麥買提·烏斯曼，阿布都米吉提·吾買爾

(1.新疆農(nóng)業(yè)大學(xué) 管理學(xué)院， 新疆 烏魯木齊 830052；2.新疆師范大學(xué) 政法學(xué)院， 新疆 烏魯木齊 830054)

近年來，妨害業(yè)務(wù)的行為越來越多，造成的法益侵害結(jié)果也越來越嚴(yán)重。與此同時，隨著數(shù)字時代的來臨，妨害業(yè)務(wù)行為也呈現(xiàn)出網(wǎng)絡(luò)化的趨勢，演變出一系列新的行為方式。然而，在我國刑法中妨害業(yè)務(wù)罪的缺少，對規(guī)制妨害他人業(yè)務(wù)的行為提出了新的規(guī)制難題[1]。由于刑法中缺乏包容性較強的妨害業(yè)務(wù)罪[2]的規(guī)定，在數(shù)字時代，妨害他人業(yè)務(wù)行為的刑事規(guī)制問題經(jīng)常利用刑法客觀解釋來解決。但是，此種解決問題的方式畢竟是一種權(quán)宜之計，其可能比擴大解釋走得更遠甚至可能滑向類推解釋，是不能作為解決問題的長久之計的。為此，在數(shù)字時代，網(wǎng)絡(luò)刑事立法的重新布局尤為重要[3]。

一、數(shù)字時代妨害業(yè)務(wù)行為的網(wǎng)絡(luò)化動向

在數(shù)字時代，妨害他人業(yè)務(wù)行為的形式、要素等都有了新的變化，妨害他人業(yè)務(wù)的新類型案件也層出不窮。但是，我國刑法缺少妨害業(yè)務(wù)罪的規(guī)定，立法具有一定的滯后性，以至于刑法對數(shù)字時代出現(xiàn)的新類型的妨害他人業(yè)務(wù)行為的規(guī)制顯得有些捉襟見肘。所以，要遏制妨害業(yè)務(wù)行為網(wǎng)絡(luò)化的勢頭，就亟需刑法的關(guān)注并規(guī)制[4]。

(一)利用互聯(lián)網(wǎng)虛假提高自己或降低他人的商業(yè)信譽、商品信譽

案例1：2015年11月初，被告人楊某要求被告人潘某到科爾沁左翼中旗多喜客養(yǎng)生火鍋城錄制一段在火鍋店內(nèi)吃出老鼠的視頻。同時，還要求把此視頻與科爾沁左翼中旗多喜客養(yǎng)生火鍋城大堂經(jīng)理葉某發(fā)生爭執(zhí)的視頻合成后發(fā)布到網(wǎng)絡(luò)上。為此，被告人潘某與楊某安排楊某、段某、王某三人一起到養(yǎng)生火鍋城吃飯，并拍攝一段火鍋內(nèi)夾出老鼠的視頻。2015年11月11日，被告人把兩段視頻剪輯合成為一個視頻，并配上字幕發(fā)布和轉(zhuǎn)發(fā)到優(yōu)酷網(wǎng)和自己的微信朋友圈。不過2015年11月11日晚20時許又將該視頻予以刪除。法院認(rèn)為，被告人楊某和潘某是共犯，兩人捏造并散布虛偽事實，利用互聯(lián)網(wǎng)損害他人商業(yè)信譽，其行為已構(gòu)成損害商業(yè)信譽罪(1)內(nèi)蒙古自治區(qū)科爾沁左翼中旗人民法院(2018)內(nèi)0521刑初43號刑事判決書。。類似的案件還有很多。

案例2：2013年,李某創(chuàng)建聯(lián)盟網(wǎng)站，利用聊天工具又建立了刷單炒信平臺并且積極吸納網(wǎng)店賣家。網(wǎng)店賣家繳納費用之后，根據(jù)李某在網(wǎng)站平臺上制定的刷單炒信規(guī)則與流程在某電商平臺進行虛假交易。同時，為了提升自己網(wǎng)店的銷量和信譽，網(wǎng)店賣家通過懸賞任務(wù)點的方式吸引其他會員為自己刷單炒信。本案作為全國刷單炒信入刑第一案，法院最終判定李某的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪(2)浙江省杭州市余杭區(qū)人民法院(2016)浙0110刑初726號刑事判決書。。

上述案例是妨害業(yè)務(wù)行為網(wǎng)絡(luò)化動向的第一種表現(xiàn)形式。在案例1中法院認(rèn)為，被告人直接“擾亂”了他人的正常業(yè)務(wù)又降低了他人的商業(yè)信譽，于是將被告人的行為定性為損害商業(yè)信譽罪；在案例2中法院認(rèn)為，行為人通過提高他人的信譽來間接降低第三人的商業(yè)信譽，其行為應(yīng)定性為非法經(jīng)營罪。筆者認(rèn)為，雖然兩個案件都是嚴(yán)重妨害他人正常業(yè)務(wù)的開展，侵害的法益具有一致性，但是在司法實踐中，上述兩個案件的判決結(jié)果卻截然不同，其判斷存在一定的商榷之處。

(二)在計算機信息系統(tǒng)外實施人為干擾

案例3：西安市某區(qū)環(huán)境空氣自動監(jiān)測站是環(huán)保部確定的西安市13個國控空氣站點之一，每小時向中國環(huán)境監(jiān)測總站報送環(huán)境空氣質(zhì)量自動監(jiān)測系統(tǒng)采集、處理的監(jiān)測數(shù)據(jù)。2016年2月，被告人唐某在明知正常途徑無法人為改變數(shù)據(jù)的情況下，仍授意被告人張某采取手段降低監(jiān)測數(shù)據(jù)進而改變系統(tǒng)自動監(jiān)測結(jié)果。于是，2016年3月11日，被告人張某在被告人唐某的授意下，多次用棉紗堵塞采樣器，干擾子環(huán)境空氣質(zhì)量自動監(jiān)測系統(tǒng)的數(shù)據(jù)采集功能，影響了自動監(jiān)測系統(tǒng)的正常運行，造成監(jiān)測數(shù)據(jù)異常。中國環(huán)境監(jiān)測總站發(fā)現(xiàn)了監(jiān)測數(shù)據(jù)中存在弄虛作假問題后報警，被告人張某、唐某遂被公安機關(guān)抓獲到案。法院認(rèn)為，被告人張某、唐某的系統(tǒng)外干擾行為違反了國家規(guī)定，使監(jiān)測數(shù)據(jù)嚴(yán)重失真，構(gòu)成破壞計算機信息系統(tǒng)罪(3)陜西省高級人民法院(2017)陜刑終271號刑事裁定書.。本案是妨害業(yè)務(wù)行為網(wǎng)絡(luò)化動向的第二種表現(xiàn)形式，法院以破壞計算機信息系統(tǒng)罪追究了張某和唐某的刑事責(zé)任。根據(jù)刑法第286條的規(guī)定，違反國家規(guī)定，非法進入計算機信息系統(tǒng)進行破壞的，行為人構(gòu)成破壞計算機信息系統(tǒng)罪當(dāng)無異議。但是，在本案中張某和唐某僅僅在計算機信息系統(tǒng)外對數(shù)據(jù)的采集進行一定程度的“擾亂”行為被認(rèn)定為破壞計算機信息系統(tǒng)罪，是否與刑法中罪刑法定原則相悖？

(三)有權(quán)進入他人計算機信息系統(tǒng)，對系統(tǒng)中存儲、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)和應(yīng)用程序擅自刪除、修改、增加

案例4：2018年4月29日，西安天磊置業(yè)有限公司在公開搖號銷售“南長安街壹號”項目過程中，其公司工作人員在商品預(yù)售的前一天晚上向搖號軟件開發(fā)公司武漢矩陣科技有限公司相關(guān)工作人員咨詢了搖號具體細節(jié)和能否保證關(guān)系戶最先搖中等事項。武漢矩陣科技有限公司按照西安天磊置業(yè)有限公司工作人員的要求調(diào)整操作方案使得106個關(guān)系戶搖到號并簽署購房合同。此事曝光后，西安市公安局長安分局立案偵查，并對企業(yè)銷售人員、搖號系統(tǒng)操作員等涉嫌破壞計算機信息系統(tǒng)犯罪采取了刑事強制措施[5]。本案作為妨害業(yè)務(wù)行為網(wǎng)絡(luò)化動向的第三種表現(xiàn)形式，其爭議焦點在于根據(jù)西安天磊置業(yè)有限公司工作人員的要求，武漢矩陣科技有限公司相關(guān)工作人員對自己所開發(fā)的系統(tǒng)數(shù)據(jù)進行調(diào)整，并未對應(yīng)用程序進行修改，整個搖號系統(tǒng)的運行尚未遭到破壞，系統(tǒng)能夠正常的運行，那么在這種情況下，法院將其認(rèn)定為破壞計算機信息系統(tǒng)罪是否有悖于罪責(zé)刑相適應(yīng)原則、罪刑法定原則和刑法謙抑性原則？

(四)通過互聯(lián)網(wǎng)惡意注冊賬號、銷售或維持惡意注冊的賬號

案例5：2017年8月初，被告人鐘某為打壓競爭對手天貓浪莎薇拉菲網(wǎng)店，謊稱天貓浪莎薇拉菲網(wǎng)店歸本人所有并雇傭梁某召集淘寶刷單人員惡意在天貓浪莎薇拉菲網(wǎng)店刷單。鐘某此種雇傭他人惡意注冊賬號進行刷單使得天貓浪莎薇拉菲網(wǎng)店面臨被處罰、被降權(quán)和被封店的可能，使天貓浪莎薇拉菲網(wǎng)店遭到了較大的損失。據(jù)此，人民法院依照刑法第276條之規(guī)定，以破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪判處被告人鐘某有期徒刑2年零3個月(4)浙江省金華市中級人民法院(2018)浙07刑終602號刑事裁定書.。本案作為妨害業(yè)務(wù)行為網(wǎng)絡(luò)化動向的第四種表現(xiàn)形式與妨害業(yè)務(wù)行為網(wǎng)絡(luò)化動向的第一種表現(xiàn)形式之間具有一定的相似性。但是，在妨害業(yè)務(wù)行為網(wǎng)絡(luò)化動向第一種表現(xiàn)形式中,行為人無論是捏造并散布虛偽事實還是刷單炒信，其目的是提高自己的商業(yè)信譽并未直接侵害他人的合法利益。而在妨害業(yè)務(wù)行為網(wǎng)絡(luò)化動向第四種表現(xiàn)形式中，雖然單純通過互聯(lián)網(wǎng)惡意注冊賬號、銷售或維持惡意注冊的賬號行為尚未達到刑法規(guī)制要求，但是如果行為人通過上述行為直接侵害了他人利益進而獲取非法利益的行為依然是能夠用刑法進行規(guī)制的。與此同時，在本案中被告并未對機器設(shè)備進行毀壞，即根本不存在物理上有形的破壞行為的情況下，阻礙他人經(jīng)營活動的行為以破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪予以處罰是否與罪刑法定原則嚴(yán)重相悖？

綜上所述，通過上述在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下所發(fā)生的4種妨害業(yè)務(wù)案件的分析可知：第一，在數(shù)字時代，業(yè)務(wù)活動的要素、形式、模式等發(fā)生了顯著改變，使得妨害業(yè)務(wù)的行為在對象、方法、行使的時空場所、危害結(jié)果等方面也發(fā)生了新的變化，致使刑法在規(guī)制妨害業(yè)務(wù)行為方面的滯后性與虛置性顯得更為明顯。第二，當(dāng)前刑法在規(guī)制妨害業(yè)務(wù)行為的立法空白導(dǎo)致對一系列新型妨害業(yè)務(wù)的行為的處罰只能按照刑法典已有的傳統(tǒng)犯罪來處罰。但是，這種處罰方式嚴(yán)重違背了罪刑法定原則、罪責(zé)刑相適應(yīng)原則和刑法的謙抑性原則。因此，在數(shù)字時代，互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟亟需在不違背刑法基本原則的前提下對妨害業(yè)務(wù)行為進行刑法規(guī)制。

二、數(shù)字時代妨害業(yè)務(wù)行為刑法規(guī)制權(quán)宜之計及其風(fēng)險

互聯(lián)網(wǎng)的出現(xiàn)作為傳播媒介的一次新的革命，給人類世界帶來了根本性變革。在刑法領(lǐng)域，網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域的違法犯罪行為,引起了重新進行立法或曰繼續(xù)使用傳統(tǒng)刑法規(guī)則的刑法規(guī)制問題的爭論。當(dāng)下數(shù)字時代，我國刑法缺乏專門的網(wǎng)絡(luò)犯罪刑事立法，因而在面對網(wǎng)絡(luò)違法犯罪行為時只能對傳統(tǒng)刑法規(guī)制規(guī)則進行合理“增容”以便積極有效應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)違法犯罪行為。但是，在傳統(tǒng)刑法規(guī)制規(guī)則尚未變更的情況下，此種合理“增容”必須通過對傳統(tǒng)刑法概念進行客觀解釋來達成。刑法客觀解釋是相對于主觀解釋而言的。刑法主觀解釋“是以探求歷史上立法者的心里意愿為解釋目標(biāo)”[6]，主張刑法應(yīng)按照立法者的立法意圖來解釋。而刑法客觀解釋則認(rèn)為，刑法條文客觀上所表現(xiàn)出來的意義就是法律解釋的目標(biāo)，刑法應(yīng)根據(jù)社會現(xiàn)實、按照法的本意來進行解釋[7]。正如瀧川幸辰博士指出的，“只要社會永遠處于不斷的發(fā)展變化之中，那么刑法解釋就應(yīng)當(dāng)適應(yīng)這種新的社會現(xiàn)實”[8]。所有的法律制定后，法律就與立法者相分離，成為一種獨立的客觀存在。所以，法律的解釋必須從法律中找出適應(yīng)社會客觀現(xiàn)實的法律的現(xiàn)實含義[7]。當(dāng)下數(shù)字時代，適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域治理的需求，刑法客觀解釋對傳統(tǒng)刑法概念與規(guī)則進行了重新演繹并賦予了法律文本以時代的生命力，有利于保持刑法的靈活性，化解了刑法規(guī)制中的瓶頸性難題，滿足了刑法打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪的需求，成為了當(dāng)下我國刑法最具優(yōu)先地位的解釋方法[7]。但是，對于利用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)進行的妨害業(yè)務(wù)行為的刑事規(guī)制，因網(wǎng)絡(luò)刑事立法的空白，客觀解釋的使用具有一定的風(fēng)險性。也就是說，刑事司法在解決利用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)實施妨害業(yè)務(wù)行為的入罪和出罪問題時所采用的與時俱進的客觀解釋方法使得個別案件有類推適用刑法的嫌疑[2]。

(一)客觀解釋論不斷超越著刑法條文對擴大解釋所劃定的界限

“法益沒有自然法的永恒效力，而是跟隨憲法基礎(chǔ)和社會關(guān)系的變遷而變化?！盵9]這意味著，隨著社會關(guān)系的變遷，刑法理論除了對刑法保護的法益內(nèi)容要重新確定之外，對犯罪構(gòu)成要件也要做出新的解釋[10]。在案例5中，法院判定鐘某的行為構(gòu)成破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪，其判定正是利用客觀解釋論，即“著眼于現(xiàn)實的需要”對破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪所保護的法益和構(gòu)成要件做出了新的確定和解釋。

第一，破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪所保護的法益是整體財產(chǎn)利益。我國現(xiàn)行《刑法》第276條規(guī)定的“破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪”來源于1979年頒布的《中華人民共和國刑法》第125條規(guī)定的“破壞集體生產(chǎn)罪”。但是，破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪的內(nèi)涵和外延比破壞集體生產(chǎn)罪廣，更重要的是破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪不再是破壞經(jīng)濟秩序罪，而是侵犯財產(chǎn)罪?？陀^解釋論認(rèn)為，如果破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪被認(rèn)為是針對個別財產(chǎn)的犯罪，那么必然會導(dǎo)致破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪完全消解于故意毀壞財物罪之中，進而使破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪喪失存在的必要性。所以，破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪是針對整體財產(chǎn)的犯罪。這也就意味著，在考察破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪所造成的財產(chǎn)損害時，除了考察靜態(tài)意義上的財產(chǎn)損失之外，還要把因生產(chǎn)被破壞而導(dǎo)致生產(chǎn)經(jīng)營活動無法繼續(xù)進行所造成的損失也要考慮進來。由此可見，破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪是對期待權(quán)的侵害，即要構(gòu)成破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪，行為人的行為必須損害這種期待權(quán)進而導(dǎo)致被害人的整體財產(chǎn)法益受損；反之，雖然對具體的生產(chǎn)資料造成了損害，但是對于期待權(quán)未落空，整體財產(chǎn)法益未受損時則不構(gòu)成破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪，僅在故意毀壞財物罪限度之內(nèi)承擔(dān)責(zé)任[11]。在本文案例5中，法院認(rèn)定被告鐘某的行為構(gòu)成破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪，其理論依據(jù)是基于客觀解釋論擴大解釋了破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪所造成的損害除了包括機器設(shè)備、耕畜之類的損害之外，還包括未能正常生產(chǎn)經(jīng)營而造成的所有財產(chǎn)損失，即雖然被告鐘某的行為未造成具體的生產(chǎn)材料的損失，但是因被告鐘某的惡意刷單行為使天貓浪莎薇拉菲網(wǎng)店的生產(chǎn)經(jīng)營遭到破壞進而產(chǎn)生了一定的財產(chǎn)損失。筆者認(rèn)為，對破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪損害法益的此種認(rèn)定有一定的商榷之處。

首先，我國《刑法》中的侵犯財產(chǎn)罪分為對個別財產(chǎn)的犯罪和對整體財產(chǎn)的犯罪。因為我國沒有背信罪(5)所謂背信罪又稱背任罪，是指為他人處理事務(wù)，以謀求自己或者第三者的利益，或者以給委托人造成損害的目的，實施違背其任務(wù)的行為，給委托人造成了財產(chǎn)上的損害的行為。參見中國人民大學(xué)出版社2003年出版的大塚仁著《刑法概說(各論)》第308頁。，所以根據(jù)通說的觀點，我國《刑法》分論第五章規(guī)定的侵犯財產(chǎn)犯罪都是針對個別財產(chǎn)的犯罪[12]。根據(jù)客觀解釋論，認(rèn)定破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪是針對整體財產(chǎn)的罪，其重要原因是與故意毀壞財物罪區(qū)分，使破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪不能消解在故意毀壞財物罪之中。其實，即使認(rèn)定破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪是針對個別財產(chǎn)的犯罪也不可能出現(xiàn)客觀解釋論所指出的消解現(xiàn)象。在我國，侵犯財產(chǎn)犯罪包括取得罪、毀棄罪與不履行債務(wù)的犯罪等3種類型[10]。破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪和故意毀壞財物罪同屬于毀棄罪之中，破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪只不過是故意毀壞財物罪特別條款，即故意毀壞財物的行為并非都屬于破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪，而破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪所毀壞的是生產(chǎn)工具、生產(chǎn)資料等，其侵害對象的特殊性并非直接成為故意毀壞財物罪的侵害對象。

其次，認(rèn)定破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪是針對整體財產(chǎn)的罪，其導(dǎo)致的結(jié)果就是破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪被認(rèn)定為抽象危險犯。一般而言，以法益為中心并根據(jù)行為對法益的不同侵害程度將犯罪分為侵害犯、具體危險犯和抽象危險犯。構(gòu)成侵害犯必須要對法益造成現(xiàn)實的損害或者使其消失；具體危險犯不是法益的實際損害或者滅失，而是處于不安全的狀態(tài)。對構(gòu)成要件的實現(xiàn)而言，在抽象危險犯中法益的侵害或者具體危險則沒有任何意義[13]，行為人實施某一具有典型危險性的行為就構(gòu)成犯罪。根據(jù)《刑法》第276條的規(guī)定，構(gòu)成破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪必須造成生產(chǎn)設(shè)備和生產(chǎn)資料的現(xiàn)實損害，所以破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪是一種侵害犯。根據(jù)刑法客觀解釋理論，破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪除了對權(quán)利人現(xiàn)實即可享受的某種法律上的特定利益造成損害之外，還對權(quán)利人的期待權(quán)利造成了損害。如果按照刑法客觀解釋論的觀點將破壞生產(chǎn)經(jīng)營法益認(rèn)定為期待權(quán)的侵害，那么破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪就屬于抽象危險犯而不是侵害犯了。

第二，破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪的犯罪構(gòu)成要件要素的范圍有了一定的擴大。刑法客觀解釋論對破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪構(gòu)成要件要素范圍的擴大解釋主要涉及兩個方面。

首先，對破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪的“其他方法”進行了擴大解釋。對于破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪中的“其他方法”的解釋，應(yīng)當(dāng)采用同類解釋法，即“其他方法”應(yīng)當(dāng)與之前列舉的要素在行為方式、對象、手段強制性、危險性質(zhì)、法益侵害性質(zhì)等方面具有相當(dāng)性[14]，與毀壞機器設(shè)備、殘害耕蓄等行為方式相類似。這也就意味著，同類解釋注重“其他”前面的表述。但是，刑法客觀解釋論認(rèn)為，破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪的“其他方法”的解釋不能把同類解釋作為指導(dǎo)原則，“其他”應(yīng)該注重后面的表述，即重點關(guān)注“破壞”，只要是對生產(chǎn)經(jīng)營有一定破壞性的行為都是“其他方法”[15]。

其次，對破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪中的“破壞”一詞進行了重新界定。刑法客觀解釋論認(rèn)為，破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪中的“經(jīng)營”不能僅僅理解成營利性的經(jīng)濟性營業(yè)。在數(shù)字時代需要用互聯(lián)網(wǎng)思維解釋“經(jīng)營”。數(shù)字時代中的“利”不僅僅是指“錢”，還應(yīng)包括市場影響力、占有率和社會認(rèn)可度等。所以，“經(jīng)營”的外延極廣，完全可以涵蓋“業(yè)務(wù)”(6)所謂業(yè)務(wù)是指自然人、法人或其他組織基于職業(yè)或者其他社會生活上的地位而繼續(xù)、反復(fù)從事的事務(wù)或工作，參見文獻[2]。的內(nèi)容。在數(shù)字時代，在對“經(jīng)營”一詞涵義的此種擴大下，刑法客觀解釋論對“破壞”進行了重新界定。刑法客觀解釋認(rèn)為，通說把破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪理解為故意毀壞財物罪的特殊條款，“破壞”等同于“毀壞”。但是，在數(shù)字時代，破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪中的“破壞”不能限定在對生產(chǎn)資料的物理性破壞，“破壞”不等于整體崩潰，局部改變也是一種破壞[15]，即只要造成他人的業(yè)務(wù)無法開展并由此導(dǎo)致整體財產(chǎn)損失即可認(rèn)定為“破壞”[11]。

對于破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪中的“其他方法”和“破壞”的擴大和重新界定，我國有一些學(xué)者持肯定的態(tài)度。例如，李世陽就網(wǎng)上“反向炒信”等違法行為應(yīng)當(dāng)構(gòu)成破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪進行了論證，進而主張“毀壞機器設(shè)備、殘害耕蓄不能作為‘其他方法’的外延，‘破壞’才是其外延，只要對生產(chǎn)經(jīng)營有一定破壞性的行為都是‘其他方法’”[11]。孫道萃認(rèn)為：“在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，‘惡意好評’‘惡意差評’等新型行為根本未對生產(chǎn)資料進行破壞，但是破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪的行為方式已經(jīng)大不如從前，對‘其他方法’的擴張解釋是目前最直接有效的司法應(yīng)對方案。”[4]

筆者認(rèn)為，擴大解釋并不違反罪刑法定原則，因為擴張解釋仍在刑法條文用語的字面含義之內(nèi)[16]。但是，刑法客觀解釋論對破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪中的“其他方法”和“破壞”一詞的上述擴大解釋和重新界定已經(jīng)完全超越法條文義對擴大解釋所劃定的界限[2]。

首先，對“其他方法”的擴大解釋已經(jīng)超出了立法原意和一般國民的預(yù)測可能性。擴大解釋與類推適用之間在結(jié)構(gòu)上的差異之一體現(xiàn)在通過擴大解釋取得的結(jié)論符合一般國民的預(yù)測可能性[16]。而適用類推解釋所取得的結(jié)論一般超出了國民的預(yù)測可能性。例如，根據(jù)刑法第252條的規(guī)定，“毀棄郵件”是否包含“電子郵件的刪除”？如果認(rèn)定包含，那么是否超越一般公民的預(yù)測可能性？在數(shù)字時代，如果“毀棄郵件”解釋為包含“電子郵件的刪除”，是不可能超越一般公民的預(yù)測可能性的。又如，把刑法第236條中的“婦女”擴大解釋應(yīng)包括“男人”，那么此種解釋已經(jīng)完全超越了一般公民的預(yù)測可能性。立法者表述法條的對象首先是國民[15]，所以刑法條文采用列舉法主要是為了讓國民對條文所禁止的行為有直觀印象。刑法對破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪規(guī)定了“毀壞機器設(shè)備、殘害耕蓄或其他方法”等3種罪狀行為，其目的是把與列舉的行為要素不相當(dāng)?shù)氖聦嵟懦凇捌渌敝?，進而保障國民的自由。與此同時，通過該條的上述表述使國民也有能力直觀預(yù)測到并不是所有導(dǎo)致他人無法正常開展業(yè)務(wù)的一切行為都構(gòu)成破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪。然而，刑法客觀解釋論對“其他方法”的解釋除了并未與條文所明確列舉的方式保持一致，背離與立法者的指引方向之外，還使國民喪失其行為合法性的預(yù)見可能性，使刑法失去對行為人行為的規(guī)范作用。基于此，破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪中的“其他方法”不應(yīng)包括威力和詭計(7)高艷東認(rèn)為，破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪的“其他方法”包括欺騙手段、威力和詭計，參見文獻[15]。，任何一個超出同類解釋規(guī)則要求的擴大解釋都可能是一種類推解釋。

其次，對“破壞”的重新界定已超出了刑法條文用語范圍。在結(jié)構(gòu)上，擴大解釋與類推適用之間的差異主要體現(xiàn)在，結(jié)論是否超出了刑法條文用語可能具有的含義。通過擴大解釋取得的結(jié)論仍處在刑法條文用語的“射程”之內(nèi)，而通過類推解釋取得結(jié)論則遠遠超出了刑法條文用語可能具有的含義。例如，對于刑法第116條規(guī)定的“汽車”是否包含“用于載人的拖拉機”？根據(jù)擴大解釋可得出“汽車”應(yīng)包含“用于載人的拖拉機”的結(jié)論。刑法允許此種擴大解釋。因為，“用于載人的拖拉機”并未超出刑法第116條條文用語的范圍。又如刑法第227條第2款規(guī)定的“票”中是否包含“飛機票”？如果根據(jù)擴大解釋得出該條文中的“票”一詞應(yīng)包含“飛機票”，那么此一解釋并非是擴大解釋而是類推解釋，因為從刑法第227條2款的規(guī)定，“倒賣車票、船票”的字面含義無論如何都不能包含“飛機票”。根據(jù)《現(xiàn)代漢語詞典》，“破壞”一詞具有“損壞、損害、變革、違反”等含義。同時，在刑法中出現(xiàn)“破壞”一詞的罪名中“破壞”一詞的含義是多義的。但是，對于破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪而言，“破壞”一詞的含義并非多義。刑法客觀解釋論以數(shù)字時代為背景改變了“破壞”一詞的含義，即任何挫敗都視作“破壞”?！捌茐摹币辉~的這種理解抽象地看似乎沒有問題，但是《刑法》第276條中“毀壞機器設(shè)備、殘害耕蓄或其他方法”的字面含義中得出的結(jié)論是“破壞”一詞必須是對生產(chǎn)資料自身造成一定“毀壞”，即造成整體崩潰的損壞。而將對所有權(quán)人造成的任何一種挫敗都視為“破壞”一詞應(yīng)有的詞義，勢必超越擴大解釋的界限滑向類推解釋。

根據(jù)上述分析邏輯，案例5中被告鐘某并未實施毀壞機器設(shè)備、殘害耕畜等行為，同時被告鐘某的行為也不屬于“以其他方法破壞生產(chǎn)經(jīng)營”。被告鐘某的惡意注冊賬號進行刷單行為雖然具有一定的社會危害性，但是無法滿足破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪的客觀構(gòu)成要件。唯獨利用刑法客觀解釋，才能自圓其說，但是這種解釋極有可能超越擴大解釋滑向類推解釋。與此同時，雖然惡意注冊賬號進行刷單行為客觀上必然會造成競爭對手的損失，但是未毀壞他人的生產(chǎn)資料。在行為未滿足破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪客觀方面情況下，仍以破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪來處罰勢必讓破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪淪為“口袋罪”[17]。

(二)刑法客觀解釋論違反罪刑法定原則，采用類推解釋不斷對犯罪“容量”進行了擴容

作為刑法主觀解釋論遭到普遍質(zhì)疑之后出現(xiàn)的解釋理論，刑法客觀解釋論認(rèn)為：“法律作為社會的產(chǎn)物，其并非是死的文字，法律要保持活力必須適應(yīng)新的社會需要。所以，法律解釋也不例外，必須符合實際的社會生活?！盵18]此種隨著社會主流價值的變動而對刑法概念進行解釋的客觀解釋論雖然克服了主觀解釋論的缺陷，卻又出現(xiàn)了新的弊端，即采用類推解釋擴容犯罪“容量”，違反了罪刑法定原則。然而，在我國刑法領(lǐng)域相反的聲音也還存在。例如，陳興良教授認(rèn)為“罪刑法定司法化并不排斥刑法的客觀解釋”[19]，張明楷教授也認(rèn)為“客觀解釋不僅符合罪刑法定原則的形式要求，而且符合其實質(zhì)要求或思想基礎(chǔ)”[14]。筆者認(rèn)為，在傳統(tǒng)刑法領(lǐng)域并未對刑法客觀解釋的合理性和必然性產(chǎn)生過質(zhì)疑。但是，在數(shù)字時代，我國刑法中缺乏專門的網(wǎng)絡(luò)犯罪刑事立法。為了滿足全社會“進一步加大打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪力度”[20]的需要，刑法概念客觀解釋逐漸成為司法活動必然采取的立場。然而，這種“過多參入解釋者的主觀判斷和利益衡量”[7]的解釋過程，“需要司法者充實具體的細節(jié)與填補期間的空白”[21]。司法的此種能動性使立法者的部分立法權(quán)被法官所搶奪并在刑法中形成了“罪刑法官定原則”，嚴(yán)重違反了罪刑法定原則。

具體到本文，案例3中被告唐某和張某等人和案例4中企業(yè)銷售人員、搖號系統(tǒng)操作員的行為被定性為破壞計算機信息系統(tǒng)罪，在一定程度上也是刑法客觀解釋的結(jié)果。

第一，對于案例3而言，被告唐某和張某多次外部干擾采樣致使監(jiān)測數(shù)據(jù)嚴(yán)重失真的行為，根據(jù)刑法客觀解釋論可以歸于破壞計算機信息系統(tǒng)罪。但是，此種定性是否正確有待進一步商榷。雖然我國《環(huán)境保護法》第68條、《大氣污染防治法》第126條明確禁止“篡改、偽造或者指使篡改、偽造監(jiān)測數(shù)據(jù)的”和“對大氣環(huán)境保護監(jiān)督管理工作弄虛作假”的行為。同時，《環(huán)境計算機信息系統(tǒng)安全保護條例》第7條也明確規(guī)定“任何組織或個人，不得危害計算機信息系統(tǒng)的安全”。但是，依據(jù)上述法律，張某和唐某的行為不能定性為破壞計算機信息系統(tǒng)罪，兩被告行為的定性還需要在罪刑法定原則前提下對刑法條文進行嚴(yán)格解釋?！缎谭ā返?86條規(guī)定了破壞計算機信息系統(tǒng)罪的3種行為方式，其中前兩種與案例3有聯(lián)系。但是，根據(jù)罪刑法定原則對于前兩種行為進行嚴(yán)格解釋，案例3中張某和唐某的行為不構(gòu)成破壞計算機信息系統(tǒng)罪。

首先，根據(jù)《刑法》第286條第2款的規(guī)定，要構(gòu)成破壞計算機信息系統(tǒng)罪，行為人必須破壞計算機信息系統(tǒng)中已經(jīng)存在的數(shù)據(jù)和應(yīng)用程序。在案例3中，被告張某和唐某外部干擾采樣的行為僅僅改變了環(huán)境監(jiān)測設(shè)備外部取樣的物理環(huán)境條件，并未使用任何一種技術(shù)手段來對系統(tǒng)中已經(jīng)存在的數(shù)據(jù)和應(yīng)用程序進行刪除、修改或增加，其行為不屬于破壞計算機信息系統(tǒng)罪的客觀構(gòu)成要件中的行為要素。但是，根據(jù)被告張某和唐某針對數(shù)據(jù)和應(yīng)用程序的外部干擾行為進行處罰的社會需要，法院通過客觀解釋對需要解決的事項與刑法規(guī)定的事項之間的相似性予以刑法立法之外的充實，使得《刑法》第286條第2款規(guī)定的破壞計算機信息系統(tǒng)的行為包括了外部干擾行為。此種解釋超越了一般人對條文的字面含義的理解，應(yīng)視為類推解釋，違反了罪刑法定原則。

其次，至于刑法286條第1款是否可作為案例3被告行為的定性法律依據(jù)，重點在于被告人在計算機信息系統(tǒng)外所實施的擾亂行為是否能解釋為“干擾”計算機信息系統(tǒng)功能的行為？對于刑法客觀解釋論而言，僅僅靠刑法第286條1款的規(guī)定尚不能解釋被告人系統(tǒng)外的擾亂行為屬于“干擾”。但是，刑法客觀解釋論則對“兩高”頒布的《關(guān)于辦理環(huán)境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋》第10條第1款(8)《關(guān)于辦理環(huán)境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋》第10條第1款的規(guī)定：“違反國家規(guī)定，針對環(huán)境質(zhì)量監(jiān)測系統(tǒng)實施下列行為，或者強令、指使、授意他人實施下列行為的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第二百八十六條的規(guī)定，以破壞計算機信息系統(tǒng)罪論處：(一)修改參數(shù)或者監(jiān)測數(shù)據(jù)的；(二)干擾采樣，致使監(jiān)測數(shù)據(jù)嚴(yán)重失真的；(三)其他破壞環(huán)境質(zhì)量監(jiān)測系統(tǒng)的行為。”的字面含義進行了擴大的解釋，據(jù)此，便認(rèn)為上述被告人系統(tǒng)外進行的擾亂行為造成了計算機信息系不能正常運行，屬于刑法第286條第1款規(guī)定的對計算機信息系統(tǒng)功能進行的“干擾”行為，構(gòu)成破壞計算機信息系統(tǒng)罪。筆者認(rèn)為，刑法客觀解釋論得出上述結(jié)論是不妥的：一是違反了罪刑法定原則。作為一種法律解釋，在適用刑法條文過程中司法機關(guān)對刑法文本進行的解釋被稱為刑事司法解釋。然而，對司法解釋的理解依然未能突破刑法中的罪刑法定原則，依舊在刑法文本框架下理解刑事司法解釋。根據(jù)《關(guān)于辦理環(huán)境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋》第10條第1款的規(guī)定，“干擾采樣，致使監(jiān)測數(shù)據(jù)嚴(yán)重失真的行為能夠以破壞計算機信息系統(tǒng)罪論處”，而在案例3中，張某和唐某擾亂數(shù)據(jù)正常采集的行為根本沒有對監(jiān)測系統(tǒng)本身的功能造成任何破壞，張某和唐某的擾亂行為并不是刑法第286條第1款中規(guī)定的“干擾”行為。但是，在案例3中，法院可能以《關(guān)于辦理環(huán)境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋》第10條第1款的規(guī)定把張某和唐某行為定性為破壞計算機信息系統(tǒng)罪?；谧镄谭ǘㄔ瓌t的考慮，此一司法解釋條文的理解仍然以刑法第286條第1款為前提。這也就意味著，“干擾”并不是在系統(tǒng)外對系統(tǒng)正常運行的影響，而是通過技術(shù)手段進入系統(tǒng)之后，對系統(tǒng)中已經(jīng)存在的數(shù)據(jù)進行刪除、增加等方式影響系統(tǒng)正常運行的行為。無可置疑的是，根據(jù)司法解釋認(rèn)定張某和唐某的行為是與罪刑法定原則相抵觸的，其正當(dāng)性應(yīng)當(dāng)受到質(zhì)疑。二是有類推適用刑法的疑問。如前所述，在罪刑法定原則前提下，《關(guān)于辦理環(huán)境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋》第10條第1款的理解應(yīng)該是：行為人的行為要構(gòu)成破壞計算機信息系統(tǒng)罪，行為人必須進入計算機信息系統(tǒng)，“干擾采樣，致使監(jiān)測數(shù)據(jù)嚴(yán)重失真”。在案例3中，張某、唐某尚未進入計算機信息系統(tǒng)內(nèi)部，更沒有造成監(jiān)測系統(tǒng)不能正常運行的情況，認(rèn)定張某和唐某的行為構(gòu)成破壞計算機信息系統(tǒng)罪，有類推適用刑法的疑問。

第二，對于案例4而言，企業(yè)銷售人員、搖號系統(tǒng)操作員的行為被定性為破壞計算機信息系統(tǒng)罪，就更成問題。根據(jù)《刑法》286條的規(guī)定，要構(gòu)成破壞計算機信息系統(tǒng)罪，行為人必須非法進入他人的信息系統(tǒng)，通過對系統(tǒng)原有的數(shù)據(jù)進行刪除、修改或增加來破壞信息系統(tǒng)的正常運行。在案例4中，企業(yè)銷售人員要求搖號系統(tǒng)操作人員進入的系統(tǒng)并非是他人的信息系統(tǒng)。與此同時，案例4中，搖號軟件開發(fā)公司是武漢矩陣科技有限公司，其軟件操作人員進入搖號系統(tǒng)仍然是公司內(nèi)部的正常事務(wù)，對搖號軟件程序的相應(yīng)調(diào)適不是非法性質(zhì)的修改、刪除或增加的操作，并未使搖號系統(tǒng)遭到破壞，系統(tǒng)仍然正常運行著。然而，刑法客觀解釋論利用擴大解釋來擴容了破壞計算機信息系統(tǒng)罪的容量，使案例4中被告人行為被歸入破壞計算機信息系統(tǒng)罪處罰的范圍之內(nèi)。此種擴大解釋完全違反了刑法罪行法定原則，其性質(zhì)早已構(gòu)成刑法所禁止的類推解釋。

(三)客觀解釋論不斷對傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成要件涵攝面進行擴張，具有類推適用刑法之嫌

所謂類推適用是指“刑法對某一事項沒有明文規(guī)定，同時刑法條文用語的字面含義又不能包括該事項時，根據(jù)該事項與另一刑法明文規(guī)定的事項之間的相似性，在該事項上適用刑法明文規(guī)定的相似事項的法律效果的法律適用方法”[16]。網(wǎng)絡(luò)犯罪具有不同于現(xiàn)實社會犯罪的特點[22]，從網(wǎng)絡(luò)在網(wǎng)絡(luò)犯罪中的地位來看網(wǎng)絡(luò)在網(wǎng)絡(luò)犯罪中可以成為犯罪對象、犯罪工具或犯罪的空間。其中，當(dāng)網(wǎng)絡(luò)作為犯罪工具時，為了彌補傳統(tǒng)刑法在網(wǎng)絡(luò)犯罪刑法規(guī)制中的缺陷，刑法客觀解釋論通過類推適用不斷對傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成要件涵攝擴張，屢屢沖擊著人們對傳統(tǒng)犯罪的固有認(rèn)識。

對于本文而言，應(yīng)當(dāng)肯定案例1中被告楊某的行為和案例2中被告李某的行為對他人商業(yè)信譽的妨害是不言而喻的。但是，問題在于案例1中被告人楊某行為是否應(yīng)類推定性為損害商業(yè)信譽罪？案例2中被告人李某的行為類推定性為非法經(jīng)營罪是否妥當(dāng)？

第一，對于案例1而言，被告楊某的行為確實妨害了他人的商業(yè)信譽，但是對被告人的行為定性為損害商業(yè)信譽罪實屬不妥。根據(jù)《刑法》第221條的規(guī)定，構(gòu)成損害商業(yè)信譽罪除了行為人捏造并散布虛偽事實，損害他人商業(yè)信譽之外，還要“給他人造成重大損失或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的行為”。這就是說，單純捏造或者單純散布虛偽事實的，沒有給他人造成重大損失，也沒有其他嚴(yán)重情節(jié)的，不能認(rèn)定為本罪[12]。雖然損害商業(yè)信譽罪屬于破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪，但是基于國民預(yù)測可能性考慮，“給他人造成重大損失”應(yīng)從經(jīng)濟的觀點進行考察，即給他人造成的直接經(jīng)濟損失數(shù)額重大；而對于“其他嚴(yán)重情節(jié)”應(yīng)當(dāng)理解為嚴(yán)重妨害了他人正常生產(chǎn)經(jīng)營活動或者導(dǎo)致停產(chǎn)、破產(chǎn)。在案例1中，被告人雖然把視頻上傳到優(yōu)酷網(wǎng)和朋友圈中，使視頻的播放量達到30 135次，但是被告人當(dāng)晚20時主動刪除了視頻，事后又給予了被害人20 000元的賠償。而在司法實踐中，在刑法尚未對播放量與直接經(jīng)濟損失之間的關(guān)系作出明文規(guī)定的情況下，司法者利用刑法客觀解釋使屬于客觀構(gòu)成要件結(jié)果要素的播放量等同于直接經(jīng)濟損失，無限擴大了構(gòu)成要件涵攝面，超出了國民的一般預(yù)測可能性，有類推解釋之嫌。

第二，對于案例2而言，被告人楊某幫助他人刷單炒信的行為被認(rèn)定為非法經(jīng)營罪，足以說明該案的判斷邏輯存在一些可疑之處。對于案例2中被告人楊某創(chuàng)建電商平臺幫助他人刷單炒信行為是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪，其前提是創(chuàng)建電商平臺刷單炒信的行為是否是法律禁止的非法行為。國務(wù)院《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》第2條規(guī)定，“互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)，是指通過互聯(lián)網(wǎng)向上網(wǎng)用戶提供信息的服務(wù)活動”；第4條規(guī)定，“國家對經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)實行許可制度；對非經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)實行備案制度”。對于案例2而言，被告人楊某創(chuàng)建刷單炒信平臺的行為既不是向上網(wǎng)用戶提供信息的服務(wù)活動，又不是法律所允許的可能發(fā)給經(jīng)營許可證的行為。因此，在案例2中根本不存在違反經(jīng)營許可的問題。的確，正如有些學(xué)者主張的那樣，“在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，非法經(jīng)營罪應(yīng)當(dāng)適度擴張，為網(wǎng)絡(luò)空間設(shè)立行為法則”[23]。但是，利用法益定義個別構(gòu)成要件要素的情形[24]或為了法益保護而不顧及構(gòu)成要件行為的定型性的解釋存在可疑之處[2]。案例2中，被告人創(chuàng)建刷單炒信平臺的行為本身就是法律所禁止的行為，對于此種行為不宜使用非法經(jīng)營罪來進行規(guī)制。為了使被告受到一定的處罰，擴大犯罪構(gòu)成要件的涵攝面進而滿足相關(guān)犯罪的構(gòu)成要件是一種“以刑制罪”的司法邏輯，不但背離了非法經(jīng)營罪的規(guī)范保護目的，而且又使非法經(jīng)營罪淪為“口袋罪”。

三、數(shù)字時代妨害業(yè)務(wù)行為刑法規(guī)制的立法改進

我國《刑法》對于妨害業(yè)務(wù)的行為僅僅在第277條規(guī)定了“妨害公務(wù)罪”。我國《刑法》此種僅保護公務(wù)而不保護其他正當(dāng)業(yè)務(wù)活動的做法違反了刑法的平等保護法益原則。特別是在數(shù)字時代，網(wǎng)絡(luò)空間中發(fā)生的妨害業(yè)務(wù)行為所具有的嚴(yán)重的滲透性亟待進行獨立的刑法評價[25]。有觀點認(rèn)為，可借鑒日本、韓國的經(jīng)驗，在刑法中增設(shè)“妨害業(yè)務(wù)罪”，以便解決當(dāng)前我國刑法立法的不足和司法定罪難題[10]。但是，也有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎直接移植國外經(jīng)驗，可以通過破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪的網(wǎng)絡(luò)化修正來解決相關(guān)問題[4]。日本刑法學(xué)者大谷實教授認(rèn)為，犯罪化包括“立法上的犯罪化”和“法律適用解釋上的犯罪化”。前者是指“通過正式的立法將實質(zhì)的犯罪規(guī)定為法律上的犯罪，而后者是指在解釋、適用刑法文本之際，將刑法文本適用于迄今為止沒有被作為犯罪予以取締的事實”[26]。通過本文例舉上述5個案件的分析，筆者認(rèn)為在數(shù)字時代，利用“法律適用解釋上的犯罪化”來刑法規(guī)制妨害業(yè)務(wù)行為具有相當(dāng)程度的風(fēng)險。所以，對于數(shù)字時代妨害業(yè)務(wù)行為的刑事規(guī)制而言，利用“立法上的犯罪化”增設(shè)新罪是最佳之選。但是，增設(shè)新罪并非易事，前提是其必須要獲得完全的合法化。在數(shù)字時代，確立一條罪刑規(guī)范來規(guī)制妨害業(yè)務(wù)的行為，除了具備客觀上的行為要素之外，最重要的還必須在目的和手段方面尋求其正當(dāng)性[27]。

(一)數(shù)字時代妨害業(yè)務(wù)行為的刑事規(guī)制必須具有目的正當(dāng)性

根據(jù)刑法中通說的觀點，刑法設(shè)置罪名的目的就是通過刑法來保護法所保護的法益。刑事政策機能、違法性評價機能、解釋論機能和分類機能是法益保護說話語權(quán)下法益所具備的機能。其中，法益的刑事政策機能使法益具有了指導(dǎo)刑事立法的功能[28]。不過，隨著近幾年多個刑法修正案的出臺，刑事處罰的范圍逐漸表現(xiàn)出了一定的擴張態(tài)勢，法益指導(dǎo)刑事立法功能不斷受到質(zhì)疑。因為，刑法修正案中定罪處罰的有些行為僅憑純粹的法益侵害說，不能說明國家動用刑罰來加以應(yīng)對這些行為的原因。此時，還得利用規(guī)范違反說，即“犯罪不是法益侵害，而是規(guī)范否認(rèn)，刑法保護的不是法益，而是規(guī)范的有效性”[29]。隨著規(guī)范違反說的出現(xiàn)，法益侵害顯然難以擔(dān)當(dāng)“犯罪本質(zhì)”之名[27]，規(guī)范違法說也是從犯罪本質(zhì)出發(fā)抨擊法益侵害說。然而，法益侵害說雖不能作為犯罪本質(zhì)，并不代表法益侵害說要讓位于規(guī)范違反說?！盁o法益侵害即無犯罪”充分說明，法益侵害說雖然沒有像規(guī)范違反說那樣具有積極的入罪功能，但是具有約束入罪的功能，即法益侵害說絕對不要求一切侵害法益的舉動均予以犯罪化，而是要求行為沒有法益侵害或法益威脅，就應(yīng)當(dāng)從刑法典規(guī)制的范圍之中排除。這也就意味著，刑法的終極目標(biāo)只能限定在保護法益之上，法益侵害只是行為犯罪化的必要條件，而并非充分條件[27]。對于本文涉及的案例4而言，法院以破壞計算機信息系統(tǒng)罪對企業(yè)銷售人員和搖號系統(tǒng)操作員進行處罰，其法益保護目的不具有正當(dāng)性。根據(jù)對刑法286條第1款的嚴(yán)格解釋，構(gòu)成破壞計算機信息系統(tǒng)罪，行為人必須非法進入他人信息系統(tǒng)并對系統(tǒng)的正常運行造成損害，但是在案例4中，行為人并未進入他人信息系統(tǒng)，行為人只是對自建系統(tǒng)中客戶數(shù)據(jù)進行了調(diào)整，并未對應(yīng)用程序的正常運行造成損害，行為人的行為最多可以看作是合法經(jīng)營過程中的違規(guī)操作行為，并未對任何法益造成損害，根據(jù)法益侵害說其行為應(yīng)當(dāng)從刑法規(guī)制范圍中予以排除。所以，案例4中的行為人的上述行為應(yīng)當(dāng)從新設(shè)置的數(shù)字時代妨害業(yè)務(wù)罪中予以排除。

(二)數(shù)字時代妨害業(yè)務(wù)行為的刑事規(guī)制必須具有手段正當(dāng)性

對于數(shù)字時代妨害業(yè)務(wù)罪手段正當(dāng)性主要是指刑法是否重新創(chuàng)立一條罪刑規(guī)范來規(guī)制以網(wǎng)絡(luò)為媒介實施的妨害業(yè)務(wù)的行為？在一個法治國家，比例原則應(yīng)當(dāng)成為公權(quán)力限制公民基本權(quán)利正當(dāng)與否的帝王檢驗條款[21]。傳統(tǒng)比例原則主要包括適當(dāng)性、必要性和狹義的比例性等3個子原則。對適當(dāng)性子原則而言，在數(shù)字時代，刑法中可獨立設(shè)置罪行規(guī)范來規(guī)制妨害業(yè)務(wù)行為，那么根據(jù)本文前述部分的論述，不新增適當(dāng)罪名僅對傳統(tǒng)規(guī)則進行擴大解釋，其結(jié)果會導(dǎo)致擴大解釋滑向類推解釋，嚴(yán)重違反了罪刑法定原則、刑法謙抑性原則。就必要性子原則而言，在要求實現(xiàn)法定目的的所有措施中，應(yīng)當(dāng)選擇對公民權(quán)利損害最小的那種。對本文中除了案例4之外的其他案例，利用民事或行政的處罰的方式也能夠預(yù)防被害人業(yè)務(wù)再次受到侵害，民事或行政處罰方式對于被害人財產(chǎn)的救濟方面也能夠產(chǎn)生一定的積極作用，但是對于行為人或其他人再次實施類似行為的預(yù)防方面則效力不足。對于比例原則中的最后狹義比例性子原則而言，其比例性主要是指“國家權(quán)利的行使措施與事先欲想達到的目的之間必須相稱和均等”[27]。所以，對于狹義比例性原則而言，重點關(guān)注的問題就是數(shù)字時代妨害業(yè)務(wù)的行為在刑法中的地位，即侵害法益的確定。一是數(shù)字時代的妨害業(yè)務(wù)行為不同于傳統(tǒng)意義上的破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪、非法經(jīng)營罪、損害商業(yè)信譽罪和破壞計算機信息系統(tǒng)罪。上述罪名所涉及的法益僅僅是單一法益，即破壞社會主義市場經(jīng)濟、侵犯財產(chǎn)或妨害社會管理秩序等。但是，在數(shù)字時代，本文所例舉的上述5種妨害業(yè)務(wù)行為，其侵害的法益并非是單一法益，即在破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序的同時又妨害了社會管理秩序或者在侵犯財產(chǎn)法益的同時又妨害了社會管理秩序。所以，數(shù)字時代妨害業(yè)務(wù)的行為所侵害的法益應(yīng)該是復(fù)雜法益，具有獨特性。二是數(shù)字時代的妨害業(yè)務(wù)行為把網(wǎng)絡(luò)作為了實施犯罪的媒介，不同于傳統(tǒng)意義上的妨害業(yè)務(wù)行為。因為，所使用媒介的獨特性使得數(shù)字時代的妨害業(yè)務(wù)行為不能歸入傳統(tǒng)法益侵害行為之中。在我國刑法中涉及網(wǎng)絡(luò)的犯罪大部分被歸入妨害社會管理秩序罪之中，所以數(shù)字時代的妨害業(yè)務(wù)行為也應(yīng)當(dāng)歸入妨害社會管理秩序罪之中并應(yīng)定性為“利用信息網(wǎng)絡(luò)妨害業(yè)務(wù)罪”[2]?；谏鲜鰞煞N原因，除案例4之外的其他案例所涉及的行為所侵害的法益是復(fù)雜法益，同時，網(wǎng)絡(luò)作為上述案例中的重要犯罪媒介，導(dǎo)致了客觀構(gòu)成要件與傳統(tǒng)破壞計算機信息系統(tǒng)罪、損害商業(yè)信譽罪、非法經(jīng)營罪和破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪客觀構(gòu)成要件之間的沖突。所以，為了規(guī)制上述行為的必要性，增設(shè)“利用信息網(wǎng)絡(luò)妨害業(yè)務(wù)罪”具有刑事規(guī)制手段上的正當(dāng)性。

四、結(jié)語

在數(shù)字時代，對犯罪進行擴大解釋已經(jīng)成為必然。但是，用對傳統(tǒng)刑法規(guī)則的擴大解釋來解決數(shù)字時代所面臨的刑法規(guī)制問題具有一定的風(fēng)險性，會使傳統(tǒng)罪名淪為“口袋罪”，嚴(yán)重違背了罪刑法定原則。所以，在這個風(fēng)云變幻的數(shù)字時代，應(yīng)當(dāng)確立數(shù)字時代的刑法思維，在必要時期應(yīng)當(dāng)增設(shè)新的罪名，以便達到新型違法犯罪行為的刑法規(guī)制的正當(dāng)性。