李明霞

(中共瀘州市委黨校，四川 瀘州 646000)

根據(jù)2017年《世界知識產權報告:全球價值鏈中的無形資本》，知識產權和其他無形資產對產品的增值是有形資本的兩倍。而在巨大商業(yè)利益的驅使下，虛擬角色背后潛藏的價值得以挖掘。吳漢東教授認為，虛擬角色可分為文學角色(literary character)、視聽角色(audio-visual character)和卡通角色(cartoon character)[1]。不同于卡通角色和視聽角色的有形性和具象性，文學角色的無形性和不確定性增加了對其保護的難度。梳理現(xiàn)有文獻，文學角色的概念尚無統(tǒng)一且權威的界定，不同學者對文學角色的概念存在不同觀點，本文在總結不同學者概念界定的基礎上，根據(jù)文學角色的特征將其總結為使用語言、文字符號對角色的姓名、性格、行為舉止等特征進行描述，讀者能夠根據(jù)作者表述在自己頭腦里形成的虛構形象。此外，學界對于文學角色的法律保護存在肯定說和否定說的爭論。持否定說的學者認為，既然《中華人民共和國著作權法》(以下簡稱《著作權法》)沒有明確規(guī)定對文學角色予以保護，那么也不適宜用《中華人民共和國反不正當競爭法》(以下簡稱《反不正當競爭法》)對其予以保護，以免造成法益的沖突[2]；或認為鑒于《中華人民共和國商標法》(以下簡稱《商標法》)和《反不正當競爭法》中只要侵犯名稱則構成侵權，不應當再賦予文學角色獨立于作品的版權保護，以免限制后來者的創(chuàng)作和文學藝術的傳播[3]。持肯定說的學者對具體采用何種模式保護文學角色也有不同爭議，或認為可根據(jù)《著作權法》對文學角色予以保護[4]，或認為可根據(jù)《反不正當競爭法》予以保護[5]，或認為我國司法實踐中已經(jīng)用《商標法》對知名的作品名稱或者角色名稱予以保護[6]，或認為可根據(jù)知識共享協(xié)議予以保護[7]，或認為可構建以《著作權法》為核心，《反不正當競爭法》《專利法》和《商標法》為補充的，對文學角色予以交叉保護[8]。當前，學界觀點不一、法律界定模糊、案例判決結果難料。筆者以為，其核心爭議在于是否應當給予文學角色《著作權法》保護？給予文學角色《著作權法》保護的界限在哪里？是新創(chuàng)設一種文學角色權還是在現(xiàn)有法律框架內予以保護？而相關研究主要針對涉嫌侵權作品與原作品的實質性相似判定方法進行討論，如有學者提出采用整體觀感法進行判斷[9]，有學者提出結合美國的四種判定法：充分描述、故事講述、具體形象、特別鮮明進行判斷[10]。以上研究鮮有對文學角色可版權性進行分析，還有觀點本末倒置，提出先判定兩部作品是否相似，然后再判斷原作品是否具有可版權性。因此，本文主要對文學角色的可版權性進行分析，并嘗試提出對其予以《著作權法》保護的條件和建議。

一、文學角色保護現(xiàn)狀

(一)現(xiàn)有法律對文學角色保護界定模糊

鑒于《著作權法》《商標法》《反不正當競爭法》對文學角色保護的不充分和無計劃性，有學者將文學角色形容為知識產權法領域的二等公民[11]。根據(jù)《著作權法》第三條，文學角色并不在作品之列，不屬于《著作權法》直接保護的對象，只能通過保護文字作品、戲劇作品等方式對文學角色予以間接保護。法律上的界定模糊給實踐操作帶來難題，有學者提出可根據(jù)《著作權法》第三條、第十條、第二十四條等兜底性條款結合法官的自由裁量權對文學角色予以保護[4]，即將法條中的“其他作品”解釋為文學角色，將法條中的“其他權利”解釋為文學角色權。但是這一建議在實施中并不順利，如在查良鏞與楊治、北京聯(lián)合出版有限責任公司著作權權屬糾紛案(1)中，原告提出被告楊治未經(jīng)原告許可，照搬原告作品中的經(jīng)典人物，擅自篡改原告作品人物形象，嚴重侵害了原告的改編權、署名權、保護作品完整權及應當由著作權人享有的其他權利(角色商業(yè)化使用權)。原告寄希望于《著作權法》第十條第十七款的兜底條款“應由著作權人享有的其他權利”，通過法官自由裁量后對文學角色予以保護，但是法院并未支持這一主張，提出原告主張角色商業(yè)化使用權，在《著作權法》的條文、立法資料、司法實踐中均沒有任何依據(jù)，因而不予支持。

同樣，《商標法》《反不正當競爭法》對文學角色的保護也存在局限性。根據(jù)我國《商標法》規(guī)定，注冊商標和非注冊商標在專有權、排他權和法律保護程度方面存在較大差異，這意味著文學角色只有注冊為商標才能獲得《商標法》更加全面的保護，2017年最高人民法院出臺新的《商標法》司法解釋(2)后，也只是加強了未注冊的“具有較高知名度”的文學角色保護，而其他未注冊的不具備較高知名度的文學角色則仍然處于法律保護的空白地帶。而且，該條款僅針對文學角色的名稱進行保護，文學角色的性格特征、慣用語言、招牌動作、人物關系等結合起來能夠直接指向特定文學角色并具有標識作用的屬性則難以根據(jù)該條款予以保護。此外，若要獲得《商標法》的保護必須“導致相關公眾的誤認”，而占用人可以在其商品上進行簡單文字提示或對文學角色進行描述性使用，說明其與權利人不存在特定聯(lián)系。即使如此，在實際的商業(yè)運作中，仍然可以吸引權利人的大量粉絲從而帶來經(jīng)濟利益?；蛘邚膰栏褚饬x上講，《商標法》這一解釋的出臺并未從實質意義上增加文學角色的保護范圍，因為《反不正當競爭法》規(guī)制的混淆行為可以涵蓋以上商標占用文學角色名稱并造成相關公眾誤認的行為(3)。需要注意的是，《反不正當競爭法》規(guī)制的混淆行為在保護文學角色方面同樣存在缺陷，即混淆行為的程度須達到“足以引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系”，如前所述，未經(jīng)許可的使用文學角色的占用人可通過簡單描述使用或文字說明進行免責。實際上，這一條款在司法實踐運用中困難重重，如在溫瑞安與北京玩蟹科技有限公司侵害作品改編權糾紛一案(4)中，原告主張玩蟹公司將其系列小說中的靈魂人物“四大名捕”改編為卡牌網(wǎng)絡游戲人物并未經(jīng)過許可，被告游戲卡牌中的“四大神捕”仿冒了原告知名小說中的“四大名捕”，構成不正當競爭行為。不過法院并未支持原告這一主張，法院雖然認可了玩蟹公司游戲人物“四大神捕”與溫瑞安小說人物“四大名捕”能夠一一對應，但判定玩蟹公司沒有用顯著性字體展示“四大神捕”，屬于對游戲人物進行描述性使用，因而不會使用戶在游戲和小說之間產生聯(lián)想，也不會將涉案游戲誤認為小說，基于以上分析，法院對溫瑞安提出玩蟹公司構成仿冒行為的主張不予支持。即否認了在實踐中運用《反不正當競爭法》第六條第四款對文學角色予以保護。那么，文學角色在《著作權法》上地位不明，《商標法》保護有限，如何使用《反不正當競爭法》進行保護呢？根據(jù)最高人民法院在裁定書(5)中對《反不正當競爭法》第二條的原則性條款能否作為一般條款適用的說明，雖然《反不正當競爭法》第二章明確規(guī)定了不正當競爭的具體類型，但隨著市場競爭行為的變化，法律由于滯后性不可能隨時應對和防范各種不正當競爭行為和方式，因此可以根據(jù)《反不正當競爭法》第二條的一般規(guī)定(6)對不屬于第二章明確規(guī)定的市場競爭行為予以調整，以保障市場公平競爭。因此，當前對文學角色進行法律保護則主要依據(jù)《反不正當競爭法》第二條，如在完美世界公司訴火谷網(wǎng)一案(7)中，原告提出其獲得了查良鏞先生《笑傲江湖》《倚天屠龍記》《射雕英雄傳》和《神雕俠侶》四部小說的游戲軟件改編權，而被告未經(jīng)許可在其《武俠Q傳》游戲中不正當使用了涉案作品中的小說人物、武功等元素進行了卡牌設置，造成相關社會公眾誤認為《武俠Q傳》游戲與涉案作品或查良鏞先生有關，違反了《反不正當競爭法》第二條中的誠實信用原則。法院認為，原告擁有涉案作品的改編權是其參與市場競爭的優(yōu)勢所在，而被告未經(jīng)許可無償使用涉案作品中的相關元素開發(fā)游戲，不正當?shù)厝〉昧顺杀旧系膬?yōu)勢，破壞了原告的競爭優(yōu)勢，搶占了相關游戲市場，對原告造成了現(xiàn)實的、可以預見的損害，因而支持原告主張，根據(jù)《反不正當競爭法》第二條認定被告行為構成對原告的不正當競爭。不過，利用《反不正當競爭法》第二條對文學角色進行保護仍然存在較多限制，一方面從習慣上講，將法律原則作為一般條款適用是司法實踐中法律適用的例外，另一方面雖然最高人民法院的裁定書意見認可了將《反不正當競爭法》第二條的原則性條款作為一般條款適用的做法，但同時提出了要嚴格把握《反不正當競爭法》第二條的適用，以避免不適當干預阻礙市場自由競爭。

(二)現(xiàn)有案例對文學角色保護判決不一

從法在社會生活中的功能來看，其指引功能、評價功能、教育功能、預測功能的發(fā)揮都需要法律具有一定的明確性和穩(wěn)定性，法對公民行為的指引、對公民行為合法與否的評判、對公民行為的警示和示范、對公民之間相互行為的預估，有助于構建穩(wěn)定的社會關系和社會秩序。但由于上述《著作權法》《商標法》《反不正當競爭法》在保護文學角色方面定位不明、界定不清、適用模糊，司法實踐中出現(xiàn)了類似案件在不同地區(qū)判決結果截然不同的情況。

同樣是借用武俠小說中的人物形象改編為網(wǎng)絡游戲軟件，未經(jīng)許可使用“四大名捕”系列小說文學角色和未經(jīng)許可使用金庸武俠小說系列文學角色出現(xiàn)了不同判決結果。北京市第一中級人民法院認為，被告的武俠Q傳游戲軟件對于涉案金庸武俠小說系列作品相關元素的使用主要體現(xiàn)為人物名稱及性格特征、兵器、武功招式等，從故事情節(jié)和脈絡發(fā)展看游戲軟件中關于涉案小說的表達不夠具體，對應元素的使用在游戲軟件中沒有達到較高數(shù)量和比例，因而無法形成對應關系，不構成對涉案作品改編權的侵犯。但法院認為，該游戲軟件不正當?shù)仄茐牧怂说母偁巸?yōu)勢，搶奪了他人的商業(yè)機會，其行為已構成不正當競爭行為。而在另一類似案件中，北京市海淀區(qū)人民法院認為原告溫瑞安創(chuàng)作的“四大名捕”系列小說是“溫派”武俠小說的重要代表，涉案五個人物是溫瑞安小說中獨創(chuàng)性程度較高的組成部分，是“溫派”武俠思想的重要表達。被告玩蟹公司開發(fā)經(jīng)營的《大掌門》游戲，通過游戲卡牌人物特征、文字介紹和人物關系，能夠與溫瑞安“四大名捕”系列小說五大人物“無情”“鐵手”“追命”“冷血”及“諸葛先生”的形象對應，被告以網(wǎng)絡游戲的方式表達了溫瑞安小說中的獨創(chuàng)性武俠人物，屬于對溫瑞安作品中獨創(chuàng)性人物表達的改編，該行為未經(jīng)許可且用于商業(yè)性運營活動，侵害了涉案文學作品改編權。同時法院認為雖然被告《大掌門》游戲中的四個涉案人物名稱“四大神捕”能夠對應溫瑞安小說的“四大名捕”人物，但被告未以顯著性字體展示，屬于對相關人物的描述性使用，雖然這一行為會使相關公眾對溫瑞安武俠小說人物產生聯(lián)想，但不會使相關公眾產生誤認，因而對于原告提出的被告行為屬于《反不正當競爭法》規(guī)制的仿冒行為主張，法院不予支持。

對比兩個類似案例可以發(fā)現(xiàn)，同屬于未經(jīng)許可的武俠小說人物在網(wǎng)絡游戲中使用，不同的法院給出了截然不同的判決，一種觀點主張武俠小說中的知名文學角色屬于作者的獨創(chuàng)性表達，應受《著作權法》保護，未經(jīng)許可改編為網(wǎng)絡游戲涉嫌侵犯作者改編權，而非構成不正當競爭。一種觀點主張武俠小說中的知名文學角色是原作品的少量內容與表達，僅借用原作品中的文學角色未達到較高數(shù)量與比例不構成對原作品改編權的侵犯，而借用原作品文學角色、武功等具有商業(yè)價值的資源投入商業(yè)領域使用的行為，違背了誠實信用原則，構成不正當競爭。同樣借用小說文學角色而判定構成不正當競爭的還有查良鏞與楊治著作權權屬糾紛案(1)，而借用小說文學角色判定既不構成不正當競爭也不侵犯改編權的有上海玄霆與北京新華先鋒著作權權屬糾紛案(8)，對此不再贅述。

筆者以為，實踐中類似案例法律適用不一致的主要原因是文學角色在《著作權法》中地位不明，在當前《著作權法》法律體系下只能依賴于作品受到間接保護，而判定涉案作品是否侵權，不同的法院可能采取不同的方法，如采用抽象對比法將《著作權法》不保護的思想、事實等抽離后對《著作權法》保護的具體表達進行對比，這一方法要求侵權作品與原作品存在量上的實質性相似，即相似部分須達到一定比重，若采用這一方法，則所有文學角色名稱、性格特征等在整部作品中占少量比例，即使具有較高知名度和商業(yè)價值也難以獲得《著作權法》的保護。如采用整體感知法，依據(jù)主客觀兩方面的標準對兩部作品進行分析，即使侵權作品與原作品在載體、內容等方面不完全重合，但只要普通公眾能判斷兩部作品在整體概念和感覺上相似，即可能構成對原作品著作權的侵犯。采用不同的方法和不同的判定標準必然帶來不同的結果。但筆者認為，當前討論的重點并不是侵權認定方法選擇問題，而是確立文學角色在《著作權法》上獨立地位的問題，賦予文學角色可版權性并明確其受到保護的相應條件，可以解決當前法律和司法實踐上對文學角色保護的混亂現(xiàn)象，避免文學作品的侵權方法選擇之爭。

二、對文學角色予以《著作權法》保護的必要性與可行性

(一)對文學角色予以《著作權法》保護的必要性

華東政法大學王遷教授認為，如果僅使用了原作中的角色名稱、性格特征、角色關系等難以構成侵權作品與原作品的實質性相似[12]，即認為只有占用文學角色的同時帶入了原作的主要情節(jié)才能構成實質性相似，而單純占用文學角色則并不構成侵權，因為文學角色本身并不享有版權。但筆者以為，結合理論與實踐，對文學角色予以《著作權法》保護存在必要性。

首先，從《著作權法》的立法目的(9)來看，保護作者的著作權是放在首位的。文學角色經(jīng)過作者的艱辛創(chuàng)作，具有鮮明的人物性格和特征，甚至文學角色不僅具有文學價值，其符號識別功能還具有標志性，能夠使公眾看到該文學角色就對作者及其文學作品產生聯(lián)想，如看到喬峰能夠想起金庸和《天龍八部》，看到楚留香能夠想起古龍和《楚留香傳奇》，如果對這些文學角色不進行版權保護，那么作者的著作權是不完整的，這些文學角色背后蘊含的經(jīng)濟利益很可能被他人占用，結果作者的著作權受到侵害卻只能尋求其他法律如《商標法》《反不正當競爭法》的保護，因而從《著作權法》的立法目的來講，對文學角色進行版權保護是很有必要的。

其次，從《著作權法》的保護范圍和期限來看，已經(jīng)平衡了個人利益與社會公共利益。有學者從利益平衡的角度出發(fā)，提出為了平衡原作者和社會公眾之間的利益，文學角色不能獨立于原作品受版權保護，他人借用原作中的文學角色也不構成侵犯版權，并主張利用他人文學作品的受眾基礎構成形象權侵權[10]。筆者認為，一方面我國現(xiàn)行法律體系中并沒有形象權制度，該建議在適用上沒有法律基礎。另一方面，從利用平衡的角度來說，《著作權法》對作品范圍和保護期限的限制已經(jīng)平衡了個人利益與社會公共利益。如根據(jù)《著作權法》二分理論，對于作者的思想不予保護，而只保護思想的表達，又如根據(jù)《著作權法》的唯一表達理論，對于僅存在唯一表達的法律、歷法、公式等不予保護。此外《著作權法》還規(guī)定了作品保護期限，對于作者的著作財產權給予50年或權利人死亡后50年的保護期，對于超過保護期限的作品著作財產權不再予以保護。實踐中《大掌門》游戲、《六大門派》游戲引起著作權糾紛，而風靡全國的《王者榮耀》游戲雖然使用了大量文學人物角色如花木蘭、孫悟空、哪吒等，但并未引起原作者的著作權糾紛，正是《著作權法》對作品保護期限限制在平衡作者個人利益和社會公共利益方面發(fā)揮的作用，這樣既能鼓勵作者進行創(chuàng)作并保護其個人利益，又能促進后來者學習和借鑒已過保護期限的作品，促進文學藝術的繁榮和發(fā)展。既然《著作權法》對作品的保護范圍和保護期限已經(jīng)平衡了作者和社會公眾的利益，那么利益平衡理論不應再成為對文學角色予以《著作權法》保護的障礙。

最后，從文學角色本身承載的商業(yè)價值來看，具有對其進行《著作權法》保護的必要。當我們進入商城面對琳瑯滿目的商品，吸引我們眼球的往往是印有著名角色形象的商品，如印有米老鼠的書包，印有小豬佩奇的T恤，這就是知識產權商品化在生活中的具體體現(xiàn)[13]。這些看似簡單平凡的角色背后蘊含著巨大的商業(yè)利益，如比利時藝術家Georges Remi創(chuàng)作的《丁丁歷險記》主人公，其商業(yè)化的產品包括床上用品、家具、廚房用具等，通過各種營銷，主人公丁丁已經(jīng)成為價值數(shù)百萬歐元的產業(yè)中心人物。這些成功的商業(yè)營銷吸引了眾多的仿冒者生產侵權產品，不僅包括對于人物形象商業(yè)利益的占用，還包括對人物名稱的商業(yè)利益進行掠奪。當前，同人小說、同人游戲之所以使用在先作品中的文學角色，無非是想占用該文學角色后的商業(yè)利益，利用原作品的受眾基礎迅速打開市場，一方面減少創(chuàng)作成本，另一方面擠占原作者經(jīng)濟利益。根據(jù)勞動財產權理論，作者的創(chuàng)作性勞動是有價值的，通過作者的創(chuàng)作，散亂的文字組合成了具有文學價值的作品，脫離了單個文字的公共屬性，該作品及作者創(chuàng)作的文學角色變?yōu)樗接?，作者通過其勞動享有的財產權并能也不應當被他人隨意侵占。因此，如果不對文學角色進行版權保護，則是放任他人掠奪和侵犯原作者合法勞動創(chuàng)造的利益。

(二)對文學角色予以《著作權法》保護的可行性

明確了對文學角色予以《著作權法》保護的必要性后，那么在我國現(xiàn)有司法環(huán)境和法律體系下對其保護具有可行性嗎？筆者認為，實踐中法院對文學角色保護進行了有益探索，立法上《著作權法》對文學角色保護也提供了適用空間。

一方面，從實踐層面來看，各地法院在對文學角色的保護方面進行了有益探索，或借助《著作權法》予以保護，或借助《反不正當競爭法》予以保護。如在網(wǎng)絡游戲“四大神捕”與武俠小說“四大名捕”的侵權案(4)中，法院先將涉案人物角色認定為原作品中獨創(chuàng)性程度較高的組成部分，進而推理出這五個人物角色是原作品的獨創(chuàng)性表達，未經(jīng)原作者許可將其作品中的獨創(chuàng)性表達改編為網(wǎng)絡游戲，侵犯了作者的改編權?？梢?，為了遵照思想和表達的二分法原則、避免涉案文學角色淪為符號使用或描述性使用，法院通過概念的解釋將文學角色界定為作品中的獨創(chuàng)性表達，進而通過作品改編權對其進行保護。又如在查良鏞訴楊治著作權糾紛案(1)中，法院雖然認定涉案兩部作品的文學人物在具體表達的取舍、安排并不一致，涉案大部分人物名稱及其性格特征等屬于文字作品的慣常表達而非獨創(chuàng)性表達，對其文學人物名稱、性格特征、人物關系的借用僅構成形式相似而非實質相似，因此并未侵犯原作品的著作權。但同時法院也認為，使用原作者的文學角色、人物關系等進行創(chuàng)作應充分尊重原作者的正當權益，若不符合文化領域的商業(yè)道德、對原作市場存在影響則構成不正當競爭。即法院雖然在現(xiàn)行《著作權法》法律體系中否認了角色商業(yè)化使用權，但仍然認可了角色背后蘊含的商業(yè)利益，并且認為這是原作者的正當權益，應當予以保護。

通過以上案例可以發(fā)現(xiàn)，不管是通過《著作權法》還是《反不正當競爭法》對文學角色予以保護，司法實踐中法院均對保護文學角色進行了有益探索，并且也傾向于保護凝結了作者勞動創(chuàng)造成果的、蘊含經(jīng)濟利益的文學角色。這說明，在司法實踐中對文學角色進行《著作權法》保護是有基礎的。

另一方面，從立法層面來看，《著作權法》對文學角色保護提供了適用空間。當前涉嫌侵犯對原作品文學角色合法權益主要存在四種情形。第一種，涉嫌侵權作品對原作品主要內容及其文學角色照抄照搬，基本沒有創(chuàng)造性，侵犯了原作者的勞動成果，可根據(jù)《著作權法》中的復制權等對其進行保護。第二種，涉嫌侵權作品將原作品主要內容及其文學角色改編為小說、電視劇、電影、漫畫、游戲等，可根據(jù)《著作權法》中的修改權、改編權、保護作品完整權等予以保護。第三種，涉嫌侵權作品使用原作品中的文學角色續(xù)寫作品或者撰寫作品前傳，可根據(jù)《著作權法》中的改編權、保護作品完整權等予以保護。第四種，涉嫌侵權作品使用原作品中的文學角色在不同的時空架構下虛構一個新的故事或將該文學角色用于電視劇、電影、漫畫、游戲等。這種情況是目前爭議較大、保護難度較高的情形，既無法依托于整部作品的權利如復制權、改編權等對其進行保護，也無專門的文學作品形象權進行保護。但從立法層面來看，依然給予了這種情形保護空間，如《建立世界知識產權組織公約》(ConventionEstablishingtheWorldIntellectualPropertyOrganization)中的兜底性條款：一切其他來自工業(yè)、科學及文學藝術領域的智力創(chuàng)作活動所產生的權利。如《著作權法》第三條、第十條中的兜底性條款等，都為文學角色的保護提供了路徑選擇。雖然對兜底性條款的批判聲音一直存在，如認為其“毫無疑問不透明和模棱兩可”“模棱兩可可能是它唯一明確的特征”[14]。但社會生活的各種情勢是持續(xù)變化的，而且不可預見的情形也會不斷發(fā)生，所以它要求我們對法律律令不斷做出調整[15]。由于法律的修改具有滯后性，難以應對社會生活的快速變化對這些權益提供及時保護，因此從立法技術上來看必須考慮到這些特殊情形，在立法之初設計兜底性條款，進而發(fā)揮其積極功效，用以堵截法律漏洞，擴大法律權利[16]。故采用《著作權法》中“明確規(guī)定+兜底條款”對以上四種涉嫌侵權情形進行保護存在適用空間。并且，從與其他法律的銜接來看，也有賴于《著作權法》對文學角色的保護，如法釋(2017)2號第十九條和第二十二條對訴爭客體的保護有賴于根據(jù)《著作權法》將訴爭客體認定為作品或該作品名稱、角色名稱等具有較高知名度，而若是難以認定為較高知名度的文學角色則只能依賴《著作權法》中的兜底性條款予以保護。

三、對文學角色予以《著作權法》保護的條件

既然對文學角色進行《著作權法》保護具有必要性和可行性，那么是否所有的文學角色都能受到《著作權法》的保護？換言之，對文學角色進行《著作權法》保護的界限在哪里？需要滿足哪些條件才能對該文學角色進行《著作權法》保護？筆者梳理相關文獻后發(fā)現(xiàn)，學界對文學角色是否具備可版權性的爭議主要存在以下三個方面。

(一)文學角色是否具備獨創(chuàng)性

對比上文涉及的“四大名捕”案和“金庸訴江南”案，兩法院之所以得出不同的判決結果，其關鍵在于法院對文學角色的認定，如果法院認定該文學角色是原作品的獨創(chuàng)性表達，則未經(jīng)許可使用該角色可構成對原作品著作權的侵犯。如果法院認定該文學角色在原作品中屬于慣常表達而非獨創(chuàng)性表達，則未經(jīng)許可使用該文學角色僅構成抽象的形式相似，不構成對原作品著作權的侵犯?？梢?，文學角色是否具備獨創(chuàng)性是其能否獲得《著作權法》保護的關鍵因素。如德國認為，文學角色不符合獨創(chuàng)性要求因而不對其進行《著作權法》保護；法國認為，當文學角色具有獨創(chuàng)性且能夠被公眾識別，應當對其進行保護。

那么何種程度的獨創(chuàng)性能夠獲得保護？根據(jù)早期的額頭出汗理論，只要作者在創(chuàng)作作品的過程中付出了勞動且能夠在作品中顯示出其勞動和技巧就能獲得版權保護。顯而易見，這一理論與利益平衡理論存在沖突，在原作者、后來者、社會公眾之間，如果過度保護其中一方利益，必定帶來其他兩方利益的失衡?；陬~頭出汗理論對作者的過度保護，不利于后來者對其進行借鑒，也不利于社會公眾文化生活的豐富。因此，在大陸法系國家發(fā)展出比其更加嚴格的創(chuàng)造性標準，即作品不僅要承載作者的勞動成果，還要體現(xiàn)出作者的創(chuàng)造性表達才能獲得版權保護。如書法家的狂草作品應當受到《著作權法》的保護，幼童在宣紙上胡亂涂抹不能獲得《著作權法》的保護，同樣是凝聚了勞動，但只有前一作品才體現(xiàn)了作者的創(chuàng)造性表達。修正后的標準既保證了作者及其作品獲得保護的權利，又平衡了后來者與社會公眾的利益，因此采用這一標準后要求文學角色的獨創(chuàng)性標準為“勞動+創(chuàng)造性”，只有達到這一限度才有可能獲得版權保護。

(二)文學角色是否具備知名度

在“四大神捕”游戲侵權案(4)中，盡管當溫瑞安先生提出被告游戲角色人物涉嫌侵權時，提交了大量證明其小說及文學角色知名的證據(jù)，如作者自1972年至2014年間持續(xù)發(fā)表、再版四大名捕系列小說，如該系列小說分別在中國大陸、臺灣、香港，以及馬來西亞、新加坡、泰國等多個國家和地區(qū)暢銷，如同名電影的票房、期刊雜志報道等。但被告玩蟹公司提出以上證據(jù)只涉及小說、電影的知名度介紹，并不能說明文學角色的知名度，且原告提供的證據(jù)不少是二三十年前的資料，僅能證明其小說在八九十年代具有知名度而不能證明當前狀況等抗辯理由，因而不認可原作品及其文學角色的知名度?？梢姡绻笤髌分械奈膶W角色具備知名度才給予版權保護，將不適當?shù)丶又刈髡咦鳛樵娴呐e證責任，增加其維權成本和敗訴風險，因為作者不僅要提供其作品自發(fā)表以來被再版、被改編、被受眾喜愛的情況，還要提供證據(jù)證明其截止被侵權行為發(fā)生時的知名狀態(tài)，這將課以原作者不合理的負擔。

此外，作品及其文學角色是否知名并無明確可界定的標準，要求文學角色具備知名度才予以保護將加重法官的負擔，甚至可能引起訴訟濫觴。如針對馳名商標的認定就曾引發(fā)許多案例，當企業(yè)商標無法通過商標局獲得馳名商標認證，或者礙于馳名商標申請行政認定周期過長、費用過高、名額過少等不利條件，則通過訴訟的方式使法官對其商標進行馳名商標的司法認定，甚至有企業(yè)刻意制造商標糾紛，采用虛假訴訟的方式對其商標進行認定，如“汕頭康王”馳名商標認定造假案等，這種虛假行為不適當?shù)卦黾恿朔ü俚呢摀加帽揪拖∪钡乃痉ㄙY源。鑒于以上，如果對文學角色的知名度也做如上要求，發(fā)生在《商標法》領域的投機行為可能也會發(fā)生在《著作權法》領域。

最后，從公平公正的角度出發(fā)也不應當對文學角色的可版權性提出具備知名度的要求。一個文學角色不論知名與否，都是作者辛勤勞動的成果，只要其符合獨創(chuàng)性的要求，達到一定創(chuàng)造性的限度，就應當獲得《著作權法》的保護。如Bach訴Forever Living Products公司一案(10)，被告未經(jīng)許可在其公司宣傳培訓材料中使用了原告作品中的文學角色海鷗喬納森，用以比喻公司的經(jīng)營壯大過程，法院經(jīng)過對比后認定海鷗喬納森這一文學角色原作品中占據(jù)主導地位，構成小說的主要情節(jié)故事，達到了“被講述的故事”標準，因此該文學角色能夠獲得版權保護，被告未經(jīng)許可使用該文學角色的行為構成侵權。這一案例說明，在美國文學角色受到著作權法保護的重點不在于其是否具有知名度。即使該角色并不知名，但只要滿足了法院認可的文學角色構成“被講述的故事”標準，就能獲得版權保護，這給我國對文學角色的版權保護是否需要其具有知名度提供了有益參考。此外，文學角色的知名與否不僅與作者存在關系，還與當時的時代環(huán)境、市場營銷、受眾偏好等相關，如果只對具有較高知名度的文學角色予以《著作權法》保護，將不公正地對待作者的勞動和創(chuàng)造，甚至打擊作者的創(chuàng)造熱情，進而對文學藝術領域的發(fā)展造成阻礙。

(三)文學角色是否被充分描述

當前針對文學角色是否能夠獲得版權保護，域外實踐和學界提出了不同標準。上文海鷗喬納森案中的“被講述的故事”標準由Warner Bros公司訴Columbia Broadcasting公司案(11)中提出，法官認為文學角色要獲得版權保護，必須自身構成被講述的故事，而不能只是作品中講故事的工具或載體。有學者認為這一標準是對傳統(tǒng)文學角色侵權標準的補充，能夠在保護作者現(xiàn)有表達的同時，給新作者在原故事和想法上創(chuàng)作新作品的自由[17]。但是這一標準對文學角色的版權保護提出了苛刻要求，過度強調角色在構成故事中的比重，縮小了對文學角色的保護范圍，給原作者的版權保護不適當?shù)卦黾恿死щy。此外，要求文學角色構成故事主要情節(jié)或就是整個故事本身，實際上混淆了文學角色與原作品的保護界限，即在此情況下對文學角色單獨保護顯得多此一舉，因為僅就作品本身而言已經(jīng)構成了實質性相似，借助現(xiàn)有《著作權法》對作品的保護即可。實際上，真正需要獲得《著作權法》獨立地位保護的文學角色恰恰是那些無法證明侵權作品與原作品實質性相似或難以證明相似比重較大，但侵權作品確實未經(jīng)許可使用了原作者精心設計的文學人物的情況，因此筆者認為該標準過度限制了原作者合法權益，在我國進行移植并無必要。

“充分描述標準”則由Learned Hand法官在Nichols訴Universal Pictures Corporation公司案(12)中提出，法官認為文學角色要受到版權保護，必須得到充分描述，必須具有充分明確的角色形象、特征、性格，如果角色由于描述不充分而無法獲得版權保護，只能理解為是對作者開發(fā)該文學角色程度低的懲罰。雖然實踐中針對這一標準也有批判，比如什么是“充分描述”實際上是一個模糊的概念，何種文學角色屬于充分描述而何種文學角色不屬于充分描述，有賴于法官在個案中的具體判斷，但是這一特殊情況是由小說本身的特征所帶來的，文學小說對人物的刻畫不具備有形性和具象性，如就金庸武俠《天龍八部》的文學角色喬峰而言，電視劇扮演者有黃日華、胡軍、鐘漢良等，但具體哪一位扮演者在形象上真正契合了原著中的表達，不同的讀者和觀眾可能有不同的看法。即不管是采用“被講述故事標準”還是“充分描述標準”或是“整體感官法”等，均不能達到數(shù)學公式能夠直接運用的明確程度，均需要法官在個案中進行具體判斷和分析，因此這一批判不應當成為阻止采用“充分描述標準”的理由。

此外還有學者提出“被喚起標準”。該標準認為，是否對該文學角色進行版權保護，取決于侵權作品是否使用了原作品中最突出最主要的部分，從而能夠喚起受眾對原作品的記憶，將侵權作品與原作品產生聯(lián)想[9]。但這一標準實際上是原作品知名度與充分描述兩個條件的混合，即原作品具備知名度，才能使讀者看到侵權作品時能聯(lián)想到原作，針對文學角色是否應當具備知名度，上文已經(jīng)進行了討論在此不予贅述。而“充分描述”這一標準既不同于早期的“額頭出汗理論”涉嫌對原作者過多保護或可能阻礙文學藝術作品的傳播，也不同于“被講述故事標準”過分限制作者的合法權益，可能增加其維權難度，打擊作者的創(chuàng)作積極性。因此筆者以為將“充分描述”標準作為文學角色可版權性的條件兼顧了原作者、后來者、社會公眾的利益，將之引入我國司法實踐對解決當前文學角色侵權現(xiàn)狀具有現(xiàn)實意義。

四、結論

知識產權凝結了個體的勞動，也是個體自我人格的表達，知識產權制度目標不僅包括激勵個體創(chuàng)作，還包括在創(chuàng)造和傳播利用之間平衡各方利益[18]。鑒于當前我國著作權相關立法中對作品文學角色保護缺位，實踐中法院判決標準不一，而對文學角色進行保護又存在必要性和可行性。因此筆者建議，既然寄托于法官自由裁量對《著作權法》中的兜底性條款擴大解釋在司法實踐中遭到了反對，那么可以通過最高人民法院發(fā)布司法解釋的方式，在現(xiàn)有《著作權法》體系內，對《著作權法》的第三條、第十條等條款中的兜底性條款進行擴大解釋，將即使不知名但滿足獨創(chuàng)性要求、充分描述標準的文學角色進行保護，賦予其可版權性，他人一旦對其進行商業(yè)性使用即構成侵權，從而一定程度解決當前文學角色侵權的亂象，兼顧對社會公眾文學創(chuàng)作空間和作者合法權益的保護。

注釋：

(1)參見廣州市天河區(qū)人民法院(2016)粵0106民初12068號民事判決書。

(2)《關于審理商標授權確權行政案件若干問題的規(guī)定》法釋(2017)2號第二十二條第二款對于著作權保護期限內的作品，如果作品名稱、作品中的角色名稱等具有較高知名度，將其作為商標使用在相關商品上容易導致相關公眾誤認為其經(jīng)過權利人的許可或者與權利人存在特定聯(lián)系，當事人以此主張構成在先權益的，人民法院予以支持。

(3)《反不正當競爭法》第六條規(guī)定經(jīng)營者不得實施下列混淆行為，引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系：(一)擅自使用與他人有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢等相同或者近似的標識；(二)擅自使用他人有一定影響的企業(yè)名稱(包括簡稱、字號等)、社會組織名稱(包括簡稱等)、姓名(包括筆名、藝名、譯名等)；(三)擅自使用他人有一定影響的域名主體部分、網(wǎng)站名稱、網(wǎng)頁等；(四)其他足以引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系的混淆行為。

(4)參見北京市海淀區(qū)人民法院(2015)海民(知)初字第32202號民事判決書。

(5)參見最高人民法院(2009)民申字第1065號民事裁定書。

(6)《反不正當競爭法》第二條規(guī)定經(jīng)營者在生產經(jīng)營活動中，應當遵循自愿、平等、公平、誠信的原則，遵守法律和商業(yè)道德。本法所稱的不正當競爭行為，是指經(jīng)營者在生產經(jīng)營活動中，違反本法規(guī)定，擾亂市場競爭秩序，損害其他經(jīng)營者或者消費者的合法權益的行為。

(7)參見北京市第一中級人民法院(2014)一中民初字第5146號民事判決書。

(8)參見上海市浦東新區(qū)人民法院(2015)浦民三(知)初字第838號民事判決書。

(9)《著作權法》第一條規(guī)定為保護文學、藝術和科學作品作者的著作權，以及與著作權有關的權益，鼓勵有益于社會主義精神文明、物質文明建設的作品的創(chuàng)作和傳播，促進社會主義文化和科學事業(yè)的發(fā)展與繁榮，根據(jù)憲法制定本法。

(10)Bach v.Forever Living Products U.S.Inc, 473 F.Supp.2d 1127(W.D.Wash.2007).

(11)Warner Bros.Pictures v.Columbia Broadcasting System,216 F.2d 945(9th Cir.1954).

(12)Nichols v.Universal Pictures Corporation et al,45 F.2d 119，2nd Cir.1930.