黃 鵬

一、牽連犯的處罰原則適用問題

牽連犯的概念由費爾巴哈在1824年起草的《巴伐利亞刑法典（草案）》中首次進行了系統(tǒng)、完整的表述，該法典同時規(guī)定了對牽連犯的從一重處罰原則[1]。根據(jù)我國目前主流的刑法理論，牽連犯是指以實施某一犯罪為目的，而其犯罪的方法或結(jié)果又觸犯其他罪名的情況[2-3]。在犯罪構成上，牽連犯具有數(shù)個危害行為，各行為均單獨符合某一具體犯罪的構成要件，且數(shù)個行為間具有手段與目的或原因與結(jié)果的關系。因此，不同于想象競合犯和結(jié)果加重犯等實質(zhì)的一罪，牽連犯屬于實質(zhì)的數(shù)罪、處斷的一罪。在處罰原則上，刑法總則并未對處罰原則進行統(tǒng)一規(guī)定，刑法分則和相關司法解釋采用了多種處罰原則，除從一重（zhòng）處罰原則外，還包括從一重（zhòng）重（zhòng）處罰原則和數(shù)罪并罰原則。目前從一重處罰原則在我國處于主流地位，但該原則無法充分評價牽連犯的數(shù)個犯罪行為，有輕縱行為人之嫌，不利于實現(xiàn)刑罰功能。同時，刑法分則和相關司法解釋對于與犯罪形態(tài)類似的牽連犯在處罰上也存在較大差異，甚至前后矛盾。這些立法上的不協(xié)調(diào)產(chǎn)生了司法實踐中處罰原則適用的混亂，有損于法律的統(tǒng)一性、公正性和權威性。

上述各種牽連犯的處罰原則均可在理論上找到相應的學說依據(jù)，其中“從一重處罰說”在我國居于通說地位。該學說認為，行為人以一個犯罪故意實施了數(shù)個行為并觸犯多個罪名，數(shù)個行為間因存在牽連關系而構成一個整體，表現(xiàn)為對社會法益的一次侵害，在處罰上采取吸收主義，以數(shù)罪中的最重之罪論處[4]。隨著理論研究的深入和司法實踐的積累，“從一重處罰說”的缺陷逐漸顯露出來，多國理論界提出了廢止該學說的主張，而在立法上規(guī)定從一重處罰原則的少數(shù)國家亦出現(xiàn)了刪除該原則的趨勢，如日本在1974年將從一重處斷的規(guī)定從《修正刑法草案》中刪除[5]。與之相應，我國理論界在“從一重處罰說”的基礎上發(fā)展出多種學說，主要包括“從一重重處罰說”“數(shù)罪并罰說”“雙重（chóng）處罰說”。“從一重重處罰說”認為，牽連犯的社會危害性大于單純的一罪，但小于獨立的數(shù)罪，應在數(shù)罪中的最重之罪基礎上從重或加重處罰[6]102；“數(shù)罪并罰說”認為，牽連犯的社會危害性與獨立的數(shù)罪相當，應適用數(shù)罪并罰原則[7]；“雙重處罰說”認為，單一的處罰原則難以兼顧充分評價原則和禁止重復評價原則，應區(qū)分牽連犯的具體類型，并分別適用不同的處罰原則，以罰當其罪[8]。

在犯罪構成上，牽連犯處罰的各種學說均承認牽連犯的數(shù)罪性質(zhì)，但對其社會危害性的認識有所差異，從而主張采取不同的處罰原則，或科以一罪，或科以數(shù)罪。雖然各種學說均有一定的合理之處，在刑法和相關司法解釋中也存在相應的立法例，但這一多種學說并存的局面從根本上造成牽連犯處罰原則在刑事立法上的不統(tǒng)一和司法適用上的混亂，因此，刑事理論上存在對牽連犯處罰學說進行統(tǒng)一或重構的必要性?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理非法行醫(yī)刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《非法行醫(yī)司法解釋》）第五條規(guī)定，非法行醫(yī)罪牽連犯采取從一重處罰原則，而在該原則學說基礎消蝕的情形下，這一規(guī)定的合理性應予重新審視。本文擬通過對各種處罰原則的評析，在理論上構建符合我國刑事立法和司法要求的牽連犯處罰學說，并以此為基礎確定對非法行醫(yī)罪牽連犯進行處罰的應然狀態(tài)。

二、牽連犯處罰原則的評析

（一）從一重處罰原則

從一重處罰原則是最早適用于牽連犯的處罰原則。該原則將牽連犯作為處斷的一罪處理，在相當長的一段時間內(nèi)曾是我國主流的處罰原則。其理由主要在于：從主觀惡性來看，行為人實施了數(shù)個行為，雖然每個行為均有一個犯罪故意，但這些犯罪故意指向一個最終犯罪目的，與單純數(shù)罪存在多個犯罪目的相比，行為人的主觀惡性較小。從客觀社會危害性來看，行為人實施的數(shù)個行為因具有牽連關系而形成一個連貫整體，表現(xiàn)為對社會法益的一次侵害，與單純數(shù)罪存在多次法益侵害相比，牽連犯的社會危害性較小。從設立目的來看，牽連犯作為一種罪數(shù)形態(tài)反映的是數(shù)個行為之間的牽連關系，因此牽連犯的數(shù)罪并不同于單純數(shù)罪，對牽連犯的處罰也應區(qū)別于單純數(shù)罪；反之，若在處罰原則上不做區(qū)分，那么牽連犯這一罪數(shù)形態(tài)亦無存在之必要。

上述理由雖然有一些合理之處，但也存在明顯缺陷：牽連犯為實質(zhì)的數(shù)罪，行為人實施的每個行為均造成了危害結(jié)果，整體社會危害性與侵害社會法益的次數(shù)沒有關聯(lián)，也不一定小于單純數(shù)罪，但必然大于數(shù)罪中的最重之罪。與此相似，牽連犯的行為人具有數(shù)個犯罪目的和犯罪故意，其主觀惡性也必然大于數(shù)罪中的最重之罪。如對牽連犯從一重罪處罰則有違充分評價原則，無法罰當其罪，不利于刑罰一般預防和特殊預防目的之實現(xiàn)。此外，適用從一重處罰原則需要區(qū)分牽連犯中數(shù)罪的輕重，如果每個罪名的量刑幅度相同，也不存在其他區(qū)分標準，則該原則的適用存在障礙。

（二）從一重重處罰原則

從一重重處罰原則在一定程度上補充與修正了從一重處罰原則的缺陷，從定罪和量刑兩個角度考量對牽連犯的處罰。與從一重處罰原則相同，該原則也將牽連犯作為處斷的一罪處理，因此，理論界支持從一重處罰原則的理由也適用于該原則；另外，從一重重處罰原則認為，牽連犯的社會危害性大于單純一罪，對其施以的處罰也應更重[9]。因此，在司法操作上先以數(shù)罪中最重之罪定罪，再在該罪法定刑之內(nèi)從重處罰或在該罪法定刑之上加重處罰，這種處罰模式符合罪責刑相適應原則，亦不會有輕縱行為人之嫌。該原則對牽連犯的處罰輕于單純數(shù)罪，事實上承認兩者在本質(zhì)上有所不同，從而體現(xiàn)了牽連犯理論設立的初衷；該原則在一定程度上減輕了對行為人的處罰，避免了刑法向一律重處發(fā)展的傾向，有利于發(fā)揮刑法的警示教育作用[10]。

根據(jù)量刑方式的不同，從一重重處罰原則可分為從一重從重處罰原則和從一重加重處罰原則。兩者均以數(shù)罪中的最重一罪進行定罪，不同之處在于，前者將牽連罪名作為從重情節(jié)輔助量刑，在該罪的法定刑范圍內(nèi)酌情加重處罰；后者則將牽連罪名作為加重情節(jié)輔助量刑，從而在該罪法定刑之上酌情加重處罰。筆者認為，從一重從重處罰原則仍然是在一罪的法定刑范圍內(nèi)進行量刑，而從一重加重處罰原則兼顧了牽連犯的數(shù)罪性質(zhì)，能夠施以更重的處罰，在處罰效果上更加符合充分評價原則和罪責刑相適應原則。需要指出的是，這兩種處罰原則在本質(zhì)上均為從一重罪，這使得兩者無法克服從一重罪原則的某些固有缺陷，如需要區(qū)分牽連犯中數(shù)罪的輕重，在某些情況下該原則的適用存在障礙。因此，兩者仍不能適用于所有牽連犯的處罰，無論采取兩者中的哪一種均需尋找其他處罰原則作為補充。

（三）數(shù)罪并罰原則

數(shù)罪并罰原則是將牽連犯的手段行為與目的行為、原因行為與結(jié)果行為所觸犯的罪名分別評價，進行數(shù)罪并罰。該原則是英美法系國家對牽連犯采取的處罰原則，隨著牽連犯理論研究的深入，包括我國在內(nèi)的大陸法系國家已普遍認可該原則的合理性，其理由主要是：首先，牽連犯為實質(zhì)的數(shù)罪，行為人實施的每個行為均造成危害結(jié)果，無論數(shù)罪之間是否具有牽連關系，其社會危害性與單純數(shù)罪并無區(qū)別。只有進行數(shù)罪并罰方符合充分評價原則，做到有罪必罰、罰當其罪，實現(xiàn)刑罰一般預防和特殊預防之目的。其次，數(shù)罪并罰無需區(qū)分數(shù)罪中的輕罪和重罪，便于司法操作，避免了從一重處罰原則之下的同罪不同判、重（chóng）罪無法追訴等問題，有助于維護司法的統(tǒng)一和公正。由于數(shù)罪并罰原則能夠有效彌補從一重處罰原則和從一重重處罰原則的不足，近年來有學者主張應借鑒國外的經(jīng)驗，對牽連犯實行數(shù)罪并罰[11]。

筆者認為，由于司法實踐中客觀存在某些牽連犯數(shù)罪的社會危害性小于單純數(shù)罪的情形，如果忽視牽連犯數(shù)罪與單純數(shù)罪在本質(zhì)上的區(qū)別，將兩者的社會危害性視為等同而完全施以與單純數(shù)罪相同的并罰，則牽連犯這一罪數(shù)形態(tài)無存在之必要[12]。例如，牽連犯行為人的手段行為和目的行為分別觸犯不同罪名，數(shù)罪之間存在主從關系，如果兩種行為侵害的法益相同，那么牽連犯數(shù)罪的社會危害性小于單純數(shù)罪，在這種情形下不宜采用數(shù)罪并罰原則。另外，我國刑法和相關司法解釋規(guī)定對幾種特殊類型的牽連犯實行數(shù)罪并罰，相當程度上是基于刑事政策的要求，如有組織犯罪、公職犯罪和偷越國邊境犯罪等的牽連犯。總的來看，數(shù)罪并罰原則有其合理之處，近年來有些大陸法系國家已出現(xiàn)完全采用數(shù)罪并罰原則的立法傾向，但對我國而言，現(xiàn)階段仍然應該限制該原則的適用。

三、“雙重處罰說”的評析與重構

（一）對當前“雙重（zhòng）處罰說”的評析

為了彌補單一處罰原則的局限性，理論界提出一種折衷的觀點，即“雙重處罰說”。在原則構成上，有學者主張采用從一重處罰原則和數(shù)罪并罰原則，也有學者主張采用從一從重處罰原則和數(shù)罪并罰原則；在原則適用上，“雙重處罰說”需要先依據(jù)一定的標準將牽連犯區(qū)分為不同類型，再分別適用不同的處罰原則，關于分類標準的主要觀點有“法定標準說”“輕重標準說”“牽連關系形態(tài)說”?！胺ǘ藴收f”以刑法或司法解釋是否規(guī)定為標準，將牽連犯區(qū)分為法內(nèi)牽連犯和法外牽連犯，對前者直接依規(guī)定處罰，對后者則從一重處罰[13]；“輕重標準說”以牽連犯數(shù)罪的社會危害性為標準，對社會危害性較小之罪從一重從重處罰，對社會危害性較大之罪則數(shù)罪并罰[6]367；“牽連關系形態(tài)說”以數(shù)個行為之間的牽連關系形態(tài)為標準，將牽連犯區(qū)分為手段目的型牽連犯和原因結(jié)果型牽連犯，對前者從一重處罰，對后者則數(shù)罪并罰[14]。

“雙重處罰說”認識到牽連犯自身的獨特性和適用單一處罰原則的局限性，從而采取兩種處罰原則互為補充、分類適用，相比于其他學說更具合理性，但該學說在原則構成上和適用上仍存在一些問題。目前該學說以從一重處罰原則和數(shù)罪并罰原則或從一重從重處罰原則與數(shù)罪并罰原則構成學說內(nèi)涵。如前所述，從一重處罰原則的合理性已遭到國內(nèi)外理論界的普遍質(zhì)疑，而在從一重重處罰原則中，從一重加重處罰原則相比于從一重從重處罰原則更符合充分評價原則和罪責刑相適應原則，因此，目前該學說在原則構成上不盡合理。另外，該學說在原則適用上采取平行適用的方式，這要求先對牽連犯進行分類，再分別適用不同的處罰原則，由于各種標準均存在明顯缺陷，對于采取何種標準理論界存在較多爭議。例如：“法定標準說”以法律已有之規(guī)定區(qū)分牽連犯，是從實然角度而非應然角度選擇分類標準，在邏輯上本末倒置。同時，法律規(guī)定了多種處罰原則，有的處罰原則存在明顯缺陷，而這種多種處罰原則并存的局面本身也亟待改變，以此作為標準顯然不妥。“輕重標準說”存在以何標準判定輕罪與重罪的問題，如果數(shù)罪的量刑幅度相同則該標準無從適用。由此可見，這種“雙重處罰說”一定程度上加劇了牽連犯處罰上的混亂。

（二）“雙重處罰說”的重構

筆者認為，由于現(xiàn)有的“雙重處罰說”存在一定的不足，但可以基于處罰原則的選擇對該學說進行重構。根據(jù)上文所述，從一重加重處罰原則一定程度上彌補與修正了從一重處罰原則的缺陷，并且避免了數(shù)罪并罰原則忽視牽連犯數(shù)罪和單純數(shù)罪本質(zhì)區(qū)別的問題。一般情況下，牽連犯的數(shù)罪中能夠區(qū)分出輕罪和重罪。因此，可將從一重加重處罰原則作為牽連犯處罰的一般原則，以替代從一重處罰原則和從一重從重處罰原則。另外，少數(shù)案件在牽連犯數(shù)罪法定刑相同的情況下，從一重加重處罰原則無法適用，而數(shù)罪并罰原則的適用合理性又有所欠缺，此時，可吸收從一重加重處罰原則的合理因素，同時舍棄對從一重罪的要求，在兩罪中擇一罪作為基礎加重處罰。在罪名的選擇上，可從對受侵害的主要法益的保護效果以及行為人犯罪目的等方面進行考量。擇一加重處罰的方式可兼顧充分評價原則和罪責刑相適應原則，具有較高的合理性和可行性，也符合我國寬嚴相濟的刑事政策。

在“雙重處罰說”的原則地位上，應以從一重加重處罰原則為一般原則，以擇一加重處罰原則為特殊原則，這種安排可以解決不同處罰原則平行適用的分類標準選擇問題，從而消除牽連犯處罰的混亂。這一重構的“雙重處罰說”在深入比較各種處罰原則和學說的基礎上，吸納了其中的合理因素，并充分考慮我國刑事理論上將牽連犯作為處斷一罪的傳統(tǒng)。目前刑法和相關司法解釋仍傾向于對牽連犯適用從一重重處罰原則，將從一重加重處罰原則作為一般原則；為了解決該原則在某些情況下的適用障礙問題，將擇一加重處罰原則作為特殊原則輔助適用。因此，重構的“雙重處罰說”兼顧了充分評價原則和罪責刑相適應原則，具有較高的合理性和可行性，符合我國刑事立法和司法要求。

四、重構的“雙重處罰說”適用例證

本文選取非法行醫(yī)罪牽連犯作為重構的“雙重處罰說”適用例證。非法行醫(yī)罪是指未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人擅自從事醫(yī)療活動，造成法定危害后果，情節(jié)嚴重的行為。該罪侵犯的客體是國家的公共衛(wèi)生管理秩序和公眾的生命健康安全，該罪名在1997年《刑法》中設立。由于醫(yī)療行為在實施主體和手段等方面具有特殊性、專業(yè)性和復雜性，行為人在實施非法行醫(yī)過程中常觸犯其他罪名而構成牽連犯。為了統(tǒng)一非法行醫(yī)罪牽連犯的處罰原則，《非法行醫(yī)刑事案件解釋》第五條規(guī)定：“實施非法行醫(yī)犯罪，同時構成生產(chǎn)、銷售假藥罪，生產(chǎn)、銷售劣藥罪，詐騙罪等其他犯罪的，依照刑法處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！庇纱丝梢?，該司法解釋對非法行醫(yī)罪牽連犯采取從一重處罰的原則[15]。

在司法實踐中，與非法行醫(yī)罪構成牽連犯的罪名較多，除《非法行醫(yī)刑事案件解釋》第五條列舉的生產(chǎn)、銷售假藥罪，生產(chǎn)、銷售劣藥罪和詐騙罪外，還可能有偽造國家機關公文證件罪，非法經(jīng)營罪，以及《刑法修正案（十一）》增設的妨害藥品管理罪等。行為人實施的犯罪行為與非法行醫(yī)在牽連形態(tài)上屬于手段行為和目的行為，所觸犯的罪名與非法行醫(yī)罪構成手段目的型牽連犯。例如，為騙取患者信任而偽造國家執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格證書的行為（觸犯偽造國家機關公文證件罪），未經(jīng)許可購買、銷售國家限制買賣的麻醉藥品的行為（觸犯非法經(jīng)營罪），生產(chǎn)、銷售國家禁止使用的藥品的行為（觸犯妨害藥品管理罪）等，這些犯罪行為均為手段行為，通過這些行為最終達到非法行醫(yī)的目的。

根據(jù)重構的“雙重處罰說”，在一般情況下，應對非法行醫(yī)罪牽連犯適用從一重加重處罰原則。例如：《刑法》第三百三十六條規(guī)定，行為人非法行醫(yī)“嚴重損害就診人身體健康的”，可適用“三年以上十年以下”的法定刑；如果行為人同時有生產(chǎn)、銷售假藥行為的，根據(jù)《刑法》第一百四十一條的規(guī)定，可適用“三年以下”的法定刑。在此種牽連犯情形下，應以非法行醫(yī)罪定罪，并在該罪的量刑基礎上加重處罰。在少數(shù)情況下，非法行醫(yī)罪牽連犯的數(shù)罪法定刑相同，從一重加重處罰原則無法適用。例如，行為人非法行醫(yī)“情節(jié)嚴重”，且具有生產(chǎn)、銷售假藥行為，但該行為未“對人體健康造成嚴重危害或者有其他嚴重情節(jié)”，則行為人同時構成非法行醫(yī)罪和生產(chǎn)、銷售假藥罪的基本犯，在《刑法》第三百三十六條和第一百四十一條中均對應“三年以下”的法定刑，法定刑相同意味著兩個罪名之間沒有輕重之分，從一重加重處罰的意圖已無法實現(xiàn)，此時可采用擇一加重處罰原則。

五、結(jié)語

目前理論上多種牽連犯處罰學說并存，造成牽連犯的處罰原則在刑事立法上的不統(tǒng)一和司法適用上的混亂。我國受德國起源的“從一重處罰說”影響很深，在理論和立法上仍然傾向于將牽連犯作為處斷的一罪，完全采用“數(shù)罪并罰說”的處罰原則不符合現(xiàn)實情況。雖然理論界已經(jīng)提出多種學說，并各有可取之處，但其中的缺陷也不容忽視。相對而言，筆者認為“雙重處罰說”更具合理性，但仍需進一步的研究。本文從應然角度對“雙重處罰說”進行了重構，將理論上和立法上的四種處罰原則減少到兩種，并區(qū)分為一般原則和特殊原則，具有合理性和可行性，一定程度上消除了處罰原則適用的混亂。但理論上的學說會隨著現(xiàn)實情況變化而動態(tài)演進，我國理論界應及時借鑒其中的合理因素，進行符合刑事立法和司法要求的學說構建和原則適用。從實然角度來看，《刑法》和相關司法解釋對部分牽連犯的處罰做了規(guī)定，現(xiàn)階段對這些法內(nèi)牽連犯仍應依法律規(guī)定處理，而對于法外牽連犯的處罰及未來的立法而言，則可參考本文重構的“雙重處罰說”所確定的處罰原則進行處理。