王 龍 闞 凱

近年來，我國《民法典》的編撰工作多次被提上日程，卻因立法技術不夠成熟、民事法律規(guī)范體系不夠完備等因素被一再擱置。黨的十八大之后，在全面推進依法治國的背景下，中國特色社會主義法律體系不斷健全、完善，制定《民法典》的條件已經成熟，立法工作隨之啟動。我國《民法典》編纂堅持著“總則先行，各分編隨后”的立法思路，自2017年《民法總則》通過三年后，我國第一部《民法典》于2020年5月在萬眾矚目中問世，成為指導人民生活的“百科全書”。然而，任何一種制度的立法以及貫徹適用都不是徑情直隧的?！睹穹倓t》第三十三條確立了“成年意定監(jiān)護”制度，規(guī)定成年人在具備完全民事行為能力時，可以書面協(xié)商確定自己的監(jiān)護人，在其喪失完全民事行為能力后履行監(jiān)護職責。這一制度受到了法學界和人民群眾的一致認可，這是立法對人民日益增長的美好生活需求的時代回應，也是增進人民福祉、維護人民權益的重要舉措[1]。但在醫(yī)療實踐當中，由于成年意定監(jiān)護制度將傳統(tǒng)的“以血緣為紐帶的近親屬的知情同意權”也別除在外，導致成年意定監(jiān)護人在為被監(jiān)護人做醫(yī)療決定時的風險更高，進而造成了成年意定監(jiān)護制度在醫(yī)療實踐中的運行效果并不理想，需進一步完善。

1 從“法定主義”走向“意定主義”的成年監(jiān)護制度概觀

1.1 從醫(yī)療監(jiān)護模式到人權監(jiān)護模式中的理念轉變

從制度溯源上看，羅馬法的“禁治產”制度是成年意定監(jiān)護這一成人監(jiān)護制度的原型。受羅馬法的影響，成人監(jiān)護起初在德國、日本均奉行“醫(yī)療監(jiān)護模式”。這使得被監(jiān)護人被隔離于社會之外，其全部決定均由監(jiān)護人替代作出。然而，這種監(jiān)護制度假借保護之名過度限制了個人的自由，逐漸被各國所摒棄[2]。隨著人權保障和人格尊嚴理念的興起，成人監(jiān)護模式轉向“人權監(jiān)護模式”，開始尊重患者自主決定權。2012年新修訂的《老年人權益保障法》正式出臺，其中第二十六條規(guī)定了老年意定監(jiān)護制度，老年人可以依照自己的意愿選定相應的監(jiān)護人，以實現(xiàn)其作為社會弱勢群體的特殊保護。同時也意味著，我國成年監(jiān)護制度已經開始承認和接受人權監(jiān)護模式[3]。2017年《民法總則》更是將這一適用主體范圍擴大到全體成年人，從而構建起了我國以行為能力為主導的意定監(jiān)護模式。《民法典》在這一基礎上，承繼了相關的立法成果。

1.2 權利模式中意定監(jiān)護人享有知情同意權的證成

在“權利模式”的指引下，對于涉及被監(jiān)護人人身的醫(yī)療活動中，必須尊重和保障患者自主決定權已是不爭的事實[4]。然而基于成年意定監(jiān)護附條件生效的特點，當成年意定監(jiān)護生效時，被監(jiān)護人(本文語境下即患者)已然處于喪失完全民事行為能力的狀態(tài)，此時的知情同意權已不能由患者本人行使。根據(jù)《民法典》第一千二百一十九條以及《基本醫(yī)療衛(wèi)生與健康促進法》第三十二條的規(guī)定，這一情形下相關的醫(yī)療決策應當向患者的近親屬說明，并由近親屬代為行使知情同意權。然而成年意定監(jiān)護制度的確立，使得成年意定監(jiān)護人即使并非患者的近親屬，但基于其監(jiān)護人的地位及權利仍可代替患者行使民事權利，進而做出知情同意的決定。不少的專家學者認為，成年意定監(jiān)護人的知情同意優(yōu)越于近親屬的知情同意權，可以視為最接近患者真實想法的“患者推定的同意”[5]。筆者認為，《民法典》是一部體系融貫的法典。從體系解釋來看，《民法典》第一千二百一十九條是針對患者知情同意制度的特別規(guī)定，立法者似乎有意特別規(guī)定了醫(yī)療中的知情同意權主體，故理論上應當優(yōu)先于《民法典》第三十三條成年意定監(jiān)護制度之適用。然而，《民法典》第一千二百一十九條系任意性規(guī)范，而非強制性規(guī)范，即患者本人不能或不宜做出知情同意決定時法律給予替代的安排。而這也就允許當事人之間經平等協(xié)商對自身權益做出安排進而規(guī)避法律的適用[6]。再者，患者基于其自主決定在“意定主義”的背景下，選擇相應的意定監(jiān)護人進而排除“法定主義”，主觀目的是出自對于意定監(jiān)護人的信任，也是期待其自主決定權在喪失完全行為能力后仍可得到尊重。那么此時，近親屬的知情同意權作為“法定主義”的產物，理應讓位于患者意定選擇的監(jiān)護人的知情同意權。這樣既是秉承以患者為中心，也符合權利的邏輯。

2 成年意定監(jiān)護在醫(yī)療活動中若干適用風險

進入新時代，人們在物質水平提高的同時，對美好生活提出了更高的向往，越來越期待其個體自由得到尊重、權利得到完善以及保護機制的健全。成年意定監(jiān)護制度的確立本就是對時代需求的回應，存在著天然的制度優(yōu)勢，但醫(yī)療活動畢竟涉及公民的生命權和健康權，是人身利益最集中的體現(xiàn)。由于成年意定監(jiān)護不受傳統(tǒng)的家庭觀念和血緣的約束，其在醫(yī)療實踐中適用即存在風險。

2.1 成年意定監(jiān)護存在權利濫用的風險

2.1.1 對權利濫用的界定困難

我國傳統(tǒng)的生命觀秉承著“長壽多?！钡睦砟睢ｋS著近年來“尊嚴死”等理念的推廣，生命質量論逐漸被大眾所認可，緩和醫(yī)療的原則也逐漸地運用到實踐中?！睹穹ǖ洹返谌鍡l規(guī)定，監(jiān)護人應以“最有利于被監(jiān)護人”原則來履職。然而基于醫(yī)療活動專業(yè)性強的特點，以及個體的生理差異和對生命質量的醫(yī)療訴求可謂千人千面[7]。僅以“最有利于被監(jiān)護人”的原則恐無法準確界定權利是否濫用，《民法典》也缺乏對濫用意定監(jiān)護權之情形的正面列舉，缺乏在認定何謂“最有利于被監(jiān)護人”的正面指導，上述原因共同導致在醫(yī)療領域中認定成年意定監(jiān)護人濫用權利較為困難。

2.1.2 成年意定監(jiān)護中對器官捐獻問題的邊界不明

在人格權的角度，《民法典》第一千零七條中再次重申禁止任何形式的人體器官、組織、細胞的買賣。對于器官捐獻問題，現(xiàn)行立法始終秉承著自愿、無償?shù)脑瓌t。但在實踐中，在全面監(jiān)護的模式下，成年意定監(jiān)護人仍對被監(jiān)護人進行從生前到死后的全面管理，甚至涵攝到器官捐獻的領域。此外，從患者自主決定權的延伸、替代決定的監(jiān)護制度來看，監(jiān)護人對被監(jiān)護人器官的處分在公權力視角下并不違背自愿、無償?shù)脑瓌t。但在實踐中，由于器官移植供體的缺乏，加之金錢利益的驅使，若賦予成年意定監(jiān)護人以器官捐獻的權利，無疑會使得被監(jiān)護人被摘除器官的風險更高。此外，由于遺體承載了被監(jiān)護人近親屬的重大精神寄托，在被監(jiān)護人生前沒有作出捐獻意思表示的情況下，監(jiān)護人的捐獻決定很可能造成被監(jiān)護人近親屬情感上的傷害。

2.2 醫(yī)方對成年意定監(jiān)護查證困難

2.2.1 成年意定監(jiān)護的形式要件不確定

《民法典》沿用《民法總則》中的規(guī)定，成年意定監(jiān)護需以“書面形式”作為生效要件來實現(xiàn)對被監(jiān)護人權益的保障，這相對于《老年人權益保障法》而言是立法上的一大進步。但隨著互聯(lián)網(wǎng)診療、電子簽名等制度的發(fā)展，書面形式有了更豐富的內涵。但在成年意定監(jiān)護制度中針對何為“書面形式”卻沒有進一步闡釋，也未進行正面列舉?！睹穹ǖ洹返谒陌倭臈l第二款在沿用此前《合同法》第二條“涉及婚姻、監(jiān)護等的身份性協(xié)議原則上不適用合同法”的基礎上，增設準用性法律規(guī)則，即身份性協(xié)議法律沒有規(guī)定的，可以根據(jù)其性質參照適用合同編規(guī)定。這也就意味著在《民法典》的視野下，對于“書面形式”若無規(guī)定即可以參照適用《民法典》第四百六十九條中對于書面形式的闡述。但筆者認為，倘若對人身合同也適用“信件、電報、電傳、傳真”等財產合同形式的一般規(guī)定，在缺乏制度縮口的情形下，無疑會使得被監(jiān)護人的人身權益委托所面臨的風險過高，缺少必要的“家長式保護”。對于僅處分財產權益的遺囑，《民法典》對其形式要件都做以特殊規(guī)定，但對成年意定監(jiān)護這種涵蓋人身和財產權益的制度卻要援引合同編的一句概括性的“書面形式”明顯不妥。對于涉及人身的醫(yī)療領域，立法理應更加“審慎”，顯然《民法典》對此缺乏詳細的解釋或限縮。

2.2.2 成年意定監(jiān)護書面憑證的真實性難以考證

意定監(jiān)護書承載患者生命健康等人身利益，但是由于可能存在偽造且在緊急情況時鑒定程序繁瑣等查證困難，使得醫(yī)方在診療活動中對于這一憑證的真實性難以考證。此外，基于意定監(jiān)護附條件生效的特征，使得患者早前簽署的意定監(jiān)護書面臨著時間長、保存困難的問題。再者，成年意定監(jiān)護人也不可能隨時隨地都攜帶意定監(jiān)護書，這無疑會加大醫(yī)方的查證困難，增加醫(yī)療決策成本。而這些無形中增加的成本，都將由患者這一醫(yī)療服務的終極消費者來承受。

2.3 成年意定監(jiān)護中醫(yī)療監(jiān)督的力度不足

2.3.1 容易形成“規(guī)避監(jiān)督的生前預囑”的制度變異

目前，生前預囑在我國屬于立法空白，但以羅點點女士為代表的宣傳推廣者不在少數(shù)。且基于生前預囑存在著合法性基礎，不少專家和學者呼吁在我國建立這一制度以解決人口老齡化以及醫(yī)療資源分配不均等問題[8]。然而，現(xiàn)有研究也一致認為生前預囑的執(zhí)行必須確立起完整的監(jiān)督機制[9]。在成年意定監(jiān)護制度確立后，患者完全可以將“傷病終末期或臨終期的醫(yī)療護理方式”告知該意定監(jiān)護人，由監(jiān)護人代替患者決定醫(yī)療護理方式，進而假借“意定監(jiān)護”之名，行變異的“生前預囑”之實。患者的這一行為，無疑是想通過合法的制度來規(guī)避生前預囑在立法上的空缺，在其喪失或者部分喪失行為能力后，自主決定權仍可得到尊重。然而，這種“自我改良”的成年意定監(jiān)護制度顯然缺乏必要的監(jiān)督機制，這便容易形成“繞過法律監(jiān)督的生前預囑”的制度變異，這一“抽象性的預囑”看似是患者作為社會成員的意志自由的延伸，但實則不僅無法滿足患者在“具體醫(yī)療場景”中享有意思自治的本質需求，也使其原本可以以“當時的醫(yī)療水平”來妥善保障的健康權和生命權面臨著極大的風險。

2.3.2 對成年意定監(jiān)護人監(jiān)督的模糊

以楊立新[10]為代表的廣大專家學者均認為《民法典》在監(jiān)護制度的監(jiān)督層面確實存在著監(jiān)督機制模糊等問題。其中規(guī)定由有關個人和組織進行監(jiān)督，且對這一范圍進行了列舉。但是，在實踐中人們在未涉及自身利益時往往持有“多一事不如少一事”的觀念，使得這一監(jiān)督機制在運行中效果并不理想。并且，僅以撤銷監(jiān)護資格來作為懲戒不僅可能使得被監(jiān)護人置于無人照管之境地，也可能違背被監(jiān)護人的真實意志。一言蔽之，現(xiàn)行的監(jiān)護制度的監(jiān)督機制不足以應對權利濫用的風險，無法起到應有的監(jiān)督制約之作用。

3 成年意定監(jiān)護在醫(yī)療領域適用的法律應對

在《民法典》剛出臺的背景下，在醫(yī)療領域增強成年意定監(jiān)護制度適用性應當從維護法典穩(wěn)定性、增強操作性的角度開展。筆者認為，可以以立法解釋、司法解釋以及案例指導等形式解決成年意定監(jiān)護制度在醫(yī)療領域的適用問題，進而降低制度適用風險。

3.1 尊重被監(jiān)護人的意思決定，加強患者權益保障

3.1.1 最大程度協(xié)助患者本人做出醫(yī)療決策

對于“最有利于被監(jiān)護人”的醫(yī)療決策的爭論，筆者認為，首先應當最大限度地協(xié)助患者本人做出醫(yī)療決策，由患者本人對其后續(xù)治療做出安排。而在患者本人不能做出有效決策之時，對于認定何為“最有利于監(jiān)護人”的醫(yī)療決策不應當通過立法進行一刀切的原則性整合，而是應當結合對被監(jiān)護人的影響等多重因素在具體的個例中考慮。個例中的“最有利”必然是個性化的方案，在五年生存率很低的疾病且治療方案又很痛苦的極端病例中，“最有利”甚至體現(xiàn)為“無奈的折中”或緩和治療等更具有人文關懷的體恤?！白钣欣钡恼驑藴试诮浟⒎ǖ某橄筇幚砗?，往往還原成“傷害性小”的替代性方案或“排除明顯不利于患者”的反向標準。既然患者設定了意定監(jiān)護，就意味著他致力于排除法定監(jiān)護的一般性方案而追求個性化的信任托付方案。概言之，對于個例的衡量尺度應當堅持從循證醫(yī)學的角度出發(fā)，以實現(xiàn)對患者權益的保障。

3.1.2 在意定監(jiān)護設立時明確器官捐獻事宜

在面臨著器官供體緊缺的局面下，由患者在具備完全民事行為能力時作出明確決定，無疑是最好的選擇。既可堅持尊重患者自主決定權的原則，沿襲器官捐獻中的“自愿原則”，也可避免其死亡后的種種沖突。筆者建議，患者對自身器官捐獻的時間節(jié)點應當控制在喪失完全民事行為能力之前，即在成年意定監(jiān)護生效之前就應當對器官捐獻等事宜明確約定，由患者自己作出決定，以實現(xiàn)明確雙方權責邊界的目的。倘若患者在具備完全民事行為能力之時未明確器官捐獻等事宜，為維護社會秩序，即應當依照《民法典》第一千零六條的規(guī)定，別除成年意定監(jiān)護人對患者器官捐獻的權利，由配偶、成年子女、父母通過書面形式共同表示捐獻的意愿。

3.2 完善成年意定監(jiān)護人在醫(yī)療領域的證明責任

3.2.1 逐步推廣對成年意定監(jiān)護的公證

公證制度有公示公信的重大優(yōu)勢，使得越來越多的人愿意以公證的途徑來確保自己的發(fā)聲能被有效聆聽。自《老年人權益保障法》出臺后，對監(jiān)護協(xié)議進行公證成為許多人的選擇。在醫(yī)療護理這樣涉及生命權和健康權的領域中，更需要由公證機關的強證明效力來介入，以確保患者的自主決定能夠得到遵循。是故加大對成年意定監(jiān)護進行公證的宣傳，讓公證和成年意定監(jiān)護各自發(fā)揮作用，可實現(xiàn)對患者權益的最大力度的保護。即使在處理糾紛時，這一免證事實也可以節(jié)約司法成本。但筆者認為，若直接“將成年意定監(jiān)護納入法定公證的范疇”[11]也顯然不妥。這顯然變相地提高了此前設定成年意定監(jiān)護的法律門檻，大幅增加即將喪失民事行為能力者設定成年意定監(jiān)護的成本，與這一制度的立法初衷背道而馳。因此，可在監(jiān)護制度的宣傳推廣中，加大對于其公證的宣傳力度，逐步推進意定監(jiān)護的公證工作。

然而，公證雖不必作為成年意定監(jiān)護的成立要件，但作為處分人身和財產利益的成年意定監(jiān)護仍然為要式法律行為，其形式嚴謹程度不應遜于僅處分財產利益的遺囑。意定監(jiān)護協(xié)議的內容應當包括當事人的基本情況，雙方對意定監(jiān)護的意思表示合意，意定監(jiān)護的限制，訂立日期等。此外，《民法典》在繼承中新增了“錄音錄像”這一遺囑的定立形式，并以見證人保證其真實性。筆者認為意定監(jiān)護的形式也可不局限于書面形式，《民法典》中的多個條款也均體現(xiàn)了法律應對科技發(fā)展的與時俱進。因此，法律增設錄音錄像為成年意定監(jiān)護的法定設立方式，并輔以見證人制度以確保該成年意定監(jiān)護的設立是雙方當事人的真實意思表示，真正體現(xiàn)法律調整社會關系的價值。

3.2.2 無法查證時，醫(yī)方應依法采納近親屬的意見

成年意定監(jiān)護人作為合同的當事人，對于監(jiān)護合同最為熟悉，且負有合同生效后履行合同的職責，理應承擔其相應的舉證責任。然而，當成年意定監(jiān)護人無法舉證證明或無法查證成年意定監(jiān)護是否設立時，醫(yī)方即應當依照《民法典》之規(guī)定采納近親屬的意見。雖然這一處理方式有可能違背患者的真實意志、架空意定監(jiān)護制度，但在成年意定監(jiān)護沒有達到相應的證明標準時,近親屬才是法律上推定的處于最了解患者真實想法的地位[12]，而這也符合現(xiàn)行立法的規(guī)定。

3.3 構建成年意定監(jiān)護的醫(yī)療監(jiān)督制度

3.3.1 構建三方位監(jiān)督體系

《民法總則》賦予了其他依法具有監(jiān)護職責的人、居委會以及民政部門等組織以監(jiān)督的權利。在法條的詳細列舉的范圍內將“民政部門”列在最后，也體現(xiàn)了公權力作為最后防線的立法理念。《民法典》在此處也沿用了這一規(guī)定。誠然，由公權力機關進行監(jiān)督，在國家強制力的保障下可以實現(xiàn)全面監(jiān)督，維護社會秩序，積極承擔起國家應有之職責。然而，公權力的行使也有其相應的弊端，如維護成本過高、程序繁瑣、監(jiān)督過于嚴格等[13]。因此，在私法領域主要由私權利主體進行監(jiān)督，既可有效實現(xiàn)監(jiān)督的目的，也可以避免國家對于公民的自由干預過深，過度限制公民的自由。此外，社會媒體等在新時代所發(fā)揮的輿論導向以及監(jiān)督作用有目共睹。在涉及到個人意思表示的私法自治領域，構建起“私權利監(jiān)督、社會監(jiān)督、公權力監(jiān)督”的三方位監(jiān)督體系，以私權利監(jiān)督為主，社會監(jiān)督為輔，公權力監(jiān)督為最后防線。在實現(xiàn)尊重和保護患者合法權益的基礎上，規(guī)制意定監(jiān)護人的行為，使得監(jiān)護人可以更好地履行監(jiān)督職責，堅持以患者為中心，從患者的利益出發(fā)。

3.3.2 加強醫(yī)療機構的監(jiān)督職能

《民法典》將醫(yī)療機構也列入了監(jiān)督組織之列。誠然，醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員既有直接接觸患者的便利，又擁有專業(yè)的醫(yī)學知識，可以方便在發(fā)生糾紛時及時了解真實情況，也可依據(jù)自身的知識和經驗，履行好監(jiān)督職責[14]。但在涉及醫(yī)療領域中，醫(yī)方往往會成為糾紛的一方當事人，也不能排除醫(yī)方為規(guī)避自身風險而袖手旁觀。且醫(yī)療機構即使履行監(jiān)督職責，依法向人民法院申請撤銷監(jiān)護資格，最終也有可能將患者置于無人照管的境地，進而成為醫(yī)療機構的負擔。在面臨著醫(yī)生少、患者多的現(xiàn)實矛盾下，醫(yī)療機構在實踐中必然不愿積極履行監(jiān)督職責，這也使得法律形同虛設，在實踐中起不到積極的規(guī)制效果。因此，進一步加強醫(yī)療機構的監(jiān)督職能，對醫(yī)療機構監(jiān)督的履行方式進行細化，減輕醫(yī)方的監(jiān)督負擔，以更好地實現(xiàn)維護患者的合法權益。

4 結語

作為新時代的一部法典，《民法典》背后隱藏的是無數(shù)法學家的辛勤付出以及法學界和中國人民的殷切期盼，其立法成果有目共睹。并且，意定監(jiān)護作為其中的關鍵性制度更是有口皆碑，雖說在適用中仍存在風險，但總體上來看瑕不掩瑜，仍是我國在民事立法中不可磨滅的閃光點。也期待著意定監(jiān)護制度能夠在今后不斷地完善，不僅是在醫(yī)療場景中，更是貫徹于被監(jiān)護人生活的各個方面，在我國人口老齡化的社會背景下更好地為人民服務。