●王 遷

2020年12月26日，第十三屆全國人大常委會第二十四次會議審議通過了《刑法修正案（十一）》。其中涉及侵犯著作權(quán)犯罪的《刑法》第217條（侵犯著作權(quán)罪）和第218條（銷售侵權(quán)復(fù)制品罪），是這兩個條文自1997年制定以來的首次修改。此前，在侵犯著作權(quán)犯罪方面，最高人民法院與最高人民檢察院先后發(fā)布的《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《刑事司法解釋（一）》）和《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》（以下簡稱《刑事司法解釋（二）》），最高人民法院、最高人民檢察院和公安部發(fā)布的《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱三部門《意見》）的規(guī)定以及相關(guān)刑事司法實(shí)踐都與《著作權(quán)法》的規(guī)定出現(xiàn)了嚴(yán)重脫節(jié)。其體現(xiàn)在對《刑法》第217條和第218條中關(guān)鍵術(shù)語（如“發(fā)行”“銷售”）的解釋與《著作權(quán)法》對相同術(shù)語的規(guī)定完全不同，根據(jù)《著作權(quán)法》不可能入罪的行為（如侵犯出租權(quán)和規(guī)避技術(shù)措施）可被定為刑事犯罪，以及在認(rèn)定侵犯著作權(quán)罪時偏離《著作權(quán)法》規(guī)定的侵權(quán)構(gòu)成要件。

如果各方都承認(rèn)上述司法解釋、意見和實(shí)踐中的做法是在《刑法》未及時修訂以及存在國際壓力的情況下將一些嚴(yán)重?fù)p害著作權(quán)人利益的行為納入刑事制裁范圍的權(quán)宜之計(jì)，本質(zhì)上并不符合法律與法理，也就是認(rèn)同在保護(hù)著作權(quán)時應(yīng)當(dāng)做到刑民銜接，則至少刑民銜接的理念還受到尊重。如果在《刑法》完成修訂之后對其相關(guān)規(guī)定的解釋和適用以刑民銜接理念為指導(dǎo)，則從2004年發(fā)布《刑事司法解釋（一）》至今長達(dá)17年的刑民脫節(jié)的特殊階段將基本告以終結(jié)。

然而，無論在學(xué)界還是在實(shí)務(wù)界，不乏否認(rèn)刑民銜接具有必要性、認(rèn)為目前刑民脫節(jié)具有合理性的觀點(diǎn)。如果這種觀點(diǎn)占據(jù)主導(dǎo)地位，則雖然《刑法修正案（十一）》部分解決了嚴(yán)重的刑民脫節(jié)問題，未來一定還會出現(xiàn)因《刑法》的修訂滯后于現(xiàn)實(shí)情況的發(fā)展，有關(guān)部門不認(rèn)同刑民銜接而在新的司法解釋中或在適用《刑法》時作出明顯有悖于《著作權(quán)法》的新解釋，從而導(dǎo)致新的刑民脫節(jié)的現(xiàn)象。

鑒于此，本文嘗試在分析著作權(quán)保護(hù)刑民脫節(jié)的表現(xiàn)和原因的基礎(chǔ)上，提出刑民銜接的正當(dāng)性基礎(chǔ)以及實(shí)現(xiàn)刑民銜接的基本原則，同時對《刑法修正案（十一）》在“侵犯著作權(quán)罪”條款中增加的規(guī)定在未來適用時可能出現(xiàn)的偏差進(jìn)行研判，并提供解決對策。

一、著作權(quán)保護(hù)刑民脫節(jié)的表現(xiàn)

著作權(quán)保護(hù)方面的刑民脫節(jié)是相對于刑民銜接而言的。刑民銜接意味著在《著作權(quán)法》和保護(hù)著作權(quán)的《刑法》條文中，對同一行為和客體的描述應(yīng)使用相同的術(shù)語，且具有相同的含義，作為犯罪認(rèn)定基礎(chǔ)的侵權(quán)行為應(yīng)具有相同的構(gòu)成要件，達(dá)到的效果是只有屬于《著作權(quán)法》規(guī)定的可構(gòu)成犯罪的特定侵權(quán)行為，才可能依《刑法》的規(guī)定構(gòu)成相應(yīng)的犯罪行為。而刑民脫節(jié)則反其道而行之。筆者認(rèn)為，自2004年《刑事司法解釋（一）》發(fā)布以來，著作權(quán)保護(hù)就出現(xiàn)了嚴(yán)重的刑民脫節(jié)。

（一）對“復(fù)制發(fā)行”與“通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播”關(guān)系界定的脫節(jié)

1997年《刑法》第217條是以1990年頒布的《著作權(quán)法》為基礎(chǔ)制定的。在還沒有互聯(lián)網(wǎng)的1990年，最為常見的嚴(yán)重?fù)p害著作權(quán)人利益的行為就是“盜版”，也就是未經(jīng)許可復(fù)制和發(fā)行作品的行為。這是在1997年修改《刑法》增加第217條“侵犯著作權(quán)罪”時僅規(guī)定“未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制發(fā)行”可入罪的歷史背景。21世紀(jì)初，在互聯(lián)網(wǎng)迅速普及之后，通過網(wǎng)絡(luò)實(shí)施的侵權(quán)行為成為對著作權(quán)人合法利益的最大威脅。2001年修改的《著作權(quán)法》為作者、表演者和錄音錄像制作者規(guī)定了“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”，〔1〕參見《著作權(quán)法》（2001年修正）第10條第1款第（十二）項(xiàng)、第37條第1款第（六）項(xiàng)、第41條。以便在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中保護(hù)其正當(dāng)利益。

然而，《刑法》并沒有與《著作權(quán)法》進(jìn)行同步修改。最高人民法院和最高人民檢察院則于2004年發(fā)布《刑事司法解釋（一）》，第11條第3款規(guī)定“通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播他人……作品的行為，應(yīng)當(dāng)視為刑法第217條規(guī)定的‘復(fù)制發(fā)行’”。該條的主要目的顯然在于打擊未經(jīng)許可通過網(wǎng)絡(luò)傳播作品的行為。但復(fù)制作品僅可能帶來作品復(fù)制件的增加，本身并不能導(dǎo)致他人獲得作品或作品的復(fù)制件，而因此將“通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播”視為“復(fù)制發(fā)行”，實(shí)際上是視為“發(fā)行”而非“復(fù)制”。只是因?yàn)椤缎谭ā返?17條在使用“復(fù)制發(fā)行”這一術(shù)語時，在“復(fù)制”與“發(fā)行”之間沒有使用連接詞或標(biāo)點(diǎn)符號，導(dǎo)致司法解釋也只能將“復(fù)制發(fā)行”作整體使用。三部門《意見》第12條也規(guī)定“刑法第217條規(guī)定的‘發(fā)行’包括……通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播……等活動”。上述司法解釋和意見使《刑法》與《著作權(quán)法》在關(guān)鍵術(shù)語的使用上形成了完全的割裂，因?yàn)樵凇吨鳈?quán)法》中“通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播”和“復(fù)制發(fā)行”是相互獨(dú)立的行為，前者不可能被“視為”后者。

首先，《著作權(quán)法》將“發(fā)行”定義為“以出售或者贈與方式向公眾提供作品的原件或者復(fù)制件”。〔2〕《著作權(quán)法》（2001年修正）第10條第1款第（六）項(xiàng)。此處的用語是“提供作品的原件或者復(fù)制件”而不是“提供作品”，這兩者之間存在根本區(qū)別。作品的“原件或者復(fù)制件”是指載有作品的物質(zhì)載體。以作畫為例，畫家在一張白紙上揮毫作畫，這張白紙就是物質(zhì)載體，繪畫完成后，美術(shù)作品就被首次固定在紙張（物質(zhì)載體）上，此時形成的是美術(shù)作品的原件。此后畫家將原件放入復(fù)印機(jī)中復(fù)印，使該美術(shù)作品在另一張紙（另一物質(zhì)載體）上被固定，形成的是復(fù)制件?？梢?，無論是原件還是復(fù)制件，都必須是固定了作品的物質(zhì)載體，也就是“作品+物質(zhì)載體”，該物質(zhì)載體必定是有體物。

既然如此，“以出售或者贈與方式向公眾提供作品的原件或者復(fù)制件”，必然是指轉(zhuǎn)移固定了作品的有體物（物質(zhì)載體）所有權(quán)的行為。對于這一點(diǎn)，不僅世界上絕大多數(shù)國家的著作權(quán)立法有相同要求，國際條約也有明確規(guī)定。我國加入的《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》第6條（發(fā)行權(quán)）規(guī)定：“文學(xué)和藝術(shù)作品的作者應(yīng)享有授權(quán)通過銷售或其他所有權(quán)轉(zhuǎn)讓形式向公眾提供其作品原件或者復(fù)制件的專有權(quán)?！边@個定義和我國《著作權(quán)法》對“發(fā)行權(quán)”的規(guī)定是一致的，所針對的行為客體都是作品的“原件或者復(fù)制件”，而不是“作品”，其行為方式都是轉(zhuǎn)移作品原件或復(fù)制件的所有權(quán)。關(guān)于該條約第6條和第7條的“議定聲明”還進(jìn)一步明確與發(fā)行權(quán)有關(guān)的“復(fù)制件”專指“可作為有形物品投放流通的固定（了作品）的復(fù)制件”。顯然，有體物才能被投入流通，該項(xiàng)“議定聲明”表明能夠成為“發(fā)行權(quán)”規(guī)制對象的“向公眾提供作品原件或者復(fù)制件”的行為，必須是轉(zhuǎn)移固定了作品的有體物（有形物品）所有權(quán)的行為。

根據(jù)我國《著作權(quán)法》和《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》對發(fā)行權(quán)的規(guī)定，通過網(wǎng)絡(luò)傳播作品的行為當(dāng)然不屬于發(fā)行。締結(jié)《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》的主要目的之一是對通過網(wǎng)絡(luò)傳播作品的行為進(jìn)行規(guī)制，但該目的是通過其第8條規(guī)定的“向公眾傳播權(quán)”實(shí)現(xiàn)的。該條規(guī)定：“文學(xué)和藝術(shù)作品的作者應(yīng)享有專有權(quán)，以授權(quán)將其作品以有線或無線方式向公眾傳播，包括將其作品向公眾提供，使公眾中的成員在其個人選定的地點(diǎn)和時間可獲得這些作品?！?/p>

《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》第8條要求締約方為作者規(guī)定涵蓋面極廣的向公眾傳播權(quán)，包括規(guī)制交互式傳播的向公眾提供權(quán)，從而對通過網(wǎng)絡(luò)傳播作品的行為進(jìn)行全面規(guī)制。在該條中，無論是向公眾提供的對象，還是公眾獲得的對象，都是作品而不是作品的原件或者復(fù)制件。該條后半句規(guī)定的向公眾提供權(quán)正是我國《著作權(quán)法》規(guī)定的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。由此可見，無論在《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》還是我國《著作權(quán)法》中，“發(fā)行權(quán)”與“向公眾傳播權(quán)”和作為其子權(quán)利的“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”之間，以是否轉(zhuǎn)移作品物質(zhì)載體（有形物品）的所有權(quán)為界，涇渭分明。

其次，從體系解釋的角度來看，既然我國《著作權(quán)法》與多數(shù)國家的著作權(quán)立法一樣，分別規(guī)定了發(fā)行權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，則這兩項(xiàng)專有權(quán)利規(guī)制的行為范圍必然是有所區(qū)別的。如果通過網(wǎng)絡(luò)傳播作品的行為構(gòu)成發(fā)行行為，也就是落入了發(fā)行權(quán)的規(guī)制范圍，試問我國《著作權(quán)法》規(guī)定信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)還有何意義呢？它將導(dǎo)致對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的規(guī)定成為具文。

最后，“發(fā)行權(quán)用盡”原理也從另一個角度說明了發(fā)行和信息網(wǎng)絡(luò)傳播之間存在的巨大差別?！鞍l(fā)行權(quán)用盡”（又稱“權(quán)利窮竭”）的含義是雖然權(quán)利人享有向公眾銷售或贈與作品的原件或復(fù)制件的發(fā)行權(quán)，但當(dāng)該原件或復(fù)制件被首次合法轉(zhuǎn)移其所有權(quán)后，權(quán)利人就無權(quán)控制該特定原件或復(fù)制件的再次流轉(zhuǎn)了，該原件或復(fù)制件的所有權(quán)人無需經(jīng)過權(quán)利人授權(quán)即可將其轉(zhuǎn)售或贈與。換言之，權(quán)利人控制特定原件或復(fù)制件流轉(zhuǎn)的發(fā)行權(quán)在該特定原件或復(fù)制件被首次合法銷售或贈與后即用盡（消失）了?！?〕See Melvile B. Nimmer & David Nimmer, Nimmer on Copyright, Matthew Bender & Company, Inc., § 8.12 ［B］.二手書市場、二手音像制品市場之所以能夠合法存在，就是發(fā)行權(quán)用盡原理在發(fā)揮作用。因?yàn)橄蚬婁N售二手書或二手音像制品（錄音錄像制品），在相關(guān)作品、表演和錄音錄像制品尚在保護(hù)期內(nèi)的情況下，均涉及受權(quán)利人發(fā)行權(quán)規(guī)制的行為。如果沒有構(gòu)成發(fā)行權(quán)用盡，銷售二手書或二手音像制品必須經(jīng)過權(quán)利人許可，否則將構(gòu)成侵權(quán)行為。

如果認(rèn)為通過網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播作品的行為就是發(fā)行，那就意味著只要權(quán)利人授權(quán)第一家網(wǎng)站將其作品以交互式手段向公眾提供，則其在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中享有的專有權(quán)利就用盡了。第二家、第三家網(wǎng)站未經(jīng)權(quán)利人許可轉(zhuǎn)載相同作品的行為，將因被認(rèn)定為發(fā)行行為而適用發(fā)行權(quán)用盡原理，因此不構(gòu)成侵權(quán)。

這樣的結(jié)果不僅嚴(yán)重?fù)p害權(quán)利人的利益，造成極為不公平的結(jié)果，而且違背發(fā)行權(quán)用盡原理背后的基本法理。發(fā)行權(quán)用盡原理解決的是民法主要針對有體物設(shè)定的所有權(quán)與著作權(quán)法針對載有作品的有體物（原件和復(fù)制件，也是有體物）設(shè)定的發(fā)行權(quán)在字面上的沖突。一方面，作品的原件和復(fù)制件是所有權(quán)的客體，其所有權(quán)人依民法中的物權(quán)規(guī)則有占有、使用、收益和處分的權(quán)利；〔4〕參見《民法典》第240條。另一方面，向公眾銷售或贈與原件或復(fù)制件又是受著作權(quán)法中發(fā)行權(quán)規(guī)制的行為。在所有權(quán)人和著作權(quán)人不是同一民事主體的情況下，對所有權(quán)的行使和對發(fā)行權(quán)的行使就可能產(chǎn)生沖突。此時就需要通過發(fā)行權(quán)用盡原理對兩類民事權(quán)利進(jìn)行調(diào)和。由此可見，只有針對復(fù)制和復(fù)制件（有體物）流通的發(fā)行權(quán)才可能被用盡。針對作品本身傳播的傳播權(quán)（包括信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)）不可能有用盡的問題。正因?yàn)槿绱?，《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》的《基礎(chǔ)提案》特別強(qiáng)調(diào)：“應(yīng)當(dāng)指出的是，在向公眾傳播的過程中，不發(fā)生權(quán)利用盡……權(quán)利用盡僅僅與對有形復(fù)制件（tangible copies）的發(fā)行有關(guān)?！薄?〕See Basic Proposal for the Substantive Provisions of the Treaty on Certain Questions Concerning the Protection of Literary and Artistic Works to Be Considered by the Diplomatic Conference, para. 10.20.歐盟《版權(quán)指令》第3條第3款也規(guī)定：“第1、2款規(guī)定的權(quán)利（即著作權(quán)人的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)——筆者注），不因任何向公眾傳播的行為或向公眾提供的行為（即交互式傳播行為——筆者注）而用盡?！?/p>

正是由于上述原因，在我國保護(hù)著作權(quán)的民事司法實(shí)踐中，法院清楚地區(qū)分了發(fā)行權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的適用范圍，對于未經(jīng)許可通過網(wǎng)絡(luò)提供作品傳播的行為，沒有法院會認(rèn)定其侵犯發(fā)行權(quán)，反之亦然。

由此可見，前文所述的《刑事司法解釋（一）》和三部門《意見》將通過網(wǎng)絡(luò)傳播作品的行為視為發(fā)行，顯然缺乏法律依據(jù)。“通過網(wǎng)絡(luò)傳播作品”與“復(fù)制發(fā)行”在著作權(quán)法中是根本不同的兩種行為，前者根本就不是后者。按照罪刑法定原則，只有在法律有明文規(guī)定時才能認(rèn)定一種行為構(gòu)成犯罪。因此，當(dāng)時僅規(guī)定了未經(jīng)許可“復(fù)制發(fā)行”構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪的《刑法》第217條不可能被具體適用于“通過網(wǎng)絡(luò)傳播作品”的行為。在我國《刑法》已經(jīng)廢除了類推的情況下，上述規(guī)定有越權(quán)之嫌。

（二）對“發(fā)行”與“銷售”和“出租”關(guān)系界定的脫節(jié)

《著作權(quán)法》的制定和修改是我國參與全球經(jīng)濟(jì)一體化、與國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易規(guī)則接軌的產(chǎn)物。因此，不僅其中的許多規(guī)則，甚至連具體的術(shù)語都借鑒、移植自國際條約和他國立法。我國《著作權(quán)法》中的“發(fā)行”和“發(fā)行權(quán)”翻譯自英文“distribution”和“distribution right”?！?〕例如，《伯爾尼公約》第14條第1款第（1）項(xiàng)中的“distribution”在中文官方譯本中即被譯為“發(fā)行”。但問題在于中英文用語的含義之間存在差異。“發(fā)行”在漢語中早已有之，用法也約定俗成，它通常是指“首次”銷售作品的復(fù)制件。如《現(xiàn)代漢語詞典》對涉及作品“發(fā)行”的解釋就是“發(fā)出……新出版的書刊、新制作的電影等”?！?〕中國社會科學(xué)院語言研究所詞典編輯室編：《現(xiàn)代漢語詞典》（第7版），商務(wù)印書館2017年版，第352頁。其中的“新”反映的就是公眾對“發(fā)行”的認(rèn)識。據(jù)此解釋，對文字作品而言，只有出版社出版新書才是“發(fā)行”，書店從出版社購入新書后銷售，以及二手書書店賣舊書一定不是“發(fā)行”。

然而，在我國《著作權(quán)法》中，譯自“distribution”的“發(fā)行”在范圍上遠(yuǎn)廣于詞典定義的“發(fā)行”。我國《著作權(quán)法》第10條第1款第（六）項(xiàng)規(guī)定，發(fā)行是“以出售或者贈與方式向公眾提供作品的原件或者復(fù)制件”的行為。從定義中可見，無論出售或者贈與的主體是否為出版機(jī)構(gòu)，也無論出售或者贈與的對象是否為“新出版的書刊、新制作的電影”，只要其面向公眾，均構(gòu)成發(fā)行。因此，書店從出版社購入新書后銷售以及二手書書店賣舊書當(dāng)然屬于《著作權(quán)法》中的發(fā)行。如果該書籍是未經(jīng)作者許可出版或翻印的，書店的行為將構(gòu)成對發(fā)行權(quán)的侵權(quán)。此點(diǎn)屬于著作權(quán)領(lǐng)域的基本常識，毫無疑義可言。

《刑法》第217條規(guī)定，以營利為目的，未經(jīng)著作權(quán)人許可復(fù)制發(fā)行其文字作品等，違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。其中的“復(fù)制發(fā)行”是一個完整的用語，在“復(fù)制”和“發(fā)行”之間并未使用連接詞或標(biāo)點(diǎn)符號。同時，《刑法》第218條規(guī)定，以營利為目的，銷售明知是《刑法》第217條規(guī)定的侵權(quán)復(fù)制品，違法所得數(shù)額巨大的，構(gòu)成銷售侵權(quán)復(fù)制品罪。如前所述，根據(jù)《著作權(quán)法》對“發(fā)行”的界定，“銷售”是最為常見的“發(fā)行”，因此銷售侵權(quán)復(fù)制品罪實(shí)際上就是侵犯發(fā)行權(quán)罪。由此可見，《刑法》第217條中的“復(fù)制發(fā)行”當(dāng)然是指“復(fù)制和發(fā)行”，而不可能是“復(fù)制或發(fā)行”，否則會導(dǎo)致《刑法》第217條的適用范圍完全涵蓋《刑法》第218條，使后者成為具文。這是從“發(fā)行”和“銷售”的邏輯關(guān)系中得出的必然結(jié)論。

然而，為了應(yīng)對某些國家要求我國將單純侵犯復(fù)制權(quán)的行為入罪的要求，《刑事司法解釋（二）》第2條規(guī)定，《刑法》 第217條中的“復(fù)制發(fā)行”包括“復(fù)制”“發(fā)行”或者“既復(fù)制又發(fā)行的行為”。據(jù)此，《刑法》第217條中的“復(fù)制發(fā)行”等于“復(fù)制或發(fā)行”。這就意味著單獨(dú)實(shí)施“復(fù)制”或單獨(dú)實(shí)施“發(fā)行”，都可以構(gòu)成《刑法》第217條規(guī)定的侵犯著作權(quán)罪。該司法解釋顯然將導(dǎo)致《刑法》第218條被架空。因?yàn)椤缎谭ā返?18條規(guī)定的銷售侵權(quán)復(fù)制品罪（實(shí)為侵犯發(fā)行權(quán)罪）依《刑事司法解釋（二）》完全可以被《刑法》第217條所包含，那么第218條還有何存在的必要呢？

刑法學(xué)界以及司法機(jī)關(guān)也發(fā)現(xiàn)了該問題，并提出了解決方案,然而卻導(dǎo)致了更嚴(yán)重的刑民脫節(jié)。有學(xué)者提出：“侵犯著作權(quán)罪和銷售侵權(quán)復(fù)制品罪區(qū)分的關(guān)鍵是看行為人所銷售的侵權(quán)復(fù)制品的來源，來源于自己則只構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪，來源于他人則構(gòu)成銷售侵權(quán)復(fù)制品罪?！薄?〕張遠(yuǎn)煌主編：《侵犯著作權(quán)罪典型案例評析》，北京大學(xué)出版社2014年版，第212頁。這就相當(dāng)于認(rèn)為只有銷售來源于自己的（即自己制作的）復(fù)制品才是發(fā)行，銷售來源于他人的（即他人制作的）復(fù)制品不是發(fā)行而是銷售。然而《著作權(quán)法》何曾區(qū)分過銷售來源于自己和來源于他人的復(fù)制品？無論是出版社未經(jīng)許可復(fù)制作品后銷售，還是書店購入后銷售，無疑都是《著作權(quán)法》中的發(fā)行行為，出版社和書店的行為均構(gòu)成對發(fā)行權(quán)的侵權(quán)。上述觀點(diǎn)只能說明在對發(fā)行的認(rèn)識上刑民脫節(jié)問題之嚴(yán)重。

在2017年上海市高級人民法院召開的知識產(chǎn)權(quán)刑法保護(hù)研討會上，與會專家普遍認(rèn)為，發(fā)行包含的銷售行為應(yīng)指首次銷售行為，《刑法》第218條規(guī)定的銷售侵權(quán)復(fù)制品的行為應(yīng)指發(fā)行后的后續(xù)銷售行為?！?〕參見《知識產(chǎn)權(quán)刑法保護(hù)研討會綜述》，http://www.zhichanli.com/article/4925.html，2021年6月24日訪問。許多司法機(jī)關(guān)在實(shí)務(wù)中確實(shí)也是這樣劃分“發(fā)行”和“銷售”的，也就是將未經(jīng)許可首次銷售作品復(fù)制件（即首次銷售盜版）的行為歸入“發(fā)行”，納入《刑法》第217條的適用范圍，而將后續(xù)銷售行為排除出“發(fā)行”，納入《刑法》第218條的適用范圍。例如，在入選“2013年度檢察機(jī)關(guān)保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)十大典型案例”的“朱某等侵犯著作權(quán)、銷售侵權(quán)復(fù)制品案”中，未經(jīng)權(quán)利人許可復(fù)制教材并向下家進(jìn)行首次銷售的朱某等被判構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪，從其處進(jìn)貨后銷售的其他人被判構(gòu)成銷售侵權(quán)復(fù)制品罪?！?0〕參見上海市楊浦區(qū)人民法院（2012）楊刑（知）初字第216號刑事判決書。再如，在最高人民檢察院發(fā)布的作為“2016年度檢察機(jī)關(guān)保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)十大典型案例”之一的“霍某銷售侵權(quán)復(fù)制品案”中，被告人霍某購買了大量盜版圖書，儲存在其租用的庫房中準(zhǔn)備銷售。法院判決其構(gòu)成銷售侵權(quán)復(fù)制品罪，而沒有判決其構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪?！?1〕參見最高人民檢察院網(wǎng)站上發(fā)布的《2016年度檢察機(jī)關(guān)保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)十大典型案例》，http://www.spp.gov.cn/zdgz/201704/t20170426_188989.shtml，2021年6月24日訪問。

這樣的解釋和做法對于避免《刑事司法解釋（二）》架空《刑法》第218條的局面當(dāng)然是有利的，但導(dǎo)致《刑法》第217條規(guī)定的構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪的“發(fā)行”與《著作權(quán)法》定義的“發(fā)行”在含義上出現(xiàn)了嚴(yán)重的偏離。如前所述，依《著作權(quán)法》絕不可能認(rèn)定只有首次銷售才是發(fā)行，后續(xù)銷售就不再是發(fā)行了。如在上述“霍某銷售侵權(quán)復(fù)制品案”中，對于被告購入盜版書并銷售（假設(shè)其已銷售）的行為，如果權(quán)利人提起的是侵犯著作權(quán)的民事訴訟，估計(jì)全國沒有一家法院會否認(rèn)被告實(shí)施的是發(fā)行行為、侵犯的是發(fā)行權(quán)。在刑事訴訟中，根據(jù)《刑事司法解釋（二）》有關(guān)《刑法》第217條中的“復(fù)制發(fā)行”包括單獨(dú)的“發(fā)行”的解釋，該行為當(dāng)然可以被歸入《刑法》第217條的適用范圍。檢察機(jī)關(guān)之所以沒以被告的行為構(gòu)成《刑法》第217條侵犯著作權(quán)罪提起公訴，只可能有一種解釋，那就是檢察機(jī)關(guān)并不認(rèn)為購入盜版書后銷售的行為屬于發(fā)行。

三部門《意見》第12條“關(guān)于刑法第217條規(guī)定的‘發(fā)行’的認(rèn)定及相關(guān)問題”也凸顯了刑民脫節(jié)問題。該條第1款規(guī)定：“‘發(fā)行’，包括……出租……等活動?！痹凇吨鳈?quán)法》中，發(fā)行與出租相互獨(dú)立，并不存在包含關(guān)系。這一方面是因?yàn)椤吨鳈?quán)法》分別規(guī)定了發(fā)行權(quán)和出租權(quán)，〔12〕在《著作權(quán)法》（2010年修正）中，前者規(guī)定在第10條第1款第（六）項(xiàng)，后者規(guī)定在第10條第1款第（七）項(xiàng)。使之控制不同的行為。只有“以出售或者贈與方式向公眾提供作品的原件或者復(fù)制件”即轉(zhuǎn)移作品載體所有權(quán)的行為才是發(fā)行。如果僅有償許可他人臨時使用，而不轉(zhuǎn)移作品載體所有權(quán)，則屬于出租，并非發(fā)行。另一方面，發(fā)行權(quán)和出租權(quán)適用的作品類型也不同?！吨鳈?quán)法》沒有將發(fā)行權(quán)的適用范圍局限在特定類型作品，這就意味著發(fā)行權(quán)可適用于任何類型的作品。但《著作權(quán)法》明確將出租權(quán)對作品的適用范圍限于視聽作品（《著作權(quán)法》修改之前的“電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”）和計(jì)算機(jī)軟件，這就意味著其他類型作品的權(quán)利人并不享有出租權(quán)，不能規(guī)制他人未經(jīng)許可出租其作品原件或復(fù)制件的行為。因此，未經(jīng)許可出租他人其他類型作品的行為，如出租盜版圖書和油畫（即未經(jīng)許可有償許可他人臨時占有文字作品或美術(shù)作品復(fù)制件），并不構(gòu)成侵害出租權(quán)的行為?！?3〕有刑法學(xué)者認(rèn)為：“發(fā)行不僅采取銷售的方式，還可以通過出租方式發(fā)行。銷售行為卻僅僅是出售……”參見趙秉志主編：《侵犯著作權(quán)犯罪研究》，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第128頁。該觀點(diǎn)并不符合《著作權(quán)法》區(qū)分發(fā)行權(quán)與出租權(quán)（也就是區(qū)分發(fā)行行為與出租行為）的明文規(guī)定。

然而，上述三部門《意見》將“出租”歸入《刑法》第217條中的“發(fā)行”，加之《刑事司法解釋（二）》將《刑法》第217條中的“復(fù)制發(fā)行”解釋為包括單獨(dú)的“發(fā)行”，這就意味著對于出租盜版圖書和油畫的行為，如果違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)，可以構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪，行為人將被追究刑事責(zé)任。一種根據(jù)《著作權(quán)法》根本就不屬于發(fā)行且不侵犯出租權(quán)或其他任何著作權(quán)專有權(quán)利而不可能承擔(dān)民事責(zé)任的行為，居然會被解釋為《刑法》侵犯著作權(quán)罪中的“發(fā)行”，可以構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪，其刑民脫節(jié)的程度可見一斑。

（三）對出售軟件序列號和破解程序行為定性的脫節(jié)

目前，計(jì)算機(jī)程序以及以計(jì)算機(jī)程序?yàn)榛A(chǔ)的電子游戲等相關(guān)服務(wù)普遍采用“免費(fèi)下載+銷售序列號”（“序列號”也被稱為“注冊號”“激活碼”或“密鑰”）的商業(yè)模式。用戶可以免費(fèi)下載計(jì)算機(jī)程序（獲得作品），但需要向權(quán)利人支付對價后才能獲得長期運(yùn)行該程序或調(diào)用其全部功能的序列號。有人分析出了用于生成有效序列號的算法，從而利用該算法自行獲得了能通過權(quán)利人驗(yàn)證程序的序列號，或者編寫了專用于獲得有效序列號或者避開軟件驗(yàn)證機(jī)制的破解程序。顯然，擅自向公眾提供該序列號或破解程序，將導(dǎo)致計(jì)算機(jī)程序權(quán)利人的合法權(quán)益受到嚴(yán)重?fù)p害。

此類行為在《著作權(quán)法》及相關(guān)條例中的定性是清楚的。首先，著作權(quán)法意義上的“計(jì)算機(jī)程序”必須是直接的或者從符號化指令序列或符號化語句序列轉(zhuǎn)換成的“代碼化指令序列”?！?4〕參見《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第3條。而計(jì)算機(jī)程序的序列號只是一串字母、數(shù)字或其組合，并不是指揮計(jì)算機(jī)完成某種信息處理工作的指令，更不是指令序列。它僅是被計(jì)算機(jī)程序中驗(yàn)證機(jī)制所調(diào)用的數(shù)據(jù)。提供經(jīng)破解獲得的計(jì)算機(jī)程序的序列號，并不屬于提供計(jì)算機(jī)程序本身，更不可能屬于提供計(jì)算機(jī)程序的原件或復(fù)制件，因此不可能屬于《著作權(quán)法》意義上的“發(fā)行”?！吨鳈?quán)法》規(guī)定的“復(fù)制”則是指“將作品制作一份或者多份”的行為?！?5〕參見《著作權(quán)法》（2020年修正）第10條第1款第（五）項(xiàng)。計(jì)算機(jī)軟件的序列號并不包含計(jì)算機(jī)程序本身，因此制作（破解出）序列號的行為也不可能構(gòu)成對計(jì)算機(jī)程序的復(fù)制。《著作權(quán)法》規(guī)定的“信息網(wǎng)絡(luò)傳播”是指使公眾在其個人選定的時間和地點(diǎn)獲得作品的提供行為?！?6〕參見《著作權(quán)法》（2020年修正）第10條第1款第（十二）項(xiàng)。僅通過網(wǎng)絡(luò)提供序列號，通常不能使公眾獲得計(jì)算機(jī)程序。實(shí)際上，相關(guān)程序基本都可以在官網(wǎng)上免費(fèi)下載（獲?。Ｓ纱丝梢?，制作并向公眾提供破解而來的序列號，不可能是《著作權(quán)法》意義上對計(jì)算機(jī)程序的“復(fù)制”“發(fā)行”或“信息網(wǎng)絡(luò)傳播”。

用于獲得序列號的破解程序本身是一個由代碼化指令序列組成的計(jì)算機(jī)程序，但它與要從中獲得序列號的計(jì)算機(jī)程序是相互獨(dú)立的，兩者的代碼化指令序列既不需要相同，也不需要實(shí)質(zhì)性相似。換言之，破解程序并不包含其破解對象，即他人的計(jì)算機(jī)程序。因此，制作和提供破解程序，也不屬于《著作權(quán)法》意義上對他人計(jì)算機(jī)程序的“復(fù)制”“發(fā)行”或“信息網(wǎng)絡(luò)傳播”。

在《著作權(quán)法》中，上述制作和向公眾提供破解獲得的計(jì)算機(jī)程序的序列號以及破解程序的行為，應(yīng)當(dāng)是《著作權(quán)法》所禁止的制作和向公眾提供規(guī)避技術(shù)措施的手段。序列號和與之相應(yīng)的計(jì)算機(jī)程序中的驗(yàn)證機(jī)制是受《著作權(quán)法》及《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》保護(hù)的一類技術(shù)措施，即“接觸控制措施”?！?7〕參見《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第26條第2款。2020年修改后的《著作權(quán)法》則直接納入該條文。其第49條第3款規(guī)定：“本法所稱的技術(shù)措施，是指用于防止、限制未經(jīng)權(quán)利人許可瀏覽、欣賞作品、表演、錄音錄像制品或者通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾提供作品、表演、錄音錄像制品的有效技術(shù)、裝置或者部件?！庇?jì)算機(jī)程序的權(quán)利人可利用此類技術(shù)措施阻止未支付對價的用戶長期運(yùn)行其已經(jīng)獲取的該程序或調(diào)用其全部功能，也就是“接觸”計(jì)算機(jī)程序?！缎畔⒕W(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》明文禁止“故意制造、進(jìn)口或者向公眾提供主要用于避開或者破壞技術(shù)措施的裝置或者部件”以及“故意為他人避開或者破壞技術(shù)措施提供技術(shù)服務(wù)”?！?8〕參見《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第4條。2020年修改后的《著作權(quán)法》則直接納入該條文。其第49條第2款規(guī)定：“未經(jīng)權(quán)利人許可，任何組織或者個人不得故意避開或者破壞技術(shù)措施，不得以避開或者破壞技術(shù)措施為目的制造、進(jìn)口或者向公眾提供有關(guān)裝置或者部件，不得故意為他人避開或者破壞技術(shù)措施提供技術(shù)服務(wù)。但是，法律、行政法規(guī)規(guī)定可以避開的情形除外?！?/p>

提供破解程序或破解獲得的序列號，實(shí)際上就是為用戶實(shí)施規(guī)避行為提供“主要用于避開或者破壞技術(shù)措施的裝置或者部件”。該行為本身并不是對作品的復(fù)制、發(fā)行或信息網(wǎng)絡(luò)傳播，是獨(dú)立于侵犯復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的違法行為。這就是修改前后的《著作權(quán)法》均將未經(jīng)許可“復(fù)制、發(fā)行……通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播其作品”和規(guī)避技術(shù)措施的行為分列為兩種侵權(quán)行為的原因?！?9〕前者和后者分別規(guī)定在《著作權(quán)法》（2010年修正）第48條第（一）項(xiàng)和第（六）項(xiàng)，以及《著作權(quán)法》（2020年修正）第53條第（一）項(xiàng)和第（六）項(xiàng)。嚴(yán)格地說，規(guī)避技術(shù)措施和提供規(guī)避手段并不是針對專有權(quán)利的“侵權(quán)行為”，世界上也沒有其他國家將其規(guī)定為“侵權(quán)行為”，而是將其定性為“違法行為”，因此我國《著作權(quán)法》將其規(guī)定為“侵權(quán)行為”屬于用語失當(dāng)，但這并不影響本文的分析和結(jié)論。當(dāng)然，如果行為人利用算法獲取了計(jì)算機(jī)程序的序列號之后，將其與計(jì)算機(jī)程序一起通過網(wǎng)絡(luò)提供，則該行為人當(dāng)然實(shí)施了對計(jì)算機(jī)程序的信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，但單純提供序列號或破解程序，僅屬于違法提供對技術(shù)措施的規(guī)避手段，并不構(gòu)成“復(fù)制”“發(fā)行”或“信息網(wǎng)絡(luò)傳播”。

然而，仍有相當(dāng)數(shù)量的刑事案件將此類行為與“通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播作品”的行為等同，并根據(jù)《刑事司法解釋（一）》將其視為《刑法》第217條中的“復(fù)制發(fā)行”，從而追究被告侵犯著作權(quán)罪的刑事責(zé)任。例如，在“王某侵犯著作權(quán)罪案”中，王某被控實(shí)施的犯罪行為，包括他人購買非法獲得的美國微軟公司W(wǎng)indows程序的序列號后，在其開設(shè)的網(wǎng)店進(jìn)行單獨(dú)銷售。法院認(rèn)為，王某“未經(jīng)微軟公司許可，復(fù)制發(fā)行該公司享有著作權(quán)的計(jì)算機(jī)軟件，情節(jié)嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪”?！?0〕上海市浦東新區(qū)人民法院（2012）浦刑（知）初字第27號刑事判決書。再如，在“葉某侵犯著作權(quán)罪案”中，被告葉某銷售針對某電子游戲的破解程序，使玩家不用購買與該游戲配套的激活碼即可運(yùn)行該游戲。法院一方面承認(rèn)葉某實(shí)施的是以營利為目的，向公眾提供破壞權(quán)利人所采取的技術(shù)措施的工具的行為，但仍然認(rèn)定其行為屬于《刑法》第217條規(guī)定的“復(fù)制發(fā)行”，判決其構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪?！?1〕參見北京市石景山區(qū)人民法院（2012）石刑初字第330號刑事判決書。

筆者認(rèn)為，由此形成的刑民脫節(jié)問題是極其嚴(yán)重的。除了單純提供序列號、破解程序依《著作權(quán)法》根本就不可能構(gòu)成復(fù)制、發(fā)行或信息網(wǎng)絡(luò)傳播之外，《刑法修正案（十一）》施行之前的《刑法》也沒有針對非法規(guī)避技術(shù)措施的行為規(guī)定刑事責(zé)任。而且這一“留白”并非立法者的疏忽，而是有意為之。立法者考慮到我國當(dāng)時的國情和經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平，在某些發(fā)達(dá)國家于雙邊談判和高層對話機(jī)制中反復(fù)要求我國將非法規(guī)避技術(shù)措施的行為入罪的情況下，選擇只規(guī)定民事責(zé)任和行政處罰，而暫時不規(guī)定刑事責(zé)任。直至2020年年底，為了進(jìn)一步保護(hù)著作權(quán)人的利益，立法者才作出了修改《刑法》將非法規(guī)避技術(shù)措施的行為入罪的決定?！?2〕根據(jù)《刑法修正案（十一）》，《刑法》第217條第1款增加了第（六）項(xiàng)規(guī)定，即“未經(jīng)著作權(quán)人或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利人許可，故意避開或者破壞權(quán)利人為其作品、錄音錄像制品等采取的保護(hù)著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的技術(shù)措施的”。而在前述“葉某侵犯著作權(quán)罪案”中，法院卻早已通過對《刑法》第217條中“復(fù)制發(fā)行”的不當(dāng)解釋，認(rèn)定非法規(guī)避技術(shù)措施的行為構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。如果檢察機(jī)關(guān)和法院能夠遵循刑民銜接的基本理念，這一嚴(yán)重缺乏法律依據(jù)、等同于違反罪刑法定原則的局面本來是不會出現(xiàn)的?！?3〕在筆者看來，涉及保護(hù)著作權(quán)方面的刑民脫節(jié)不止上述三種表現(xiàn)，但對某些行為在《著作權(quán)法》中的定性，如對其他網(wǎng)站中經(jīng)授權(quán)傳播的作品提供“深層鏈接”是否構(gòu)成《著作權(quán)法》中的“信息網(wǎng)絡(luò)傳播”，知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)界還有不同見解，法院在民事訴訟中也有不同判法。雖然在民事侵權(quán)認(rèn)定存在爭議的情況下，認(rèn)定該行為構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪是否違反刑法的謙抑原則也值得討論，但從刑民銜接的角度來看，其問題的嚴(yán)重程度畢竟較刑事認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)完全不同于公認(rèn)的民事侵權(quán)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)要輕，因此本文未將其列為刑民脫節(jié)的表現(xiàn)。

二、著作權(quán)保護(hù)刑民銜接的正當(dāng)性基礎(chǔ)

上述司法解釋和刑事司法實(shí)踐之所以會出現(xiàn)嚴(yán)重的刑民脫節(jié)，根源在于在著作權(quán)保護(hù)方面強(qiáng)調(diào)刑法獨(dú)立于前置法（著作權(quán)法）而不承認(rèn)刑民銜接的正當(dāng)性，因而未能建立起刑民銜接的理念。在2017年由上海市高級人民法院舉辦的知識產(chǎn)權(quán)刑法保護(hù)研討會上，一種極具代表性的觀點(diǎn)認(rèn)為：“在知識產(chǎn)權(quán)犯罪領(lǐng)域，刑法既有依附性，也有獨(dú)立性。刑法在保持合理性的同時也可以作出獨(dú)立判斷。也就是說，在一些特定的情形下，即使不構(gòu)成知識產(chǎn)權(quán)民事侵權(quán)或行政違法，也可以根據(jù)刑事法律直接作出構(gòu)成犯罪的認(rèn)定?！薄?4〕https://www.163.com/dy/article/D0IERV730514C9DN.html，2021年6月14日訪問。這一觀點(diǎn)是導(dǎo)致在著作權(quán)保護(hù)中出現(xiàn)嚴(yán)重的刑民脫節(jié)的根本原因。筆者認(rèn)為，無論該觀點(diǎn)在涉及其他領(lǐng)域民事侵權(quán)與刑事犯罪的問題時能否成立，在著作權(quán)領(lǐng)域必然是錯誤的。

刑法學(xué)界對于民事侵權(quán)責(zé)任與刑事制裁的關(guān)系早已作過研究，如認(rèn)為“刑法與侵權(quán)責(zé)任法、行政處罰法共同構(gòu)筑防范犯罪的法律堤壩。在這一堤壩中，刑法是最后一道防線……這就是其補(bǔ)充性……刑法是抵制犯罪的最后手段”?！?5〕陳興良：《刑法的價值構(gòu)造》（第3版），中國人民大學(xué)出版社2017年版，第314頁。已有刑法學(xué)者提出保護(hù)著作權(quán)的體系應(yīng)當(dāng)是“民事、行政和刑事救濟(jì)措施層層遞進(jìn)的法律保護(hù)體系”，“著作權(quán)刑法的手段特質(zhì)決定了其在制裁體系中處于‘補(bǔ)充法’的地位”?！?6〕賀志軍：《我國著作權(quán)刑法保護(hù)問題研究》，中國人民公安大學(xué)出版社2011年版，第80-81頁。這實(shí)際上是從刑法作為著作權(quán)保護(hù)的最后一道防線、是“補(bǔ)充法”的角度說明刑民銜接的正當(dāng)性，筆者對此非常贊同。下文則以著作權(quán)中的財(cái)產(chǎn)權(quán)是百分之百的法定權(quán)利、《著作權(quán)法》具有相較其他民事法更為突出的“賦權(quán)”功能為視角論證刑民銜接的正當(dāng)性。

與所有權(quán)一樣，著作權(quán)作為絕對權(quán)，除權(quán)利人之外的所有人都是義務(wù)主體?！?7〕參見朱慶育：《民法總論》，北京大學(xué)出版社2014年版，第498頁。《民法典》第123條第2款規(guī)定“知識產(chǎn)權(quán)是權(quán)利人依法就下列客體享有的專有的權(quán)利……”。“專有的權(quán)利”源于英語“exclusive right”，是指排斥他人為某種行為的權(quán)利。這就意味著絕對權(quán)的設(shè)定有限制公眾行為自由的作用，因此必須通過法律設(shè)定邊界明確的專有權(quán)利，以便公眾知曉自己行為的界限，否則就會使公眾動輒得咎，故而“絕對權(quán)法定”是民事立法的基本原則。

與同樣作為絕對權(quán)的所有權(quán)相比，著作權(quán)特別是其中的著作財(cái)產(chǎn)權(quán)還具有極為重要的特點(diǎn)（下文提及“著作權(quán)”時除特別說明外，專指著作財(cái)產(chǎn)權(quán)）。雖然所有權(quán)也是由法律所規(guī)定和保護(hù)的，但在長期的經(jīng)濟(jì)與社會生活中，即使在法律沒有規(guī)定所有權(quán)及其保護(hù)的時代，人們也會逐漸形成對所有權(quán)的觀念，將那些侵占、搶奪他人有形財(cái)產(chǎn)的行為視作不道德的和不公正的。這就是有形財(cái)產(chǎn)權(quán)在西方國家會被認(rèn)為是由自然法創(chuàng)設(shè)的“自然權(quán)利”之原因?！?8〕See “Right”, in Bryan A. Garner （ed.）, Black’s Law Dictionary （11th ed. 2019）.但是，著作權(quán)是國家為了鼓勵作品的創(chuàng)作和保護(hù)與之相關(guān)的利益，根據(jù)本國的國情通過立法創(chuàng)設(shè)的產(chǎn)物，是純粹的法律虛構(gòu)。沒有著作權(quán)法規(guī)定復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)等一系列專有權(quán)利，就不存在這些權(quán)利和與之相關(guān)的、應(yīng)受保護(hù)的利益。因此，對著作權(quán)而言，“絕對權(quán)法定”就是指著作權(quán)必須由《著作權(quán)法》作出明確規(guī)定。

試舉一例，作家甲創(chuàng)作了小說。乙購入小說書后出租謀利，試問乙是否應(yīng)當(dāng)經(jīng)過甲的許可并付費(fèi)？在尚無著作權(quán)法規(guī)定作者享有的權(quán)利之時，對這樣的問題相關(guān)利益主體無法形成共識，當(dāng)然也談不上對所謂權(quán)利的保護(hù)。而我國《著作權(quán)法》在各類作品中僅為視聽作品和計(jì)算機(jī)軟件的著作權(quán)人規(guī)定了出租權(quán)?！?9〕參見《著作權(quán)法》（2020年修正）第10條第1款第（七）項(xiàng)。這就意味著文字作品的著作權(quán)人并不享有出租權(quán)，不能阻止他人未經(jīng)許可出租文字作品的原件或復(fù)制件。因此在上例中乙的行為無需經(jīng)過甲許可，也無需向甲支付報酬。

既然著作權(quán)作為絕對權(quán)必須由《著作權(quán)法》明確規(guī)定，也就是由《著作權(quán)法》“賦權(quán)”，無賦權(quán)即無權(quán)利。對權(quán)利的保護(hù)當(dāng)然也必須以《著作權(quán)法》規(guī)定的權(quán)利為前提。在《著作權(quán)法》沒有為相關(guān)的民事主體規(guī)定相關(guān)權(quán)利的情況下，無所謂對不存在的“權(quán)利”的保護(hù)。在上例中，既然《著作權(quán)法》沒有為文字作品的著作權(quán)人規(guī)定出租權(quán)，當(dāng)然談不上對文字作品著作權(quán)人“出租權(quán)”的保護(hù)。由此可見，《著作權(quán)法》并不是單純的權(quán)利保護(hù)之法，即不單純是著作權(quán)領(lǐng)域的侵權(quán)責(zé)任法，而是首先為賦權(quán)之法。

特別需要指出的是，與對物的所有權(quán)的規(guī)定在世界各國趨同的情況相反，對著作權(quán)專有權(quán)利的規(guī)定與各國經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展?fàn)顩r密切相關(guān)，除了國際條約要求締約方必須規(guī)定的權(quán)利之外，各國是否規(guī)定某一權(quán)利以及范圍如何，完全由各國自行決定，這就導(dǎo)致各國著作權(quán)法對權(quán)利的規(guī)定處于不斷變化之中，且相互之間呈現(xiàn)極大差異。仍然以出租小說書為例，有些國家的著作權(quán)法規(guī)定的出租權(quán)并不限于視聽作品和計(jì)算機(jī)軟件。著作權(quán)的法定性從中可以得到明顯的體現(xiàn)。

既然著作權(quán)來源于《著作權(quán)法》的明文規(guī)定，沒有《著作權(quán)法》的賦權(quán)就沒有著作權(quán)，對著作權(quán)的保護(hù)當(dāng)然也必須以《著作權(quán)法》規(guī)定了相應(yīng)權(quán)利為絕對前提。這與保護(hù)某些其他權(quán)利或社會秩序的情況存在差異。例如，人的生命、健康和名譽(yù)即使在民事法律沒有規(guī)定相應(yīng)權(quán)利的情況下，也依然受到法律保護(hù)。這是因?yàn)橐陨?、健康為核心的人格?quán)和以所有權(quán)為核心的對有形物的財(cái)產(chǎn)權(quán)在觀念上是隨著社會的進(jìn)步自發(fā)形成的，不像著作權(quán)那樣，必須由法律賦權(quán)才能產(chǎn)生。再如，即使在所有有關(guān)民事財(cái)產(chǎn)權(quán)利的立法都蕩然無存的時代，國家也會將入戶搶劫他人財(cái)物定為違法甚至犯罪行為。所謂保護(hù)著作權(quán)，就是要讓著作權(quán)發(fā)揮其自身功能，主要體現(xiàn)在確保專有權(quán)利能夠?qū)崿F(xiàn)對相應(yīng)行為的規(guī)制，如復(fù)制權(quán)規(guī)制復(fù)制行為，發(fā)行權(quán)規(guī)制發(fā)行行為，專有權(quán)利的存在能夠使他人為以特定方式利用作品而向權(quán)利人尋求許可并支付報酬。如果其在缺乏法定理由（如合理使用等）的情況下未經(jīng)權(quán)利人許可而以受專有權(quán)利規(guī)制的方式利用作品，則構(gòu)成對著作權(quán)的侵權(quán)。也正是因?yàn)橹鳈?quán)是由《著作權(quán)法》賦權(quán)產(chǎn)生的民事權(quán)利，對該權(quán)利的保護(hù)首先必須是保障民事主體的利益，對與之相聯(lián)系的公共秩序的維護(hù)當(dāng)然非常重要，但應(yīng)當(dāng)以對民事主體利益的保護(hù)為基礎(chǔ)，也就是以相關(guān)行為構(gòu)成民事侵權(quán)為前提。這是保護(hù)通過民事法律賦權(quán)產(chǎn)生的絕對權(quán)，與保護(hù)不通過民事法律賦權(quán)產(chǎn)生的權(quán)利、利益（如人的生命）或社會秩序在理念和方式上存在的重大區(qū)別。

《刑法》對著作權(quán)而言是單純的保護(hù)之法，而不是賦權(quán)之法。正因?yàn)槿绱?，《刑法》?guī)定的侵犯著作權(quán)罪必須以該行為依《著作權(quán)法》構(gòu)成民事侵權(quán)為前提。《刑法》第217條侵犯著作權(quán)罪條款規(guī)定“以營利為目的，有下列侵犯著作權(quán)（或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的）情形之一……”（括號中的內(nèi)容為《刑法修正案（十一）》所增加）?！扒址钢鳈?quán)”本身就特指民事侵權(quán)，只有其嚴(yán)重到一定程度，才可能根據(jù)《刑法》的規(guī)定構(gòu)成犯罪。而是否構(gòu)成民事侵權(quán)當(dāng)然必須根據(jù)《著作權(quán)法》進(jìn)行判斷。當(dāng)一種行為不構(gòu)成《著作權(quán)法》規(guī)定的民事侵權(quán)行為時，不可能依《刑法》構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。

2020年修改前后的《著作權(quán)法》對侵犯著作權(quán)法律責(zé)任的規(guī)定都明白無誤地遵循了“民事→行政→刑事”的順序和等級。修改后的《著作權(quán)法》第53條規(guī)定：“有下列侵權(quán)行為的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)情況，承擔(dān)……民事責(zé)任；侵權(quán)行為同時損害公共利益的，由主管著作權(quán)的部門……（省略的部分為行政處罰的內(nèi)容——筆者注）；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任……”顯然，該條中“構(gòu)成犯罪的”是承接開頭“有下列侵權(quán)行為的”用語，當(dāng)然是指由《著作權(quán)法》規(guī)定的侵權(quán)行為，依《刑法》構(gòu)成犯罪。這個意思從“侵權(quán)行為同時損害公共利益的，由主管著作權(quán)的部門”進(jìn)行行政處罰的規(guī)定中也能清楚地反映出來，即能夠被著作權(quán)行政管理部門行政處罰的侵權(quán)行為，必須是《著作權(quán)法》所規(guī)定的民事侵權(quán)行為，只是該民事侵權(quán)行為“同時”損害了公共利益。如果一種損害公共利益的行為并不屬于《著作權(quán)法》規(guī)定的侵權(quán)行為，則它不符合“侵權(quán)行為同時損害公共利益”的要求，不可對行為人進(jìn)行行政處罰。刑事責(zé)任也是如此，如果一種行為依《著作權(quán)法》連侵犯著作權(quán)的行為都不構(gòu)成，卻被認(rèn)定構(gòu)成了侵犯著作權(quán)罪，無疑直接違反了《著作權(quán)法》的規(guī)定。因此，在侵犯著作權(quán)罪的認(rèn)定方面，《著作權(quán)法》當(dāng)然是《刑法》的前置法，《刑法》當(dāng)然是純粹的最后保障。認(rèn)為對侵犯著作權(quán)罪刑法也可以作出獨(dú)立判斷，即使不構(gòu)成著作權(quán)民事侵權(quán)，也可以根據(jù)刑事法律直接作出構(gòu)成犯罪的認(rèn)定之觀點(diǎn)和做法，不僅有違法理，而且與《著作權(quán)法》和《刑法》的規(guī)定不符。

有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，只有當(dāng)《刑法》采取了“空白罪狀”的立法模式，即以“違反……法（規(guī)）”作為犯罪構(gòu)成要件時，如《刑法》第133條交通肇事罪中的“違反交通運(yùn)輸管理法規(guī)”、第228條非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪中的“違反土地管理法規(guī)”等，一種行為是否構(gòu)成犯罪才取決于該行為是否違反其他法（規(guī)）。但《刑法》第217條在規(guī)定侵犯著作權(quán)罪時并沒有采用空白罪狀的表達(dá)方式，也就是沒有將違反著作權(quán)法作為犯罪構(gòu)成要件。因此侵犯著作權(quán)罪的構(gòu)成并不以違反著作權(quán)法為前提條件，將違反著作權(quán)法作為侵犯著作權(quán)罪的構(gòu)成要件不符合罪刑法定的要求?！?0〕參見賈學(xué)勝：《著作權(quán)刑法保護(hù)視閾下“復(fù)制發(fā)行”的法教義學(xué)解讀》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2019年第6期，第26頁。

筆者認(rèn)為，上述觀點(diǎn)的產(chǎn)生在于誤解了“違反著作權(quán)法”與“侵犯著作權(quán)”的關(guān)系。如前所述，著作權(quán)法的首要作用在于賦權(quán)，同時將未經(jīng)權(quán)利人許可實(shí)施的受專有權(quán)利規(guī)制的行為定為侵權(quán)（合理使用等有正當(dāng)理由的除外）并規(guī)定法律責(zé)任。因此，在著作權(quán)法的語境中，侵犯著作權(quán)與違反著作權(quán)法具有同質(zhì)性，在絕大多數(shù)情況下是一個硬幣的兩面而已。凡是侵犯著作權(quán)的行為必定違反著作權(quán)法；違反著作權(quán)法的行為，除個別例外，〔31〕如規(guī)避技術(shù)措施的行為在絕大多數(shù)國家并不屬于針對專有權(quán)利的“侵權(quán)行為”，而是由著作權(quán)法特別規(guī)定的“違法行為”，但我國《著作權(quán)法》沒有作這樣的區(qū)分，而是將規(guī)避技術(shù)措施同樣規(guī)定為“侵權(quán)行為”。參見我國《著作權(quán)法》（2010年修正）第48條第（六）項(xiàng)、《著作權(quán)法》（2020年修正）第53條第（六）項(xiàng)。也是侵犯著作權(quán)的行為。“侵犯著作權(quán)”的英語表述為“violate copyright”，與“copyright infringement”同義，〔32〕《布萊克法律詞典》對“版權(quán)侵權(quán)”（copyright infringement）的解釋是“the act of violating any of a copyright owner’s exclusive rights granted by the Federal Copyright Act”（侵犯由聯(lián)邦《版權(quán)法》賦予版權(quán)人的任何一項(xiàng)專有權(quán)利的行為）。See“Infringement”, in Bryan A. Garner （ed.）, Black’s Law Dictionary （11th ed. 2019）.其中“violate”本身就同時具有“違反”和“侵害”的意思。這正是因?yàn)榍址钢鳈?quán)一定是因?yàn)檫`反了著作權(quán)法保護(hù)權(quán)利的規(guī)定。因此，《刑法》第217條侵犯著作權(quán)罪中規(guī)定的“……有下列侵犯著作權(quán)（或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的）情形之一……”（括號中的內(nèi)容為《刑法修正案（十一）》所增加），與“違反《著作權(quán)法》，有下列侵權(quán)行為之一……”沒有實(shí)質(zhì)區(qū)別。

三、著作權(quán)保護(hù)刑民銜接的基本原則

既然著作權(quán)中的財(cái)產(chǎn)權(quán)是百分之百的法定權(quán)利，《著作權(quán)法》是賦權(quán)之法，因此著作權(quán)保護(hù)方面的刑民銜接具有正當(dāng)性，在適用《刑法》保護(hù)著作權(quán)時，為確保刑民銜接、防止刑民脫節(jié)，應(yīng)遵循以下基本原則。

（一）對與著作權(quán)有關(guān)的刑事犯罪的認(rèn)定應(yīng)遵從《著作權(quán)法》對相關(guān)術(shù)語的界定

《刑法》第217條和第218條均涉及侵犯著作權(quán)的犯罪。既然著作權(quán)是由著作權(quán)法賦權(quán)產(chǎn)生的，沒有《著作權(quán)法》就不存在復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)等權(quán)利，何談對它們的保護(hù)？因此，在著作權(quán)保護(hù)方面實(shí)現(xiàn)刑民銜接必然要求在解釋涉及侵犯著作權(quán)的刑法條文時，對諸如“復(fù)制”“發(fā)行”和“通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播”等關(guān)鍵術(shù)語的解釋應(yīng)當(dāng)與《著作權(quán)法》對相同術(shù)語的定義或公認(rèn)的含義保持一致，以免造成《刑法》對相關(guān)專有權(quán)利的保護(hù)范圍超過《著作權(quán)法》賦權(quán)范圍的不合理結(jié)果。

有一種具有代表性的觀點(diǎn)認(rèn)為，對于《刑法》中涉及著作權(quán)犯罪關(guān)鍵術(shù)語的解釋，可以脫離《著作權(quán)法》對相關(guān)術(shù)語的界定：“對刑法的概念沒有必要完全按照其他法律的規(guī)定作出解釋……從刑法設(shè)置侵犯著作權(quán)的目的來看，‘發(fā)行’的本質(zhì)應(yīng)當(dāng)是通過復(fù)制他人作品，并將這些作品傳播給不特定的公眾，從而侵犯了著作權(quán)人的著作權(quán)，至于其形式是傳統(tǒng)有形制品傳播還是網(wǎng)絡(luò)上的無形傳播，都不影響犯罪的成立?！薄?3〕李小文、楊永勤：《網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下復(fù)制發(fā)行的刑法新解讀》，載《中國檢察官》2013年第3期，第21頁。

該觀點(diǎn)認(rèn)為《刑法》侵犯著作權(quán)罪條款中的“發(fā)行”與《著作權(quán)法》界定的“發(fā)行”在含義上完全不同。贊同該觀點(diǎn)的學(xué)者還認(rèn)為：“（刑事）司法上如果一味地按圖索驥、對號入座則會難以跟上打擊著作權(quán)犯罪的現(xiàn)實(shí)需要。所以，對于‘發(fā)行’的認(rèn)定應(yīng)該注重向他人提供作品這一實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)。”〔34〕李蘭英、高揚(yáng)捷等：《知識產(chǎn)權(quán)刑法保護(hù)的理論與實(shí)踐》，法律出版社2018年版，第328頁。這一觀點(diǎn)的關(guān)鍵就是對《刑法》中侵犯著作權(quán)罪的解釋可以無視《著作權(quán)法》對發(fā)行的界定，而是可以自行界定一個實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)。它違背了法律解釋的基本原則和刑民銜接的基本要求。至于脫離《著作權(quán)法》對發(fā)行的明文規(guī)定，自行對發(fā)行的本質(zhì)作出缺乏法律依據(jù)的理解，將“發(fā)行”與“傳播”混為一談，則更不可取。試問“‘發(fā)行’的本質(zhì)應(yīng)當(dāng)是通過復(fù)制他人作品，并將這些作品傳播給不特定的公眾，從而侵犯了著作權(quán)人的著作權(quán)”侵犯的是哪一項(xiàng)著作權(quán)專有權(quán)利？如果不承認(rèn)法律依據(jù)是《著作權(quán)法》，又該是哪一部法律？如果“發(fā)行”的本質(zhì)是“通過復(fù)制”，“發(fā)行權(quán)”豈不包含了“復(fù)制權(quán)”？脫離《著作權(quán)法》對特定術(shù)語的界定解釋《刑法》中涉及著作權(quán)犯罪的條款，在理論上無法成立，在實(shí)務(wù)中只可能造成民事責(zé)任與刑事責(zé)任的巨大鴻溝，特別是導(dǎo)致參與“三審合一”（有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的民事、行政和刑事案件統(tǒng)一審理）的法官們無所適從。在民事案件中，如果權(quán)利人指稱被告未經(jīng)許可通過網(wǎng)絡(luò)傳播作品的行為構(gòu)成“發(fā)行”，法官會毫不猶豫地駁回，甚至還會要求權(quán)利人的律師好好學(xué)習(xí)《著作權(quán)法》?！?5〕這是知識產(chǎn)權(quán)庭的法官向筆者陳述的真實(shí)事件。而在刑事案件中，當(dāng)檢察院指稱被告的同一行為構(gòu)成“發(fā)行”，同一法官又會毫不猶豫地予以支持。導(dǎo)致法律體系如此分裂的司法解釋實(shí)不足取。因此，在認(rèn)定“復(fù)制”“發(fā)行”和“通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播”時，必須根據(jù)《著作權(quán)法》的定義按圖索驥、對號入座。

（二）只有《著作權(quán)法》規(guī)定可構(gòu)成刑事犯罪的行為，才可能根據(jù)《刑法》規(guī)定的罪狀入罪

我國《著作權(quán)法》和《刑法》關(guān)于著作權(quán)保護(hù)的規(guī)定不同于一些發(fā)達(dá)國家，后者將其著作權(quán)法規(guī)定的所有民事侵權(quán)行為達(dá)到一定嚴(yán)重程度的情形均定為犯罪。例如，瑞典《著作權(quán)法》第53條規(guī)定，任何基于故意或重大過失實(shí)施侵犯文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)行為的人，都應(yīng)被處以罰金或者兩年以下監(jiān)禁?！?6〕當(dāng)然，其他條文還規(guī)定了對該條適用范圍的限制。See Act on Copyright in Literary and Artistic Works （Sweden）, Chapter 7（Penal and Civil Liability）.與之相比，2020年修改前后的我國《著作權(quán)法》都嚴(yán)格區(qū)分了可以構(gòu)成刑事犯罪的侵權(quán)行為和不構(gòu)成犯罪的侵權(quán)行為。《著作權(quán)法》第53條規(guī)定：“有下列侵權(quán)行為的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)情況……構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任……”該條列舉的侵權(quán)行為并不包括對“出租權(quán)”“展覽權(quán)”“攝制權(quán)”“改編權(quán)”和“翻譯權(quán)”這幾項(xiàng)著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)行為，也不包括對“發(fā)表權(quán)”“修改權(quán)”和“保護(hù)作品完整權(quán)”這幾項(xiàng)著作人身權(quán)的侵權(quán)行為?！?7〕對于該條所規(guī)定的“制作、出售假冒他人署名的作品”的情形是侵犯作者的“署名權(quán)”還是“姓名權(quán)”，學(xué)界存在爭議。如果采“侵犯姓名權(quán)說”，則該條規(guī)定的侵權(quán)行為也不包括侵犯“署名權(quán)”的行為，也就是不包括任何單純侵犯人身權(quán)的行為。上述侵權(quán)行為屬于《著作權(quán)法》第52條規(guī)定的侵權(quán)行為，行為人應(yīng)當(dāng)根據(jù)情況，承擔(dān)停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責(zé)任。

與此同時，《著作權(quán)法》第53條列舉的“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”的侵權(quán)行為，也只是表明此類侵權(quán)行為相較于《著作權(quán)法》第52條列舉的只可能導(dǎo)致民事責(zé)任的侵權(quán)行為后果更為嚴(yán)重，為《刑法》將其定為犯罪行為提供依據(jù)。但是否將其定為犯罪行為，仍然取決于《刑法》的規(guī)定。換言之，《刑法》定為犯罪的行為，必須是《著作權(quán)法》第53條列舉的侵權(quán)行為，但并非《著作權(quán)法》第53條列舉的所有侵權(quán)行為都必須被《刑法》定為犯罪。畢竟追究刑事責(zé)任是極為嚴(yán)厲的法律后果，立法者需要綜合考慮各種因素謹(jǐn)慎決定。因此《刑法》只在《著作權(quán)法》第53條列舉的侵權(quán)行為中選擇了若干社會危害性大、值得動用刑事打擊手段的行為定為犯罪行為，并沒有對這些侵權(quán)行為予以全覆蓋。例如，以營利為目的，在出售門票的演唱會上未經(jīng)許可演唱歌曲（表演音樂作品）侵犯了“表演權(quán)”，屬于《著作權(quán)法》第53條列舉的侵權(quán)行為，但《刑法》第217條并沒有將“未經(jīng)音樂著作權(quán)人許可，表演其音樂作品”列為侵犯著作權(quán)罪的罪狀，因此該行為并不能構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。

由此可見，為實(shí)現(xiàn)著作權(quán)保護(hù)的刑民銜接，在對《刑法》進(jìn)行解釋時必須使其規(guī)定的犯罪行為與《著作權(quán)法》第53條規(guī)定的侵權(quán)行為嚴(yán)格對應(yīng)。無論是將《著作權(quán)法》第52條規(guī)定的僅追究民事責(zé)任的行為解釋為可入罪的行為，還是超出《刑法》在列舉罪狀時所使用術(shù)語在《著作權(quán)法》中的含義，都違反了這一原則。例如，有一種觀點(diǎn)提出：“刑法以‘復(fù)制發(fā)行’作為構(gòu)成要件的核心要素、圍繞其設(shè)置侵犯著作權(quán)罪時，實(shí)質(zhì)是要保護(hù)著作權(quán)的所有權(quán)能?！薄叭绻麑ⅰ畯?fù)制發(fā)行’解釋為著作權(quán)法中‘復(fù)制權(quán)’和‘發(fā)行權(quán)’控制下的‘復(fù)制’和‘發(fā)行’，那意味著刑法中的侵犯著作權(quán)罪僅保護(hù)著作權(quán)中的‘復(fù)制權(quán)’和‘發(fā)行權(quán)’……著作權(quán)法中規(guī)定了著作權(quán)人的17項(xiàng)權(quán)能，刑法卻只保護(hù)復(fù)制權(quán)和發(fā)行權(quán)，這是不可思議的?！薄?8〕同前注〔30〕，賈學(xué)勝文，第28-29頁。該觀點(diǎn)具有代表性，它揭示了三部門《意見》允許將“出租”作為“發(fā)行”定罪的深層原因。其核心在于認(rèn)為《著作權(quán)法》規(guī)定的侵犯著作權(quán)的所有行為在具有社會危害性的情況下都應(yīng)當(dāng)構(gòu)成《刑法》第217條中的侵犯著作權(quán)罪。該觀點(diǎn)違反了上述實(shí)現(xiàn)刑民銜接的基本原則，也與罪刑法定原則不符?！缎谭ā返?17條的用語并不是“以營利為目的，侵犯著作權(quán)的，（構(gòu)成犯罪）”，而是“以營利為目的，有下列侵犯著作權(quán)情形之一，（構(gòu)成犯罪）”。

“有下列情形”的限定以及后文對四種侵犯著作權(quán)行為的罪狀列舉都明白無誤地說明，只有《著作權(quán)法》規(guī)定的部分侵犯著作權(quán)的行為可以構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。同時，這四種侵權(quán)行為僅涉及《著作權(quán)法》規(guī)定的部分專有權(quán)利。刑法學(xué)界也早已認(rèn)識到“我國《著作權(quán)法》規(guī)定的侵犯著作權(quán)的行為表現(xiàn)更為多樣，而《刑法》只規(guī)定了四種行為形式”?！?9〕高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》（第9版），北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2019年版，第439頁。上述觀點(diǎn)所反對的“著作權(quán)法中規(guī)定了著作權(quán)人的17項(xiàng)權(quán)能，刑法卻只保護(hù)復(fù)制權(quán)和發(fā)行權(quán)”，卻正是基于《著作權(quán)法》和當(dāng)時《刑法》的明文規(guī)定。如果認(rèn)為“這是不可思議的”，那也是立法者有意為之的選擇，只可能通過同時修改《著作權(quán)法》和《刑法》予以解決。

（三）侵犯著作權(quán)犯罪的諸行為應(yīng)符合《著作權(quán)法》為侵犯著作權(quán)行為規(guī)定的構(gòu)成要件

如果說對《刑法》涉及侵犯著作權(quán)犯罪條文的解釋應(yīng)遵從《著作權(quán)法》對相關(guān)術(shù)語的界定，以及只有被《著作權(quán)法》定為可構(gòu)成犯罪的侵權(quán)行為才可能被追究刑事責(zé)任的原則，更多是對制定司法解釋的要求，則對保護(hù)著作權(quán)的刑事司法實(shí)踐而言，為了保持民刑銜接，在判斷相關(guān)行為是否構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪時，應(yīng)當(dāng)以該行為符合《著作權(quán)法》為侵犯著作權(quán)的行為規(guī)定的構(gòu)成要件為入罪的前提。換言之，凡是構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪的行為，必須首先滿足《著作權(quán)法》規(guī)定的相關(guān)侵權(quán)行為的構(gòu)成要件，否則必然會出現(xiàn)前文所述的嚴(yán)重的刑民脫節(jié)。

以前文所述的出售軟件序列號和破解程序行為為例，此類行為并沒有對計(jì)算機(jī)程序本身進(jìn)行復(fù)制（制作復(fù)制件，即載有計(jì)算機(jī)程序的有體物），也沒有以銷售或贈與的方式提供該復(fù)制件（即轉(zhuǎn)移載有計(jì)算機(jī)程序的有體物所有權(quán)），因此不符合《著作權(quán)法》明文規(guī)定的“復(fù)制”和“發(fā)行”的構(gòu)成要件，而是屬于《著作權(quán)法》及《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》規(guī)定的規(guī)避技術(shù)措施（提供規(guī)避手段）的違法行為（《著作權(quán)法》規(guī)定為侵權(quán)行為）。

有一種觀點(diǎn)認(rèn)為：“刑法立場上的‘發(fā)行’行為，就是使公眾具有獲得或者接觸作品（既包括作品本身，也包括作品的原件和復(fù)制件）可能性的行為。銷售序列號使公眾具有了接觸或者獲得作品的可能性，因此就是刑法上的‘發(fā)行’行為。”〔40〕同前注〔30〕，賈學(xué)勝文，第30頁。該觀點(diǎn)實(shí)際上是在“侵犯著作權(quán)罪的認(rèn)定無需以《著作權(quán)法》規(guī)定的侵犯著作權(quán)行為為基礎(chǔ)”的理念指導(dǎo)下，認(rèn)為《刑法》中此犯罪的構(gòu)成與《著作權(quán)法》中侵犯著作權(quán)行為的構(gòu)成無關(guān)。前文已經(jīng)指出《著作權(quán)法》中的“發(fā)行”有其特定含義，僅使公眾具有獲得或者接觸作品本身的可能性根本就不是《著作權(quán)法》明文規(guī)定的“發(fā)行”。這一點(diǎn)在保護(hù)著作權(quán)的國際條約中也沒有任何爭議。如果出售軟件序列號和破解程序這類最為典型的對技術(shù)措施提供規(guī)避手段的行為也屬于發(fā)行，構(gòu)成對發(fā)行權(quán)的侵權(quán)，為什么《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》在第6條已經(jīng)對發(fā)行和發(fā)行權(quán)作出規(guī)定的情況下，還要在第11條規(guī)定對技術(shù)措施的保護(hù)？〔41〕《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》第11條（關(guān)于技術(shù)措施的義務(wù)）規(guī)定：“締約各方應(yīng)規(guī)定適當(dāng)?shù)姆杀Ｗo(hù)和有效的法律補(bǔ)救辦法，制止規(guī)避由作者為行使本條約或《伯爾尼公約》所規(guī)定的權(quán)利而使用的、對就其作品進(jìn)行未經(jīng)該有關(guān)作者許可或未由法律準(zhǔn)許的行為加以約束的有效技術(shù)措施。”而且條約的主要起草者還認(rèn)為各締約方履行保護(hù)技術(shù)措施義務(wù)的方式包括將提供規(guī)避手段的行為定為犯罪?！?2〕世界知識產(chǎn)權(quán)組織編寫的《世界知識產(chǎn)權(quán)組織管理的版權(quán)與相關(guān)權(quán)條約指南》對此指出：“如何確保為針對規(guī)避行為和預(yù)備行為（‘預(yù)備行為’就是‘提供規(guī)避手段’——筆者注）向權(quán)利人提供‘有效的法律救濟(jì)’取決于各締約方法律制度中的特定傳統(tǒng)和原則。顯然，一般而言民事救濟(jì)是必不可少的。此外，刑事責(zé)任也是需要的，因?yàn)橹圃?、進(jìn)口和散發(fā)非法規(guī)避設(shè)備是一種盜版式的行為。” See Guide to the Copyright and Related Rights Treaties Administered by WIPO: and Glossary of Copyright and Related Rights and Terms, World Intellectual Property Organization, WIPO Publication No. 891 （E） （2003）, p. 218.該部分由《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》的主要起草者即世界知識產(chǎn)權(quán)組織前助理總干事Mihaly Ficsor博士撰寫。為什么許多發(fā)達(dá)國家在已經(jīng)將未經(jīng)許可“復(fù)制”和“發(fā)行”定為刑事犯罪的情況下，還要另行將提供規(guī)避手段的行為定為犯罪？〔43〕參見《美國版權(quán)法》第1204（a）條，《德國著作權(quán)法》第108b條，《丹麥著作權(quán)法》第76條，《英國版權(quán)法》第296ZB（1）條，《澳大利亞版權(quán)法》第132APD條和第132APE條，《新加坡版權(quán)法》第261C（5）條。這豈不是多此一舉？同樣，我國《刑法修正案（十一）》將“未經(jīng)著作權(quán)人或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利人許可，故意避開或者破壞權(quán)利人為其作品、錄音錄像制品等采取的保護(hù)著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的技術(shù)措施的”新增為侵犯著作權(quán)罪的情形，如果“復(fù)制發(fā)行”就足以涵蓋此類行為，該規(guī)定是否也是多此一舉？

由此可見，在適用《刑法》有關(guān)侵犯著作權(quán)犯罪的規(guī)定時，必須首先審視相關(guān)罪狀所列行為是否符合《著作權(quán)法》對相關(guān)侵權(quán)行為規(guī)定的構(gòu)成要件。只有得出肯定的回答，才能繼續(xù)審視其是否符合《刑法》規(guī)定的其他構(gòu)成要件。換言之，侵犯著作權(quán)罪的構(gòu)成要件必須全部涵蓋《著作權(quán)法》中相應(yīng)侵權(quán)行為的所有構(gòu)成要件，以此保證刑民銜接。

四、《刑法修正案（十一）》與著作權(quán)保護(hù)刑民銜接

《刑法修正案（十一）》對《刑法》第217條侵犯著作權(quán)罪進(jìn)行了重大修改，除了將“電影、電視、錄像作品”根據(jù)2020年修改的《著作權(quán)法》替換為“視聽作品”之外，最為重要的是增加了“通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播”的可入罪行為，使之與“復(fù)制發(fā)行”并列，同時將“未經(jīng)著作權(quán)人或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利人許可，故意避開或者破壞權(quán)利人為其作品、錄音錄像制品等采取的保護(hù)著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的技術(shù)措施的”情形也定為可入罪的行為。

（一）《刑法修正案（十一）》對部分刑民脫節(jié)問題的解決

在《刑法修正案（十一）》施行之后，前文所指出的由《刑事司法解釋（一）》將“通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播”視為“復(fù)制發(fā)行”，以及司法實(shí)踐中將出售軟件序列號和破解程序定為“復(fù)制發(fā)行”所導(dǎo)致的這兩類嚴(yán)重的刑民脫節(jié)問題將獲得圓滿解決。

首先，既然《刑法修正案（十一）》將“通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播”和“復(fù)制發(fā)行”作為在同一條文中并列的行為，就說明兩者之間并不存在包容關(guān)系。如果還依《刑事司法解釋（一）》將“通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播”視為“復(fù)制發(fā)行”，則《刑法修正案（十一）》在“復(fù)制發(fā)行”之外新增加的“通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播”將成為具文，完全喪失其存在價值，這顯然違背了立法原意。因此，《刑事司法解釋（一）》的上述解釋將自然失效。其結(jié)果是《刑法》與《著作權(quán)法》一樣，將“復(fù)制發(fā)行”和“通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播”定為相互獨(dú)立的行為，由此實(shí)現(xiàn)了刑民銜接。

這一修改也有力地反駁了前文引述的觀點(diǎn)，即《刑法》中的“復(fù)制發(fā)行”是包打天下的“萬金油”，可以涵蓋《著作權(quán)法》中所有專有權(quán)利所規(guī)制的行為。既然“通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播”和“復(fù)制發(fā)行”被分別規(guī)定，說明《刑法修正案（十一）》的制定者不但認(rèn)為“復(fù)制發(fā)行”不包括“通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播”，而且認(rèn)為“復(fù)制發(fā)行”不包括與“通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播”同屬于不以轉(zhuǎn)移作品原件或復(fù)制件（有體物）所有權(quán)或占有為構(gòu)成要件的其他傳播行為，如表演、放映和廣播，否則沒有理由僅將傳播行為中的“通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播”單獨(dú)挑出來與“復(fù)制發(fā)行”并列，而將其他傳播行為均納入“復(fù)制發(fā)行”。

其次，既然將規(guī)避技術(shù)措施的行為單獨(dú)列為構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪的行為，區(qū)別于“復(fù)制發(fā)行”和“通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播”，就說明單純規(guī)避技術(shù)措施的行為并不屬于“復(fù)制發(fā)行”或“通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播”。出售軟件序列號和破解程序的行為是最典型的提供規(guī)避手段的行為（如前所述，屬于規(guī)避技術(shù)措施的行為），在該行為已被《刑法修正案（十一）》單獨(dú)列為犯罪行為的情況下，不可能再將其歸入《刑法》所規(guī)定的“復(fù)制發(fā)行”或“通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播”。這樣一來，《刑法》將與《著作權(quán)法》一樣，都將規(guī)避技術(shù)措施列為與“復(fù)制發(fā)行”“通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播”或受其他專有權(quán)利規(guī)制的行為相區(qū)分的行為，由此實(shí)現(xiàn)了刑民銜接。

（二）《刑法修正案（十一）》未能解決“發(fā)行”在含義上的刑民脫節(jié)

《刑法修正案（十一）》雖然解決了在保護(hù)著作權(quán)方面兩個最為突出的刑民銜接問題，但未能直接解決因《刑事司法解釋（二）》將“復(fù)制發(fā)行”解釋為包括“復(fù)制或發(fā)行”所導(dǎo)致的“發(fā)行”一詞在《刑法》與《著作權(quán)法》中含義不一的問題。

前文指出如果秉持刑民銜接的理念，保持“發(fā)行”一詞在《著作權(quán)法》和《刑法》中的相同含義，則“發(fā)行”必然包括“銷售”，在此前提下將《刑法》第217條中的“復(fù)制發(fā)行”解釋為“復(fù)制或發(fā)行”，必然會架空《刑法》第218條規(guī)定的銷售侵權(quán)復(fù)制品罪。《刑法修正案（十一）》不但沒有刪除《刑法》第218條，而且修改了銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的構(gòu)成要件，并加大了刑事制裁力度，將“違法所得數(shù)額巨大的，處三年以下有期徒刑或者拘役”改為“違法所得數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處五年以下有期徒刑”?？梢姟缎谭ㄐ拚福ㄊ唬返闹贫ㄕ呷匀幌Ｍ缎谭ā返?18條與第217條相互配合，發(fā)揮各自的作用，而不是讓其被《刑法》第217條所取代。

在這種情況下，如何處理《刑事司法解釋（二）》有關(guān)“復(fù)制發(fā)行”包括“復(fù)制或發(fā)行”的解釋就特別重要。如果繼續(xù)保留該項(xiàng)司法解釋，則避免讓《刑法》第218條完全喪失意義的方法只有一個，那就是前文所述的司法實(shí)踐中將《刑法》第217條中的“發(fā)行”解釋為復(fù)制后的“首次銷售”，以及將《刑法》第218條中的“銷售”解釋為“后續(xù)銷售”的做法。但這樣將違背刑民銜接的基本要求，也即對侵犯著作權(quán)罪的認(rèn)定應(yīng)遵從《著作權(quán)法》對相關(guān)術(shù)語的界定，刑民脫節(jié)的局面因此還將繼續(xù)。

如果選擇廢止《刑事司法解釋（二）》有關(guān)“復(fù)制發(fā)行”包括“復(fù)制或發(fā)行”的解釋，則意味著《刑法》第217條中的“復(fù)制發(fā)行”必然是指“復(fù)制和發(fā)行”，也就是既復(fù)制又發(fā)行，這樣不但使《刑法》第217條和第218條之間保持了和諧的關(guān)系，而且實(shí)現(xiàn)了刑民銜接。然而，這將無法實(shí)現(xiàn)《刑事司法解釋（二）》使單獨(dú)的“復(fù)制”也能構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪之目的。因此，如果希望既實(shí)現(xiàn)刑民銜接又讓“復(fù)制”入刑，唯一的解決方案就是再次修改《刑法》，在第217條第1款第（一）項(xiàng)列舉的行為中增加“復(fù)制”。

（三）對《刑法修正案（十一）》增加的“通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播”應(yīng)進(jìn)行合理解釋

如前所述，《刑法修正案（十一）》明確將“通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播”列為可構(gòu)成犯罪的行為，由此將終結(jié)《刑事司法解釋（一）》將“通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播”視為“復(fù)制發(fā)行”導(dǎo)致的嚴(yán)重刑民脫節(jié)的歷史，值得贊賞。但對該行為應(yīng)當(dāng)作出合理解釋，以免造成新的刑民脫節(jié)。

如果僅孤立地看“通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播”的字面意思，則網(wǎng)絡(luò)電臺、網(wǎng)絡(luò)電視臺根據(jù)預(yù)定的節(jié)目時間表通過網(wǎng)絡(luò)傳播電影、電視劇等作品（即“網(wǎng)播”）的行為也屬于“通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播”。但這一理解是不正確的。在《著作權(quán)法》中，“通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播”這一術(shù)語的范圍較其字面意思要窄，它并非泛指通過信息網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行任何傳播，僅指通過信息網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行的交互式傳播，也就是使公眾在其選定的時間和地點(diǎn)獲得作品或其他相關(guān)客體的行為，并不包括非交互式的網(wǎng)絡(luò)傳播，如前文提及的網(wǎng)絡(luò)電臺、網(wǎng)絡(luò)電視臺的“網(wǎng)播”。

“信息網(wǎng)絡(luò)傳播”的用語首先是在《著作權(quán)法》對“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”的定義中出現(xiàn)的，該行為的效果是公眾在其選定的時間和地點(diǎn)獲得作品?！?4〕參見《著作權(quán)法》（2001年修正）第10條第1款第（十二）項(xiàng)。而“網(wǎng)播”就像電臺、電視臺根據(jù)節(jié)目時間表傳播作品一樣，只能使公眾在傳播者預(yù)定的時間欣賞作品，因此不屬于《著作權(quán)法》中信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)所規(guī)制的行為。對這一點(diǎn)目前學(xué)術(shù)界和司法界已有基本共識，并不存在爭議。如在涉及對電影進(jìn)行非交互式網(wǎng)絡(luò)傳播（網(wǎng)播）的訴訟中，法院并不支持電影權(quán)利人提出的被告侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的訴訟請求。〔45〕參見北京市第二中級人民法院（2008）二中民初字第10396號民事判決書。在此案的二審判決中，法院指出：“（涉案的）該種網(wǎng)絡(luò)傳播行為不屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)所限定的信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為?！眳⒁姳本┦懈呒壢嗣穹ㄔ海?009）高民終字第3034號民事判決書。北京市高級人民法院《關(guān)于審理涉及網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》第10條規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者通過信息網(wǎng)絡(luò)按照事先安排的時間表向公眾提供作品的在線播放的，不構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為”。北京市高級人民法院《侵害著作權(quán)案件審理指南》第9.24條（定時播放）也重申了這一規(guī)定。

在2020年修改《著作權(quán)法》之前，由于非交互式的網(wǎng)絡(luò)傳播行為無法受信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)或任何一項(xiàng)《著作權(quán)法》明文規(guī)定的專有權(quán)利的規(guī)制，法院迫不得已適用了“兜底權(quán)利”即“應(yīng)當(dāng)由著作權(quán)人享有的其他權(quán)利”條款。〔46〕同上注。上述北京市高級人民法院發(fā)布的指導(dǎo)意見和審理指南也要求法院對于作品的非交互式網(wǎng)絡(luò)傳播行為適用“兜底權(quán)利”條款。2020年修改《著作權(quán)法》時，通過調(diào)整廣播權(quán)的定義，將非交互式網(wǎng)絡(luò)傳播行為納入了廣播權(quán)的規(guī)制范圍。修改后的《著作權(quán)法》第10條第1款第（十一）項(xiàng)對廣播權(quán)的定義是：“以有線或者無線方式公開傳播或者轉(zhuǎn)播作品……但不包括本款第十二項(xiàng)規(guī)定的權(quán)利”。“本款第十二項(xiàng)規(guī)定的權(quán)利”就是“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”。該定義中的“以有線或者無線方式公開傳播”涵蓋了以任何技術(shù)手段向公眾傳播作品，也就是將作品傳送至不在傳播發(fā)生地的公眾的行為。由于該用語既包括無線電廣播、有線電纜傳播和非交互式網(wǎng)絡(luò)傳播行為（網(wǎng)播），也包括交互式網(wǎng)絡(luò)傳播行為，為了避免廣播權(quán)與信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的規(guī)制范圍重復(fù)，因此增加了“但不包括本款第十二項(xiàng)規(guī)定的權(quán)利”（即信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)）的限定，從而使“廣播權(quán)”成為“非交互式傳播權(quán)”的代名詞?！?7〕參見王遷：《〈著作權(quán)法〉修改：關(guān)鍵條款的解讀與分析（上）》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2021年第1期，第43-45頁。據(jù)此，通過信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施的各類傳播行為被一分為二，其中交互式網(wǎng)絡(luò)傳播受信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)規(guī)制，而非交互式傳播行為則落入了廣播權(quán)的規(guī)制范圍，屬于一種廣播行為。

修改后的《著作權(quán)法》第53條在列舉侵權(quán)行為時，第（一）項(xiàng)中的“廣播”和“通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播”當(dāng)然分別對應(yīng)“廣播權(quán)”和“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”，因此“通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播”必然不包括非交互式網(wǎng)絡(luò)傳播行為。

根據(jù)前述著作權(quán)保護(hù)刑民銜接的基本原則，對侵犯著作權(quán)罪的認(rèn)定應(yīng)遵從《著作權(quán)法》對相關(guān)術(shù)語的界定。因此，《刑法修正案（十一）》新規(guī)定的“通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播”并不包括非交互式網(wǎng)絡(luò)傳播行為。網(wǎng)絡(luò)電臺、網(wǎng)絡(luò)電視臺根據(jù)預(yù)定的節(jié)目時間表通過網(wǎng)絡(luò)傳播電影、電視劇等作品（“網(wǎng)播”）的行為不能構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。這并非是刑民銜接所導(dǎo)致的漏洞，而是有其合理性。非交互式網(wǎng)絡(luò)傳播只能使公眾在傳播者單方?jīng)Q定的時間被動地獲得作品，受眾一旦錯過時間就無從獲得作品，該行為的后果與電臺、電視臺根據(jù)預(yù)先公布的節(jié)目時間表通過無線電傳播作品沒有實(shí)質(zhì)區(qū)別。交互式網(wǎng)絡(luò)傳播則使公眾能自行選定時間獲得作品，如果未經(jīng)許可實(shí)施，其造成的損害遠(yuǎn)大于非交互式網(wǎng)絡(luò)傳播。因此只將未經(jīng)許可實(shí)施的交互式網(wǎng)絡(luò)傳播納入刑事制裁的范圍具有正當(dāng)性。