，那么，“征求意見”就不可能對“審查結(jié)論”產(chǎn)生實質(zhì)性的影響，所謂的“說明情況”可能成為例行公事的情況介紹，甚至可能淪為可有可無、形同虛設的擺飾。此外，《意見》及《細則》均鼓勵委托第三方專業(yè)機構(gòu)協(xié)助對政策措施進行公平競爭審查和定期評估。第三方機構(gòu)的參與在一定程度上可以彌補審查主體自身專業(yè)能力的不足，并可以增強審查結(jié)論的中立性和公信力。但由于第三方機構(gòu)的作用只是“協(xié)助”而不是“主導”，更不是獨立進行審查，這就決定了其所提供的意見只能是僅供審查主體參考而已。因此，第三方機構(gòu)的協(xié)助不會比征求專家學者、法律顧問、專業(yè)機構(gòu)意見具有更高的價值和意義。

正是由于程序設置的寬泛和效力約束的疲軟，致使咨詢、協(xié)調(diào)、征求意見等機制在實踐中常常處于休眠狀態(tài)。同時，由于咨詢、協(xié)調(diào)、征求意見等在性質(zhì)上都是政策制定機關(guān)進行自我審查時的選擇項，總體上仍然屬于自我審查框架下的事先審查范疇，難以對具有排除、限制競爭效果的政策措施產(chǎn)生真正的剛性約束作用。

《意見》和《實施細則》所建立的社會監(jiān)督機制似乎超越了上述局限，具有外部監(jiān)督和事后審查的性質(zhì)，即，政策制定機關(guān)涉嫌未進行公平競爭審查或者違反審查標準出臺政策措施的，任何單位和個人可以向政策制定機關(guān)的上級機關(guān)或者反壟斷執(zhí)法機構(gòu)舉報。應當看到，舉報是目前啟動公平競爭審查的主渠道，現(xiàn)階段大量的公平競爭審查案例都是基于公眾舉報而予以核實或調(diào)查的?；谧陨砝娴男枰?，相關(guān)的經(jīng)濟組織或個人自然會對這些政策措施有著更高的關(guān)注，對它們是否存在限制、排除競爭的情形也有著更切實的感受。因此，賦予“任何單位和個人”享有舉報權(quán)，顯然可以使公平競爭審查獲得廣泛而堅實的社會基礎(chǔ)，同時有助于理性而成熟的競爭觀念在全社會逐步深入人心。然而，《實施細則》的相關(guān)規(guī)定顯然存在諸多問題。

首先，《實施細則》要求舉報采用書面形式并提供相關(guān)的事實和證據(jù)。然而，政策制定機關(guān)是否進行了公平競爭審查，作為局外人的舉報者是很難提供“相關(guān)事實和證據(jù)的”，而政策制定機關(guān)出臺的政策措施是否“違反審查標準”，則需要具備必要的專業(yè)能力。因此，《實施細則》這一規(guī)定實質(zhì)上對舉報人的舉證責任提出了很高的要求，但對舉報人的知情權(quán)和有關(guān)權(quán)益的保障則語焉不詳。這顯然為相關(guān)機構(gòu)以缺乏“相關(guān)事實和證據(jù)”為由而拒絕接受舉報或敷衍對待舉報提供了借口和依據(jù)?；蛘呤且驗橐庾R到了這一規(guī)定所存在的缺憾，或者是基于對舉報在公平競爭審查中重要作用的高度重視，新近出臺的《關(guān)于營造更好發(fā)展環(huán)境支持民營企業(yè)改革發(fā)展的意見》明確要求：“建立面向各類市場主體的有違公平競爭問題的投訴舉報和處理回應機制并及時向社會公布處理情況?！比欢巴对V舉報和處理回應機制”究竟該如何建立和完善，該意見尚沒有具體的細化性規(guī)定。

其次，根據(jù)《意見》和《實施細則》的規(guī)定，對于涉嫌違反《反壟斷法》的，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)只是可以向政策制定機關(guān)或者其上級機關(guān)提出停止執(zhí)行或者調(diào)整政策措施的建議。這里的“建議”顯然缺乏剛性約束力，且把最終的處置權(quán)賦予有關(guān)“上級機關(guān)”。然而，此處的“上級機關(guān)”究竟是指哪些機關(guān)，是同級人民政府，還是上級主管部門？上級機關(guān)按什么程序、方式做出責令改正的決定，責令改正的決定有無溯及力？給予“處分”后仍然拒不改正或者不及時改正的，該如何處理，上級機關(guān)能否或者是否有權(quán)直接予以改變或撤銷？〔10〕為了提升反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的執(zhí)法力度和權(quán)威，《征求意見稿》規(guī)定，對于濫用行政權(quán)力，實施排除、限制競爭行為的，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可以直接責令改正。有關(guān)機關(guān)和組織應當在反壟斷執(zhí)法機構(gòu)規(guī)定的時間內(nèi)完成改正行為，并將有關(guān)改正情況書面報告反壟斷執(zhí)法機構(gòu)。如果被調(diào)查機關(guān)拒絕、阻礙調(diào)查的，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可以向有關(guān)上級機關(guān)和監(jiān)察機關(guān)提出依法給予處分的建議（第58、59條）。這一規(guī)定對于增強公平競爭審查的剛性約束效果有明顯的進步，然而，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)對于哪些行政機關(guān)和組織可以做出“責令改正”的決定，是需要基于行政隸屬關(guān)系而定的，且此時反壟斷執(zhí)法機構(gòu)如何與有關(guān)“上級機關(guān)”實現(xiàn)思想認識上的統(tǒng)一、職責分工上的銜接，也需要預先做出制度上的統(tǒng)籌安排。因為給予相關(guān)責任人員以處分并不是最終目的，消除對公平競爭的危害才是問題的關(guān)鍵。盡管在實踐中，政策制定機關(guān)一般不會對上級機關(guān)的意見充耳不聞甚至直接對抗，但這畢竟是立法上的明顯疏漏。實際上，這一條款在現(xiàn)實中迄今為止還沒有被適用過，這從一個側(cè)面說明這一條款的合理性和可行性是值得推敲的。

為了強化外部審查尤其是反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的作用，有學者建議政策制定機關(guān)進行內(nèi)部審查后，須提交國家市場監(jiān)督管理總局進行二次審查；有關(guān)單位或個人認為有關(guān)政策嚴重損害了市場公平競爭秩序，可以請求國家市場監(jiān)督管理總局進行核實，必要時進行重新評估?！?1〕參見耿啟幸：《公平競爭審查制度的現(xiàn)實困境和本土化實踐》，載《發(fā)展改革理論與實踐》2018年第6期。類似方案還可參見劉大洪：《市場主體規(guī)則平等的理論闡釋與法律制度構(gòu)建》，載《中國法學》2019年第6期，該文主張依托國家市場監(jiān)管總局建立起“自我控制+外部控制”的實施機制，即一項政策措施在出臺前，首先應當由政策制定機構(gòu)進行自我審查，然后再由反壟斷主管機構(gòu)開展外部評估。然而，由國家市場監(jiān)督管理總局對這些難以計數(shù)的規(guī)范性文件都進行二次審查，顯然是一項難以完成的工作；而且，基于行政層級體制，國家市場監(jiān)督管理總局無權(quán)對國務院和各部委的規(guī)范性文件進行審查，即使對地方政府的規(guī)范性文件也很難說有審查監(jiān)督權(quán)。還有學者主張通過政策制定機關(guān)、上級機關(guān)、反壟斷委員會等多個行政系統(tǒng)內(nèi)部主體的協(xié)同工作，共同規(guī)范并完善自我審查機制?！?2〕參見王貴：《論我國公平競爭審查制度構(gòu)建的基準與進路》，載《政治與法律》2017年第11期。如何讓隸屬關(guān)系極其復雜的“主體”之間實現(xiàn)“協(xié)同工作”，顯然面臨著諸多障礙。

總之，雖然上級機關(guān)和反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的審查機制初步實現(xiàn)了制定主體與審查主體的相對分離，同時由具備較強專業(yè)能力且較為集中的審查主體進行深度審查，還可以克服自我審查存在的弊端，〔13〕參見王磊：《比例原則下公平競爭的深入審查》，載《西安交通大學學報（社會科學版）》2017年第6期。但上級機關(guān)和反壟斷執(zhí)法機構(gòu)畢竟都還屬于行政機關(guān)，因此，這種審查仍然是行政體制內(nèi)的自我循環(huán)，仍然難以完全超越自我審查的局限性。同時，它們與政策制定機關(guān)有著密切的上下級關(guān)系或工作關(guān)系，且不說這無法從根本上契合程序正義的制度邏輯，即使審查主體完全從客觀公正的角度出發(fā)，也難以完全打消市場主體的擔憂和疑慮。這就需要從行政系統(tǒng)之外引入更具權(quán)威性和公正性的監(jiān)督機制，以健全和補強公平競爭審查的制度建構(gòu)與功能效用。

三、立法監(jiān)督在公平競爭審查中的缺位與出場

依法撤銷各級行政機關(guān)制定的各種違憲違法的規(guī)范性文件是人大行使監(jiān)督權(quán)的重要內(nèi)容和方式，可概稱之為立法監(jiān)督，其性質(zhì)、效力和運作方式均有別于行政監(jiān)督和司法監(jiān)督。

對市場競爭的最大影響來自政府的過度干預，而政府干預的主要形式就表現(xiàn)為行政法規(guī)、行政規(guī)章、政策措施等一系列公共政策。如果說《意見》所建立的自我審查模式和相對分離模式對于規(guī)章之下的規(guī)范性文件還可以發(fā)揮一定作用的話，那么，對于行政法規(guī)和地方性法規(guī)則完全無用武之地。因為，行政法規(guī)是由國務院制定的，地方性法規(guī)是由地方國家權(quán)力機關(guān)制定的。這些機關(guān)不存在所謂的“上級機關(guān)”，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)更無權(quán)對其審查。所以，《意見》只是要求行政法規(guī)、地方性法規(guī)的起草部門在起草過程中進行公平競爭審查。此時的審查主體是“起草部門”，審查階段是“起草過程中”。顯然這種審查連“政策制定機關(guān)”的自我審查也算不上，只是對起草工作的一種簡單要求和提示?！兑庖姟分皇腔\統(tǒng)涉及行政法規(guī)、地方性法規(guī)的審查問題，但沒有做出程序上和機制上的明確安排。而要實現(xiàn)公平競爭審查的全覆蓋，實現(xiàn)對行政法規(guī)和地方性法規(guī)的審查，就只能按照法律位階體系、依賴更有權(quán)威性的監(jiān)督主體、通過《憲法》和《立法法》所設置的立法監(jiān)督機制來完成。

根據(jù)我國《憲法》《立法法》的規(guī)定，全國人大常委會有權(quán)撤銷同憲法、法律相抵觸的行政法規(guī)，有權(quán)撤銷同憲法、法律和行政法規(guī)相抵觸的地方性法規(guī)；省、自治區(qū)、直轄市的人大有權(quán)改變或者撤銷它的常務委員會制定和批準的不適當?shù)牡胤叫苑ㄒ?guī)；地方人大常委會有權(quán)撤銷本級人民政府制定的不適當?shù)囊?guī)章、決定和命令。上述“撤銷”顯然是對已經(jīng)生效實施的規(guī)范性文件進行的監(jiān)督和矯正，屬于事后審查的范疇；“撤銷”的法定情形是“不適當”，而“不適當”的類型可以做多種解釋，既可以表現(xiàn)為同上位法相抵觸，也可以表現(xiàn)為對市場競爭的排除和限制。而且，不管在哪種監(jiān)督體系中，“審查”都不是最終目的，重要的是如何把審查程序與“撤銷”結(jié)合起來；只有當經(jīng)過審查的規(guī)范性文件面臨被“撤銷”的可能時，審查的意義和效力才能體現(xiàn)出來。顯然，這些規(guī)定為把公平競爭審查納入到人大的立法監(jiān)督范圍之內(nèi)提供了明確的憲法依據(jù)，為保證公平競爭審查的權(quán)威性提供了有力的制度保障。

為了保證這種監(jiān)督權(quán)的落實，《立法法》明確要求行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章應當在公布后的三十日內(nèi)依照下列規(guī)定報有關(guān)機關(guān)備案。而備案當然具有審查的意義，而且是目前人大監(jiān)督的主要渠道和方式，是實現(xiàn)“有件必備、有備必審、有錯必糾”的前置性程序。由此形成了層級監(jiān)督與水平監(jiān)督相結(jié)合的縱橫交織的監(jiān)督網(wǎng)絡，其中全國人大常委會的監(jiān)督具有無可置疑的最高性和終局性。然而，目前《立法法》僅對行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章的備案問題做了要求，對規(guī)章之外的其他行政規(guī)范性文件則未做規(guī)定；《監(jiān)督法》雖有一章名為“規(guī)范性文件的備案審查”，但對備案的范圍和程序完全未予涉及，從而使得其他規(guī)范性文件可以游離于備案審查的范圍之外。這就涉及一個問題，規(guī)章之外的其他行政規(guī)范性文件是否屬于人大監(jiān)督的對象，或者這些規(guī)范性文件是否屬于“法”的范疇？

就公平競爭的審查對象而言，涉及公平競爭的政策措施等規(guī)范性文件，雖然未必屬于我國《立法法》所劃定的“法”的范圍，但無論是從其形式的抽象性、普遍性、強制性看，還是從其內(nèi)容的規(guī)范性、反復適用性及對相對人權(quán)利義務的重大影響看，完全具備法的形式特征和實質(zhì)要件，自然也應當受到立法性審查?！?4〕從這個意義上，政策制定機關(guān)制定政策措施的行為實際上可以看作是一種立法活動或立法性行為。正因如此，有學者認為，政策制定機關(guān)進行的自我審查是一種源頭審查，是一種廣義的立法審查，即在規(guī)則制定過程中對規(guī)則合法性進行的審查。參見張守文：《公平競爭審查制度的經(jīng)濟法解析》，載《政治與法律》2017年第11期。從實際情況看，作為行政立法主要類型的行政法規(guī)和規(guī)章，無論是從立法內(nèi)容看還是從立法技術(shù)看都已比較成熟和規(guī)范，涉及行政法規(guī)和規(guī)章的公平競爭審查案例迄今尚未發(fā)生。但在行政法規(guī)、規(guī)章之外，行政機關(guān)或者法律、法規(guī)授權(quán)管理公共事務的組織依照法定權(quán)限和程序制定并發(fā)布著各種各樣的規(guī)范性文件，公平競爭審查中的所謂政策措施實際上大都也是以規(guī)范性文件的形式出現(xiàn)的。在現(xiàn)實生活中，地方保護、區(qū)域封鎖、行業(yè)壁壘、企業(yè)壟斷、違法給予優(yōu)惠政策或減損市場主體利益等問題的源頭往往就在這些規(guī)范性文件身上。鑒于規(guī)范性文件所存在的種種混亂與無序現(xiàn)象，黨的十八屆四中全會決定進一步強調(diào)要“加強備案審查制度和能力建設，把所有規(guī)范性文件納入備案審查范圍”，這就要求采取有效措施、通過立法上的修改完善，明確將各級政府制定的涉及市場經(jīng)濟活動的各種規(guī)范性文件納入備案審查范圍之內(nèi)，使其接受人大的審查與監(jiān)督。

由作為民意代表機關(guān)的人大進行公平競爭領(lǐng)域的立法性監(jiān)督，不僅具有明確的法律依據(jù)，而且具有迫切的現(xiàn)實需求。國務院及其有關(guān)部門制定的《意見》和《實施細則》所建構(gòu)的體制機制只能在行政框架之內(nèi)、就行政系統(tǒng)內(nèi)部的管理體制與監(jiān)督關(guān)系做出細化性或指導性規(guī)定，而不可能對不同國家機關(guān)之間的權(quán)力結(jié)構(gòu)和運作模式做出安排，更不可能對人大監(jiān)督在公平競爭審查中的地位和作用予以規(guī)定，或者整合各種資源力量對公平競爭審查做出全局性的統(tǒng)籌安排。這就要求超越《意見》和《實施細則》的既有框架結(jié)構(gòu)，從整全主義立場對公平競爭審查進行宏觀的頂層設計和統(tǒng)籌推進，并在條件成熟的情況下適時將《意見》和《實施細則》上升到國家法律的層面，以全國人大或其常委會的立法形式建立起一種高規(guī)格、全方位、綜合性的審查監(jiān)督體系。

總之，把公平競爭審查納入人大監(jiān)督體系之中，既是增強公平競爭審查權(quán)威性的有效途徑，也是一種法定的監(jiān)督渠道和機制。盡管要充分發(fā)揮人大監(jiān)督在公平競爭審查中的作用，還面臨著諸多需要進一步健全和完善的體制機制問題；盡管在實踐中人大監(jiān)督長期以來一直是滯澀而行、效用未彰，但單是對這樣一種監(jiān)督類型的強調(diào)與重視就可以產(chǎn)生強大的威懾，可以倒逼和督促政策制定機關(guān)認真對待與履行公平競爭審查職責；而適時啟動技術(shù)性和專業(yè)性比較強的公平競爭審查，反過來又可以豐富人大監(jiān)督的內(nèi)容和形式，甚至可以成為推動人大監(jiān)督向縱深發(fā)展的著力點。

四、公平競爭司法審查的范圍與力度

從外部監(jiān)督的角度來看，立法監(jiān)督在公平競爭審查中的重要性不言而喻，但基于整個國家權(quán)力的體系安排，人大常委會有權(quán)撤銷的只是本級人民政府制定的規(guī)范性文件，而政府工作部門所制定的規(guī)范性文件并不在人大的審查監(jiān)督范圍之內(nèi)，這就使得人大的監(jiān)督范圍在公平競爭審查方面存在空當。因此，要構(gòu)建完善的外部監(jiān)督體系，還不能止步于對人大監(jiān)督的關(guān)注，而法院的司法審查在一定程度上則可以填補這一空白。《行政訴訟法》第53條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織認為行政行為所依據(jù)的國務院部門和地方人民政府及其部門制定的規(guī)范性文件不合法，在對行政行為提起訴訟時，可以一并請求對該規(guī)范性文件進行審查。前款規(guī)定的規(guī)范性文件不含規(guī)章?！币虼?，法院是有權(quán)審查行政規(guī)范性文件的法定主體，而且，法院在行政訴訟中對規(guī)章之外的規(guī)范性文件進行審查，與人大對行政法規(guī)、規(guī)章及各級政府的規(guī)范性文件的審查相銜接，正好可以共同編織起對各種規(guī)范性文件進行全方位審查的外部監(jiān)督網(wǎng)絡。

作為國家審判機關(guān)，法院對市場體系建設的推動和保障作用首先是通過行政訴訟體現(xiàn)出來的。在行政審判中，法院直接承擔著保護相對人合法權(quán)益、監(jiān)督行政權(quán)依法運行的司法職能。當政策制定機關(guān)不履行或怠于履行公平競爭審查職責，以及反壟斷執(zhí)法機構(gòu)不調(diào)查或不及時調(diào)查濫用行政權(quán)力限制 、排除競爭的行為時 ，應賦予權(quán)益受到損害的相對人直接提起行政訴訟的權(quán)利，司法救濟渠道應當成為維護當事人利益和保障公平競爭的最終屏障。〔15〕參見萬靜：《反行政壟斷頂層設計日漸清晰》，載《法制日報》2016年7月12日，第6版。的確，司法的裁判性、專業(yè)性和規(guī)范性，使得法院在審判活動中對規(guī)范性文件進行審查有著天然優(yōu)勢。行政訴訟是專門解決行政爭議的司法活動，而公平競爭審查的焦點就在于有關(guān)規(guī)范性文件是否存在排除或限制競爭的情形。雖然規(guī)范性文件對于市場競爭的影響，需要借助經(jīng)濟學的專業(yè)知識和定量分析的競爭評估方法加以認定，但這并非深不可測、法官難以涉足的專業(yè)領(lǐng)域，也不是在每個審查環(huán)節(jié)以及每個競爭案件中都涉及復雜的專業(yè)知識。而且，從法律文本和立法技術(shù)的角度，對規(guī)范性文件是否與上位法相抵觸、是否存在排除限制競爭的情形，進行定性分析與識別同樣不可或缺，甚至是更為重要和直觀的判斷，而法院的審判活動正是對是否危害競爭進行合法性判斷。同時，司法審查以具體爭議的發(fā)生為前提，依附于具體的訴訟過程，而不是主動進行抽象的、事先的原則性審查。這種附帶性審查更具有針對性，能夠把現(xiàn)實的觀念沖突、利益爭執(zhí)與對法律規(guī)則的具體理解和適用結(jié)合起來，從而有助于把某個規(guī)范性文件對競爭的影響置于鮮活的生活場景之中加以評判，這比任何事先的預防性審查都更為真實和可靠。此外，人民法院不僅在數(shù)量分布上點多面廣，而且在職責上專司審判工作，由其在一個又一個生動具體的案件中對相關(guān)規(guī)范性文件分別進行針對性的審查，正可以彌補其他審查途徑之不足。

法院在公平競爭審查中的作用空間取決于司法審查的范圍和力度。這與政權(quán)結(jié)構(gòu)、司法體制、法治環(huán)境、市場發(fā)育程度等多種因素有著直接聯(lián)系；只有在正當和可行的范圍內(nèi)，司法機關(guān)對公平競爭審查的介入才能獲得認可和尊重并發(fā)揮出應有的功能。

在我國，行政法規(guī)和地方性法規(guī)是我國法律體系中的正式淵源，具有較高的效力位階，是人民法院審理行政案件的“依據(jù)”而非審查的對象。如果法院在審判過程中認為行政法規(guī)、地方性法規(guī)同上位法相抵觸的，應當按照《立法法》規(guī)定的程序移送國家權(quán)力機關(guān)處理，即最高人民法院可以向全國人大常委會書面提出進行審查的要求；地方人民法院可以向全國人大常委會書面提出進行審查的建議，并由全國人大常委會做出最終處理決定。此時法院的司法審查實際上轉(zhuǎn)換到了人大的立法審查程序，這是由人大與政府、法院的關(guān)系決定的。當然，由于《立法法》設計的審查程序過于煩瑣和復雜，再加上其他因素的影響與制約，人民法院在審判實踐中往往回避對行政法規(guī)、地方性法規(guī)合法性的質(zhì)疑，而傾向于徑行直接依據(jù)效力層次更高的法律規(guī)范做出判決，以解決法律適用中的沖突問題?！?6〕例如，在一起某公司訴某市工商局的案件中，工商局依據(jù)國務院于1987年制定的《投機倒把行政處罰暫行條例》對該公司的銀行賬戶實施了凍結(jié)措施，但該條例明顯違反全國人大常委會于1995年制定的《商業(yè)銀行法》。最后人民法院直接依據(jù)《商業(yè)銀行法》撤銷了工商局的決定而沒有適用國務院的行政法規(guī)。參見姜明安、李洪雷主編：《行政法與行政訴訟法教學案例》，法律出版社2004年版，第244-245頁。法院基于法律選擇適用的需要而提出審查要求或建議的情況還沒有發(fā)生過。

對于行政規(guī)章的司法審查頗為復雜?！缎姓V訟法》規(guī)定：“人民法院審理行政案件，參照規(guī)章?！币虼耍?guī)章在行政審判中的作用只是“參照”適用?！皡⒄铡钡牧⒎ㄔ馐侵?，“對符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的規(guī)章，法院要參照審理，對不符合或不完全符合法律、行政法規(guī)原則精神的規(guī)章，法院可以有靈活處理的余地”?！?7〕王漢斌：《關(guān)于〈中華人民共和國行政訴訟法〉（草案）的說明》，載最高人民法院公報編輯部編：《最高人民法院公報全集》（1985－1994），人民法院出版社1995年版，第42頁。至于如何理解和對待“靈活處理”，理論上和實踐中一直有著不同的認識。2000年，最高人民法院關(guān)于執(zhí)行《〈行政訴訟法〉若干問題的解釋》第62條第2款規(guī)定：“人民法院審理行政案件，可以在裁判文書中引用合法有效的規(guī)章及其他規(guī)范性文件?！?012年，最高人民法院在其發(fā)布的第5號指導案例中從反向角度進一步規(guī)定：“地方政府規(guī)章違反法律規(guī)定設定許可、處罰的，人民法院在行政審判中不予適用?！薄?8〕魯濰（福建）鹽業(yè)進出口有限公司蘇州分公司訴江蘇省蘇州市鹽務管理局鹽業(yè)行政處罰案，最高人民法院指導案例5號（2012年）。亦即只有當法院認為規(guī)章符合上位法規(guī)定時才予以適用，否則有權(quán)拒絕適用。據(jù)此可以認為，法院對規(guī)章有權(quán)進行一定程度的審查，但法院此時享有的只是一種“選擇適用權(quán)”，并不能直接宣告規(guī)章違法或無效。因此，法院在行政訴訟中對規(guī)章的審查力度是有限的。尤其是結(jié)合《行政訴訟法》第53條的規(guī)定，對規(guī)范性文件進行附帶性審查的范圍“不含規(guī)章”，從而明確排除了法院對規(guī)章的直接審查權(quán)。因此，法院在對規(guī)章的公平競爭審查中不可能有太大作為。

除了行政法規(guī)和規(guī)章以外，政策制定機關(guān)還制定著大量涉及市場準入、產(chǎn)業(yè)發(fā)展、招商引資、招標投標、政府采購、經(jīng)營行為規(guī)范、資質(zhì)標準等方面的其他規(guī)范性文件。這些規(guī)范性文件常常以具有普遍約束力的決定命令、政策措施等形式出現(xiàn)，是做出具體行政行為的依據(jù)，其制定主體極其寬泛，凡是具有行政職能的行政機關(guān)以及法律、法規(guī)授權(quán)管理公共事務的組織，均可在其職權(quán)范圍內(nèi)制定和發(fā)布，上至國務院和國務院各部委，下至不設區(qū)的市、縣人民政府及其所屬部門，甚至包括鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府，都可以制定。這些規(guī)范性文件在效力層次上呈逐級遞減的狀態(tài)，在數(shù)量分布上則呈現(xiàn)成倍遞增的局面，以至于數(shù)量極其龐大而難以準確統(tǒng)計。目前大量排除限制競爭的情況都出在這些規(guī)范性文件身上，因此，這應當成為公平競爭審查的重點。

在對規(guī)章之外的其他行政規(guī)范性文件進行司法審查方面，2014年修改后的《行政訴訟法》第53條明確將國務院部門和地方人民政府及其部門制定的規(guī)范性文件納入了司法審查的范圍之內(nèi)。第64條進一步規(guī)定：“人民法院在審理行政案件中，經(jīng)審查認為本法第53條規(guī)定的規(guī)范性文件不合法的，不作為認定行政行為合法的依據(jù)，并向制定機關(guān)提出處理建議。”這為公平競爭的司法審查提供了明確的法律依據(jù)。然而，由于對規(guī)范性文件進行附帶性審查還是一個新課題，因此，在司法實踐中如何有效開展這項工作尚存在諸多模糊與困惑之處。例如，法院是不是認定某個規(guī)范性文件是屬于行政規(guī)章還是屬于其他規(guī)范性文件的合格主體？行政訴訟是只審查規(guī)范性文件內(nèi)容的合法性，還是要對其制定主體、權(quán)限、程序一并審查？對規(guī)范性文件的審查是否需要像審查其他行政行為那樣通過舉證的方式來完成，由誰來承擔舉證責任？在裁判理由中如何闡明規(guī)范性文件的違法性，對違法的規(guī)范性文件如何處理才能防止其以后繼續(xù)成為行政行為的依據(jù)等?！?9〕參見王春業(yè)：《從全國首案看行政規(guī)范性文件附帶審查制度完善》，載《行政法學研究》2018年第2期。諸如此類的問題都需要做出細化性的具體規(guī)定，才能保證司法審查的順利進行。

值得注意的是，最高人民法院于2018年開始施行的《行政訴訟法司法解釋》對附帶性審查有進一步具體的規(guī)定，人民法院在審理行政案件中，經(jīng)審查認為本法第五十三條規(guī)定的規(guī)范性文件不合法的，不作為認定行政行為合法的依據(jù)，并可以在裁判生效之日起三個月內(nèi)，向規(guī)范性文件制定機關(guān)提出修改或者廢止該規(guī)范性文件的司法建議；同時可以抄送制定機關(guān)的同級人民政府、上一級行政機關(guān)、監(jiān)察機關(guān)以及規(guī)范性文件的備案機關(guān)。接收司法建議的行政機關(guān)應當在收到司法建議之日起六十日內(nèi)予以書面答復。情況緊急的，人民法院可以建議制定機關(guān)或者其上一級行政機關(guān)立即停止執(zhí)行該規(guī)范性文件。應當說，這是目前可操作性最強且對行政機關(guān)最具約束力的一項規(guī)定，甚至在某種程度上是對司法權(quán)與行政權(quán)關(guān)系的一種傾斜性安排。然而，問題在于，《司法解釋》作為最高法院制定的適用《行政訴訟法》的解釋性規(guī)則，能否對行政機關(guān)做出如此強制性的要求，能否對國家機關(guān)之間的權(quán)力格局做出突破性的安排，這種安排能否得到憲法的認可與支持？此外，對抽象行政行為尤其是涉及公平競爭的規(guī)范性文件進行審查，無論是在法律適用、審查標準、審查內(nèi)容，還是在證據(jù)規(guī)則、專業(yè)能力、審判技藝上，都要遠超對具體行政行為的審查難度，管轄法院如何確定、原告資格如何鑒別、審判流程如何設計，以及對規(guī)范性文件的合法性審查能否自然延伸為公平競爭審查、附帶性審查與自我審查模式如何實現(xiàn)有效銜接等一系列問題，都需要在實踐中不斷探索總結(jié)經(jīng)驗，在制度上不斷創(chuàng)新發(fā)展，以形成一套科學可行的公平競爭司法審查機制。

五、結(jié)語：建構(gòu)多元復合型的公平競爭審查體系

建立科學而有效的公平競爭審查制度，是加快建設現(xiàn)代市場體系的一項重大舉措，也是全面深化改革進程中一項復雜系統(tǒng)的法治工程，其主旨就在于規(guī)范和約束行政權(quán)力的失范與濫用，防止政府過度和不當干預市場，及時糾正排除、限制競爭的各種政策措施，以建立起統(tǒng)一開放、競爭有序的市場體系。這既涉及市場機制的高效運行，也涉及政府作用的充分發(fā)揮；既涉及競爭政策與產(chǎn)業(yè)政策之間的有效協(xié)調(diào)，也涉及國家權(quán)力之間的相互銜接與結(jié)構(gòu)優(yōu)化；既涉及部門法相關(guān)規(guī)定的理解與適用，也涉及憲法層面的價值理念與制度安排?！?0〕正因如此，有學者認為：“無論政府或市場主體，只要其行為妨害公平競爭，就違背了憲法規(guī)定及相關(guān)理念。”參見張守文：《公平競爭審查制度的經(jīng)濟法解析》，載《政治與法律》2017年第11期。從制度建構(gòu)的角度，有學者強調(diào)公平競爭審查問題應向憲法問題回歸，強化公平競爭審查的合憲性審查。參見王炳：《公平競爭審查的合憲性審查進路》，《法學評論》2021年第2期。這就決定了任何單一的審查機制或個別環(huán)節(jié)的單兵突進都難以完全承擔起公平競爭審查的歷史性重任，只有在整個憲法體制框架內(nèi)整體設計、統(tǒng)籌推進，把公平競爭審查權(quán)力在國家機關(guān)之間合理配置，充分發(fā)揮立法審查、司法審查和行政內(nèi)部審查各自的優(yōu)勢和功效，才能保證審查工作富有成效地順利開展。這就需要建立起一種多元復合性的審查監(jiān)督體系，通過整個制度的全局性建構(gòu)與協(xié)調(diào)運轉(zhuǎn)，來推動公平競爭審查制度的徹底激活和長足發(fā)展。

為此，可以考慮在對公平競爭審查的現(xiàn)有規(guī)定和制度安排進行全面總結(jié)和系統(tǒng)梳理的基礎(chǔ)上，將成功的經(jīng)驗和行之有效的做法及時融入最高國家權(quán)力機關(guān)的立法之中，以提升制度的權(quán)威和效用。同時，在進行公平競爭審查制度的立法設計時，應避免局限于某種模式就事論事地孤立化思考，尤其要注意超越現(xiàn)有行政內(nèi)部審查機制的窠臼與束縛，著力對公平競爭審查制度進行體系化的建構(gòu)，積極對立法監(jiān)督、司法審查做出制度上的回應與推進，以盡快形成系統(tǒng)完備、科學規(guī)范、運行有效的公平競爭審查制度體系，充分彰顯制度的合力與實效在公平競爭審查中的獨特價值和功能，切實為公平競爭審查的實質(zhì)性開展提供穩(wěn)固可靠的制度保障。

需要注意的是，盡管立法審查、司法審查和行政內(nèi)部審查存在差異，但是在通過規(guī)范政府有關(guān)行為，防止出臺排除、限制競爭的政策措施，以建立起公平競爭的市場環(huán)境這一目標上則是完全一致的。無論是自我審查，還是立法審查或司法審查，都應當服從于這一目標的總體要求和基本原則，并形成一種緊密銜接、互為補充、良性互動的審查格局。當然，要真正將立法監(jiān)督、司法審查引入公平競爭審查制度，還必須進行周密細致的理論思考和持續(xù)不斷的實踐探索，并以此為基礎(chǔ)設計切實可行的制度方案和實施路徑，這顯然已經(jīng)遠遠超出了本文的容量和能力。尤其是考慮到現(xiàn)實中已經(jīng)存在的立法監(jiān)督和司法審查仍然面臨諸多理論上的難題和實踐中的挑戰(zhàn)，更遑論讓它們與一個新的制度對接，就更需要做持久而深入的研究和論證了。本文的主要旨趣在于試圖超越單一學科或部門法的局限而對公平競爭審查進行學理上的宏觀審視和制度上的整體性反思，以期為該制度的進一步健全與完善提供一種更為寬廣的學術(shù)視野。