董少平， 左喻文杰

(中南財經(jīng)政法大學 刑事司法學院，武漢 430073)

一、大數(shù)據(jù)偵查概念的界定

目前偵查學界對大數(shù)據(jù)偵查的多數(shù)定義集中于技術維度，“大數(shù)據(jù)偵查”作為科技進步與偵查實踐共同作用產(chǎn)生的新生事物，尚未形成權威統(tǒng)一的法律話語。概念界定視角的單一，會制約人們對某一概念的認知程度和原創(chuàng)性理解及綜述性理解的水平。隨著大數(shù)據(jù)偵查在實務中的廣泛運用，加之法律規(guī)制必須首先明確其定義的需要，筆者認為，應當從多維度理解和界定大數(shù)據(jù)偵查。

(一) 從漢語文意看大數(shù)據(jù)偵查之原意

大數(shù)據(jù)偵查由“大數(shù)據(jù)”與“偵查”兩個名詞組成。大數(shù)據(jù)是指無法在一定時間內(nèi)用常規(guī)軟件工具對其內(nèi)容進行抓取、管理和處理的數(shù)據(jù)集合。大數(shù)據(jù)與小數(shù)據(jù)不同的是，大數(shù)據(jù)是基于互聯(lián)網(wǎng)及媒體平臺的海量數(shù)據(jù)痕跡，利用數(shù)據(jù)管理及存儲技術的革新，以普適計算模式為驅(qū)動，突破了傳統(tǒng)數(shù)據(jù)利用的限制性，使數(shù)據(jù)收集的廣度幾乎達到樣本即全體的數(shù)量級別。大數(shù)據(jù)具體包括不同數(shù)據(jù)來源的結構化數(shù)據(jù)、半結構化數(shù)據(jù)和非結構化數(shù)據(jù)。據(jù)此，可以將大數(shù)據(jù)偵查界定為借助現(xiàn)代數(shù)據(jù)技術進行采集、存儲、利用，可以反復進行價值挖掘的結構化、半結構化數(shù)據(jù)以及混合結構的數(shù)字化數(shù)據(jù)而進行的偵查活動。

(二) 價值維度下的大數(shù)據(jù)偵查之狹義性定義

從價值維度界定大數(shù)據(jù)偵查的涵義應當將其置于國家治理與社會治理的視角下，置于公安管理與偵查職能的約束下，注重其對國家、社會以及公民產(chǎn)生的積極意義和對生產(chǎn)生活產(chǎn)生的顛覆性影響上。據(jù)此，大數(shù)據(jù)偵查可以定義為國家公權力機關及工作人員，特別是公安機關的偵查人員，針對已發(fā)生或尚未發(fā)生的犯罪行為，為了查明犯罪事實、打擊犯罪所采取的一切以大數(shù)據(jù)技術為核心的相關偵查行為。

(三) 系統(tǒng)觀念下的大數(shù)據(jù)偵查之廣義性定義

從系統(tǒng)的觀念來看，大數(shù)據(jù)偵查主要是指包括大數(shù)據(jù)偵查思維、大數(shù)據(jù)偵查模式、大數(shù)據(jù)偵查方法、大數(shù)據(jù)偵查機制等內(nèi)容的一個完整體系[1]。

大數(shù)據(jù)偵查思維主要是指公安機關在偵查工作中，能夠靈活運用大數(shù)據(jù)收集與分析技術，合理使用大數(shù)據(jù)應用工具，從而通過挖掘數(shù)據(jù)價值為獲取犯罪線索和偵查情報信息而提供幫助的一種新的偵查思維。大數(shù)據(jù)偵查思維是大數(shù)據(jù)偵查模式的先導，與大數(shù)據(jù)偵查方法相互作用，同時也是大數(shù)據(jù)偵查機制的重要基石。

大數(shù)據(jù)偵查模式是指在大數(shù)據(jù)偵查思維的指導下，在大數(shù)據(jù)技術支撐的基礎上，建立在對長期以來的偵查實踐過程中大數(shù)據(jù)對偵查行為內(nèi)部各要素結構關系的作用和對大數(shù)據(jù)在打擊犯罪中的具體實現(xiàn)路徑的正確認識基礎上而形成的較為科學、穩(wěn)定、有序的以犯罪數(shù)據(jù)化與偵查數(shù)據(jù)化為主要內(nèi)容的規(guī)律關系。

大數(shù)據(jù)偵查方法是指在大數(shù)據(jù)偵查思維的影響下，綜合運用大數(shù)據(jù)、云計算等技術而采取的一切偵查破案、查明犯罪證據(jù)的手段與方式。其具體包括犯罪的數(shù)據(jù)挖掘方法、分類整理與關聯(lián)整合的方法、規(guī)范儲存與高效查詢的方法、依法移送與報送及調(diào)度的方法、數(shù)據(jù)比對分析的方法，以及在大數(shù)據(jù)偵查實踐過程中涉及的社會問題、倫理與法律問題的解決方法。

大數(shù)據(jù)偵查機制主要是指在偵查活動的各個環(huán)節(jié)中大數(shù)據(jù)發(fā)揮作用的傳導路徑，其既有事前進行的預偵查機制，也有具體的實施機制，還包括事后監(jiān)督機制和基礎的保障機制。就偵查實踐來看，主要分為犯罪監(jiān)控機制、犯罪偵破機制和犯罪預測機制等。

二、大數(shù)據(jù)對偵查的影響及隱含的問題

大數(shù)據(jù)在偵查活動中的運用逐漸廣泛而普遍，把握好大數(shù)據(jù)對于偵查各方面的深刻影響，有針對性地分析大數(shù)據(jù)偵查亟待解決的問題，既是更好發(fā)揮其應有價值的必然要求，也是對其有效進行法律規(guī)制的必要前提。

(一) 大數(shù)據(jù)觀對偵查的影響

維克托·邁爾-舍恩伯格①前瞻性地指出，大數(shù)據(jù)開啟了重大的時代轉(zhuǎn)型，其集中體現(xiàn)在三個部分，即思維變革、商業(yè)變革和管理變革[2]。其中，關于大數(shù)據(jù)引發(fā)思維變革的三個重要論斷對當前的偵查理論極具啟發(fā)意義。

1.不是隨機樣本，而是全體數(shù)據(jù)——樣本即總體的全數(shù)據(jù)模式。

大數(shù)據(jù)是建立在盡可能多的數(shù)據(jù)積累基礎之上的，在任何微觀層面，都能用大數(shù)據(jù)去論證新的假設。這種全數(shù)據(jù)模式在偵查理論中映射為大數(shù)據(jù)偵查的整體性思維，即全景式偵查。

全景式偵查主要是采用海量的數(shù)據(jù)信息，對刑事犯罪的各個構成要素進行細致全面的搜索、排查、分析的一種情報信息主導型偵查模式，突破了傳統(tǒng)偵查模式的部分局限性，主要體現(xiàn)在對偵查路徑的再塑，對偵查思維的變革。全景式偵查強調(diào)從大量數(shù)據(jù)挖掘與積累出發(fā)，盡可能詳盡地獲取犯罪人和被害人等刑事案件相關人身份有關的數(shù)據(jù)信息；掌握與犯罪時間、地點、人數(shù)、工具、作案過程等相關的細節(jié)信息；通過電信、網(wǎng)絡等數(shù)據(jù)資料收集犯罪前預謀過程的有關信息數(shù)據(jù)；通過廣泛發(fā)動人民群眾收集可疑跡象等相關數(shù)據(jù)信息等。傳統(tǒng)偵查活動與統(tǒng)計學中的“用盡可能少的數(shù)據(jù)來證實盡可能重大的發(fā)現(xiàn)”這一目的類似，與其相比，全景式偵查的偵查思路根本上不同于以往的以有限信息做出相關推測再進行排查與核實的傳統(tǒng)偵查路徑，大數(shù)據(jù)偵查以“海量數(shù)據(jù)—相關信息—偵查情報/犯罪線索”的新路徑對傳統(tǒng)偵查進行再塑造，極大地突破了時空的限制，將偵查范圍擴大到全景域，將偵查破案交給大數(shù)據(jù)。

2.不是因果關系，而是相關關系——偵查的相關性思維。

根據(jù)大數(shù)據(jù)觀，在大數(shù)據(jù)時代要注重先發(fā)現(xiàn)相關關系，再研究因果關系，并且相關關系往往能夠明確地指向因果關系。這種在相關關系的基礎上找到因果關系的思維在偵查理論中映射為大數(shù)據(jù)偵查的相關性思維。

傳統(tǒng)偵查是以邏輯推理與類比歸納為主要溯因原理的偵查，在數(shù)量極其有限，反映內(nèi)容較為模糊的粗放型線索的基礎上，偵查人員憑借各自的專業(yè)知識和破案經(jīng)驗，在不同的認知水平影響下，投入極大的精力和財力，通過思考、討論、實驗等手段推測案情[3]，初步構建起“犯罪—線索—偵查”的因果關系鏈，在這種情況下，由于偵查人員的生理機能不同，認知水平與心理素質(zhì)不同，生活經(jīng)歷和積累的經(jīng)驗不同，推測時心理狀態(tài)的穩(wěn)定性難以保證，推測方法的科學性也難以確定，推測必然存在誤差且難以測量，最終導致偵查不可避免地帶有主觀性，破案的成功與否帶有較強的運氣成分。

而大數(shù)據(jù)偵查的核心是算法偵查，由于計算機不同于人的意識，不具備自覺選擇性和主動創(chuàng)造性，因此人為設置因果關系條件加以限制，其產(chǎn)出的計算結果具有不可預見性和無法證實性，同時讓計算機去分析因果關系是一種為難算法的行為，更是增加不必要的工作成本的行為，因此大數(shù)據(jù)偵查不以因果關系為出發(fā)點，而是盡可能獲取與犯罪本身有著千絲萬縷聯(lián)系甚至難以察覺的數(shù)據(jù)信息。對大數(shù)據(jù)來講，用數(shù)理關系揭示“是什么”比用因果關系揭示“為什么”更為可靠，這是偵查的相關性思維的合理性與可行性的本源因素。

3.建立在相關關系分析法基礎上的預測是大數(shù)據(jù)的核心——預測型偵查。

艾伯特-拉斯洛·巴拉巴西認為，建立在相關關系分析法基礎上的預測是大數(shù)據(jù)的核心。

人類社會發(fā)展的歷史充分表明，我們所處的自然世界、人類社會以及我們每個人的意識領域，都受到一定的規(guī)律所制約，根據(jù)相關模型和原理，可以認為人類行為的93%都可以進行預測。在偵查實踐中，犯罪規(guī)律的普遍性與客觀性決定了絕大多數(shù)的犯罪活動能夠被預測。

預測型偵查是公安機關的偵查人員使用數(shù)據(jù)分析技術對潛在犯罪活動進行統(tǒng)計預測，根據(jù)預測結果，對偵查資源進行合理配置并采取一定的響應措施的行為。預測型偵查不同于傳統(tǒng)的回溯型偵查模式，在介入的時間和空間上，都具有較強的前瞻性，縮短了偵查活動的介入時間，精準定位偵查活動的空間范圍，極大地提高了偵查效率。

4.大數(shù)據(jù)知道一切，數(shù)據(jù)決定一切——數(shù)據(jù)可以消除偵查員的偏見。

德國存在主義哲學家海德格爾指出，理解具有條件性，人對事物的理解受“理解的前結構”②的制約?？梢姡娛侨祟悮v史形態(tài)中必然存在的產(chǎn)物，因此要求偵查人員在工作中絕對地拋棄偏見去辦案是做不到的。從傳統(tǒng)型偵查實踐來看，在許多情形中，偵查人員先入為主地將個人偏見帶入偵查工作中，有時候有助于理清偵查思路、推動偵查進展，但也易造成冤錯案件，影響司法公正。當前我國正推進以審判為中心的訴訟制度改革，實行辦案質(zhì)量終身負責制和錯案責任倒查問責制，要降低偵查的錯誤率、提高司法公信力，需要大數(shù)據(jù)偵查作出應有貢獻。如今，以現(xiàn)有的科學技術，我們雖不能期望大數(shù)據(jù)能夠直接給予我們所有需要的信息，但通過數(shù)據(jù)關系的分析、運算和推斷，大數(shù)據(jù)幾乎能夠在消除偏見的條件下揭示一切客觀穩(wěn)定的事實。因此在大數(shù)據(jù)觀下，偵查人員應深化證據(jù)意識，樹立大數(shù)據(jù)意識，鍛煉大數(shù)據(jù)偵查的技能與本領，在未來的偵查活動中，偵查人員越來越需要具有公安知識技能與互聯(lián)知識背景的復合型人才。

(二) 大數(shù)據(jù)偵查的內(nèi)在矛盾

大數(shù)據(jù)偵查就其自身來說，其兩個重要的構成要素之間的矛盾較為明顯。

一是大數(shù)據(jù)的核心是預測，而偵查的重點是查明過去。上文闡述了大數(shù)據(jù)的核心作用即“預測”，但偵查機關立案偵查的條件要求必須具有犯罪事實，需要追究刑事責任，這表明了偵查活動的事后性，即偵查的功能是查明已經(jīng)發(fā)生的犯罪和犯罪已經(jīng)著手實施而留下的各種證據(jù)，因此從這個角度來講，大數(shù)據(jù)與偵查的中心工作具有偏差。

二是大數(shù)據(jù)預測的是概率，而偵查對案件的信息要求必須精準。概率是一切預測模型的基礎，數(shù)據(jù)科學家的主要工作是獲取數(shù)據(jù)、分析數(shù)據(jù)及進行預測，特別是在分析數(shù)據(jù)過程中必然涉及概率，在進行預測活動時，任何人無法得出絕對性的結論，必然存在多種類型的可能性，因此預測過程也是一種處理概率的行為。而偵查活動以事實為依據(jù)，以法律為準繩，偵查人員立案工作的依據(jù)、偵破案件、證實犯罪的證據(jù)以及移送起訴的材料，均要求是準確充分的，因此在偵查實踐中應當注意大數(shù)據(jù)預測的概率性與偵查這一刑事訴訟法定程序所要求的精準性之間可能存在的沖突。

三是大數(shù)據(jù)側重靜態(tài)數(shù)理關系，而偵查更多關注的是動態(tài)行為過程。大數(shù)據(jù)與偵查相比，仍然不可避免地具有滯后性，這是由大數(shù)據(jù)的作用機制即算法側重于靜態(tài)所導致的。大數(shù)據(jù)能夠較好地預測大型體育賽事結果，因為大數(shù)據(jù)能夠通過對過去十年乃至更長時間跨度的體育賽事中的參賽選手、比賽結果等海量數(shù)據(jù)信息進行分析，然后運用合適的模型去預測未來一段時間體育賽事的結果，但犯罪過程與其不同，犯罪是具有較強隱蔽性和動態(tài)性的活動，可供偵查使用的靜態(tài)數(shù)據(jù)主要集中在身份信息數(shù)據(jù)、交通工具信息等，而對破案有重要作用的犯罪線索幾乎都是動態(tài)行為，這一部分數(shù)據(jù)的提取與利用是一大難點。

四是大數(shù)據(jù)偵查的安全性問題。以大數(shù)據(jù)為依托的各種偵查技術是建立在大量的網(wǎng)絡數(shù)據(jù)基礎上的，這些數(shù)據(jù)本身就具有很強的共享性與傳播性。這些數(shù)據(jù)是否為原始數(shù)據(jù)，秘密數(shù)據(jù)有無泄露，都是影響偵查活動的潛在因素。防止數(shù)據(jù)在網(wǎng)絡病毒攻擊下意外流失以及被不法分子所篡改和誤導，成為大數(shù)據(jù)偵查需要解決的問題。

(三) 大數(shù)據(jù)偵查的外在沖突

隨著偵查實踐的不斷深入，大數(shù)據(jù)偵查逐漸暴露出與公民法益、法律秩序等方面的矛盾，對于這些問題需要予以辨析，加以關注。

1.大數(shù)據(jù)偵查與當前法律體系的矛盾問題。

(1)大數(shù)據(jù)偵查的預測性與“無罪推定”原則是否沖突[4]。一些偵查學者和實務界工作者認為，大數(shù)據(jù)偵查介入過早，屬有罪推定的做法。筆者不認同該觀點，我們更應當強調(diào)的是大數(shù)據(jù)偵查使用的謙抑性原則。大數(shù)據(jù)偵查的預測性主要包括預測事件(即預測犯罪可能發(fā)生的時間和地點)或人(即可能成為犯罪受害者或犯罪者的個人)，這種對潛在高危罪犯的態(tài)勢感知依據(jù)在于：首先從行為上其是偵查機關基于自身職能和對技術的利用所發(fā)生的；從結果上，也只有被預測對象確實實施了犯罪準備或具備了實施過程，才會啟動刑事訴訟程序，而非根據(jù)大數(shù)據(jù)預測結果啟動刑事訴訟程序；從目的上，針對具有犯罪可能的嫌疑人和犯罪可能發(fā)生的地點、時間、事件的一系列預測，根本上是保護絕大多數(shù)公民群體的合法權益，具有正當性；從理念競合的角度來講，大數(shù)據(jù)偵查強調(diào)數(shù)據(jù)思維、證據(jù)意識，與無罪推定的要求不謀而合，而且無罪推定原則能夠保證大數(shù)據(jù)偵查使用界限的明晰化，使其更好地在法律允許的范圍內(nèi)發(fā)揮作用。

(2)現(xiàn)行法律規(guī)范是否能夠調(diào)整大數(shù)據(jù)偵查。對這一問題，筆者認為大數(shù)據(jù)偵查的法律屬性尚且較為模糊[5]，傳統(tǒng)法律體系無法適應大數(shù)據(jù)偵查的實踐，現(xiàn)行法律規(guī)范也難以對其進行有效約束。這主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

第一，大數(shù)據(jù)偵查中的證據(jù)問題。首先，目前大數(shù)據(jù)偵查客觀上不能突破傳統(tǒng)偵查模式和傳統(tǒng)法律規(guī)范的框架。大數(shù)據(jù)的組成多以電子信息為主，我國《刑事訴訟法》中雖然把電子數(shù)據(jù)認定為證據(jù)的種類之一，但明確規(guī)定了電子數(shù)據(jù)作為證據(jù)應有的價值屬性即必須是能夠證明案件事實的信息，這就使其根本不同于漢語意義上的數(shù)據(jù)。在大數(shù)據(jù)偵查過程中，由于受大數(shù)據(jù)技術水平所限，不同數(shù)據(jù)來源的結構化數(shù)據(jù)、半結構化數(shù)據(jù)以及非結構化數(shù)據(jù)無法達到能夠自動揭示法律所規(guī)定和需要的足以反映虛擬數(shù)據(jù)與案件現(xiàn)實的介質(zhì)或聯(lián)系的極高的智能化程度，所以需要經(jīng)過轉(zhuǎn)化成為有效的相關數(shù)據(jù)，再處理成滿足一定形式與實體要求的信息，才能夠作為證據(jù)使用。由此可見，若嚴格遵照當前刑事訴訟法對證據(jù)的要求，大數(shù)據(jù)偵查只能被認定為一種簡單的工具手段，而不能成為一種新的偵查措施，也就不能替代部分傳統(tǒng)偵查措施而單獨使用。其次，我國在刑事訴訟中堅持“疑罪從無”的原則，上述部分闡述的數(shù)據(jù)安全性問題以及大數(shù)據(jù)預測的概率性問題都表明，若不能有效判斷大數(shù)據(jù)的真實性和準確性，則不能作為刑事訴訟的證據(jù)，也就不能作為判定犯罪嫌疑人是否有罪的依據(jù)。

第二，大數(shù)據(jù)偵查缺少法律依據(jù)。我國《刑事訴訟法》未對任意性偵查措施作出明確規(guī)定，而對于強制性偵查措施也只規(guī)定了五種強制措施(拘傳、取保候?qū)?、監(jiān)視居住、拘留、逮捕)以及一些強制性偵查措施(搜查、扣押、凍結、技術偵查等)，都沒有直接涉及大數(shù)據(jù)偵查。因此，大數(shù)據(jù)偵查既沒有新的法律規(guī)范體系，也沒有被很好地吸納到傳統(tǒng)的偵查模式和法律制度之中，其法律屬性目前仍比較模糊。

第三，大數(shù)據(jù)偵查與現(xiàn)行法律制度調(diào)整對象的偏差?，F(xiàn)行法律制度以實體空間的偵查活動為調(diào)整對象，調(diào)整對象不包括數(shù)據(jù)空間的偵查活動。

第四，現(xiàn)行管理制度難以保障大數(shù)據(jù)偵查的高效運行。目前大數(shù)據(jù)偵查呈現(xiàn)出由行政管理支配，淡化司法邏輯的管理特點。從行政職能角度去開展大數(shù)據(jù)偵查，容易忽視行政與司法界限，造成司法風險。

2.大數(shù)據(jù)偵查運行失范。

(1)大數(shù)據(jù)偵查的濫用。大數(shù)據(jù)偵查的濫用既包括一般情況的濫用偵查行為和大數(shù)據(jù)所特有的偵查濫用行為。前者主要指違反偵查程序等法律規(guī)定要求的偵查行為，在各種偵查措施中具有共性，在此不再贅述。大數(shù)據(jù)偵查濫用的特殊情形隨著實踐的發(fā)展而日益暴露，目前主要有以下情形：一是使用對象的濫用。目前我國大數(shù)據(jù)偵查實踐中使用對象的不明確性是導致其濫用的主要原因之一，不同地區(qū)經(jīng)濟社會發(fā)展水平不同，對大數(shù)據(jù)技術的掌握與認知不同，也就對大數(shù)據(jù)偵查的使用對象范圍產(chǎn)生不同的理解，有的主張適用于犯罪嫌疑人，有的認為應擴大到高犯罪風險人群，有的則認為要擴大到更廣泛的公民群體，如一個社區(qū)，一個行業(yè)。二是預測結果的濫用。此種類型的濫用根源在于大數(shù)據(jù)本身的濫用。數(shù)據(jù)沒有經(jīng)過測試與檢驗，數(shù)據(jù)關系邏輯不當，最后盲目使用預測結果就是一種濫用行為。美國第一資本銀行利用大數(shù)據(jù)分析，得知學生群體在更高學歷水平上畢業(yè)后往往能獲取更好的工作，因此認定學生群體是潛在的優(yōu)質(zhì)客戶，于是在其制定的風控模型中，把是否申請了入學貸款作為一項重要的風控指標，結果在次貸危機下，大量名校畢業(yè)生也面臨著失業(yè)問題，于是這個模型只能宣告無效。在偵查活動中也是如此，我們不能否認大數(shù)據(jù)本身的真實性，但我們也無法做到完全檢驗好與犯罪有關的一切大數(shù)據(jù)，所以，過分看重大數(shù)據(jù)預測的結果也可能帶來偵查工作的麻煩。三是數(shù)據(jù)來源的濫用，即數(shù)據(jù)獲取是否合法、有效。數(shù)據(jù)來源合法涉及到當前人們廣泛關注的隱私權問題，這將在下面第6點重點討論。數(shù)據(jù)的有效性強調(diào)的是數(shù)據(jù)的相關性，無限制無目標地開展大數(shù)據(jù)偵查，將不符合相關關系的內(nèi)容引入到偵查工作中，極易造成大數(shù)據(jù)偵查的濫用。

(2)算法與數(shù)據(jù)錯誤引發(fā)錯案的風險。維克托·邁爾-舍恩伯格曾指出，“數(shù)據(jù)量的大幅增加會造成結果的不準確，一些錯誤的數(shù)據(jù)會混進數(shù)據(jù)庫”。大數(shù)據(jù)偵查具有雙源頭性：首先，大數(shù)據(jù)是一個重要源頭，大數(shù)據(jù)偵查過程中的數(shù)據(jù)挖掘、數(shù)據(jù)查詢、數(shù)據(jù)碰撞、數(shù)據(jù)畫像及數(shù)據(jù)預測的質(zhì)量和效益，根本上取決于數(shù)據(jù)自身的質(zhì)量；同時，偵查也是一個重要源頭，作為刑事司法工作的開端，偵查工作涉及到公民的生命健康權、財產(chǎn)權、人身自由權等多項重要權利，其容錯率極其有限。因此，數(shù)據(jù)作為大數(shù)據(jù)偵查中的關鍵變量因素，算法和數(shù)據(jù)的瑕疵甚至錯誤，將嚴重影響偵查工作的正確方向，甚至帶來不可逆的危害后果。

(3)刺激更大規(guī)模的數(shù)據(jù)收集——“監(jiān)控型社會”。全景式偵查可能使得偵查情報信息無序擴張，公民個體特征被大規(guī)模識別并生成數(shù)據(jù)庫，本質(zhì)上強化了政府對公民的控制，容易產(chǎn)生更敏感更劇烈的“冷效應”，即被監(jiān)控的持續(xù)性感覺可能會導致公民對社會和當局的不信任感，并導致其自我審查和行為變化，從而會疏遠公眾與公眾、公眾與警察、公眾與社會的關系。因此，在利用大數(shù)據(jù)偵查時，如果陷入監(jiān)控型社會的泥潭，將損害社會主義和諧社會的構建，對新時代我國社會治理造成不可承受的代價。

(4)架空犯罪嫌疑人程序性權利。算法要素、算法程序及算法背景的透明化程度低導致“算法黑箱”現(xiàn)象普遍存在，這會架空公民的知情權。而在偵查活動中，犯罪嫌疑人與偵查機關的對立性更加凸出，偵查人員所使用的大數(shù)據(jù)偵查手段實質(zhì)上是一種隱蔽性、智能型和自動化程度較高的數(shù)據(jù)權力，此時犯罪嫌疑人不可避免地成為了弱勢的一方，在其不知情的情況下，偵查活動悄然開展，在此過程中犯罪嫌疑人的訴訟權利可能受到潛在侵害，知情權、監(jiān)督權、建議和批評權等保障犯罪嫌疑人的權利被架空，尤其體現(xiàn)在偵查程序上。

(5)侵犯公民隱私權或數(shù)據(jù)權?！罢畬€人信息巨細靡遺的收集，將引發(fā)民眾對‘隱私已死’的擔憂，有可能滑入‘全方位監(jiān)控型社會’”大數(shù)據(jù)偵查要從海量數(shù)據(jù)中尋找模式、信息，以滿足犯罪預測或犯罪偵查的需要，前提就是擁有海量的數(shù)據(jù)，因此需要不區(qū)分對象、不成比例、不區(qū)分空間地收集數(shù)據(jù)，極易導致隱私邊界的萎縮。

(6)預測型偵查機制下可能導致人群或區(qū)域歧視。公安機關分配警力資源對高風險個人、高風險地區(qū)進行干預，如加強檢查或使用GPS跟蹤設備等，將直接催生偵查機關歧視性執(zhí)法，影響偵查結果，同時由于給個人或地區(qū)打上了“高風險”、“易犯罪”的標簽，會造成社會階層的新的不平等關系，阻礙一部分人群的社會化，不利于恢復性司法，如遇民族、宗教問題等特殊矛盾，還會加劇種族不平等，激化社會矛盾。

三、大數(shù)據(jù)偵查的法律規(guī)制原則

大數(shù)據(jù)偵查的法律規(guī)制是以保障大數(shù)據(jù)偵查依法打擊犯罪的職能，保護公民各項合法權益為目的，在使其合法性、規(guī)范性、程序性進一步顯性化的前提下，運用法律手段對其進行全方位的規(guī)范和約束。大數(shù)據(jù)偵查的法律規(guī)制，必須把握大數(shù)據(jù)與偵查的基本定位，理解其核心要義在于打擊犯罪、保護人權，特別是要保護好公民的隱私權；其基本原則是比例原則和合法性原則，此外還要遵循特殊的數(shù)據(jù)原則。

(一) 把握好大數(shù)據(jù)偵查的幾個基本定位

一是偵查的事后性無需改變[6]，這是大數(shù)據(jù)偵查法律規(guī)制的基本立足點，筆者認為，大數(shù)據(jù)偵查是針對已實施的犯罪在實體空間和數(shù)據(jù)空間進行的回溯性偵查。與傳統(tǒng)偵查不同的是，大數(shù)據(jù)監(jiān)測是啟動大數(shù)據(jù)偵查措施的重要技術手段，數(shù)理算法和模型預測分析取代了傳統(tǒng)偵查的因果關系推理分析，數(shù)據(jù)分析的結論是大數(shù)據(jù)偵查決策的主要依據(jù)，但都沒有改變偵查與治安兩分模式下偵查的事后性。預測警務等屬于治安治理范圍內(nèi)的職能不是大數(shù)據(jù)偵查的法律規(guī)制所關注的范圍，立法需要明確大數(shù)據(jù)偵查依舊需要在遵循傳統(tǒng)偵查程序的條件下進行。

二是明確大數(shù)據(jù)的概率性不合偵查啟動之條件。大數(shù)據(jù)預測不能降低立案偵查的門檻，不能無限擴張偵查權。大數(shù)據(jù)預測中存在的概率性數(shù)據(jù)，如斷裂數(shù)據(jù)、弱相關證據(jù)等，必須排除在外，不能被認定為啟動偵查的構成要件，偵查所需的證據(jù)必須確實、充分。

三是把握大數(shù)據(jù)是偵查技術這一定位。大數(shù)據(jù)的技術屬性是第一屬性，大數(shù)據(jù)偵查應屬技術偵查范疇。首先，大數(shù)據(jù)偵查依賴大數(shù)據(jù)技術，包括大規(guī)模并行處理數(shù)據(jù)庫技術、數(shù)據(jù)挖掘電網(wǎng)、分布式文件系統(tǒng)、分布式數(shù)據(jù)庫、云計算技術、互聯(lián)網(wǎng)技術等專業(yè)性極強的科學技術；其次，大數(shù)據(jù)偵查的價值性有賴于在人和技術的聯(lián)系中實現(xiàn)，大數(shù)據(jù)偵查使傳統(tǒng)偵查中的因果關系轉(zhuǎn)化為相關關系，本質(zhì)上是一種偵查權讓渡給技術的行為，削弱了人的主體能動性，強調(diào)了算法數(shù)理關系在犯罪打擊中的功能。同時，只有具有專門知識的偵查人員正確進行數(shù)據(jù)清洗、數(shù)據(jù)集成、數(shù)據(jù)歸約、數(shù)據(jù)變換、數(shù)據(jù)挖掘、數(shù)據(jù)分析等工作，大數(shù)據(jù)偵查的效益才能體現(xiàn)出來；最后，目前學界對大數(shù)據(jù)偵查的定義雖然各不相同，但技術定義為主流，從技術角度理解大數(shù)據(jù)偵查也最容易得到較為穩(wěn)定和被公眾理解及認同的定義。

(二) 大數(shù)據(jù)偵查法律規(guī)制的原則

大數(shù)據(jù)偵查法律規(guī)制總體上要建立在繼承傳統(tǒng)規(guī)范框架的基礎上，以保護公民權利為主線，注重傳統(tǒng)偵查法律規(guī)范與新興的數(shù)據(jù)保護相關規(guī)范的互相協(xié)同。

1.任意性與強制性之辯。

依據(jù)上文的闡述，大數(shù)據(jù)偵查應屬技術偵查，但能否由《刑事訴訟法》所規(guī)定的技術偵查措施予以規(guī)制還需要深入討論，因為大數(shù)據(jù)偵查的屬性復雜，技術的意涵又較為豐富。

《刑事訴訟法》第54條和第128條對調(diào)取、勘驗和檢查作出了詳細規(guī)定，這是最常見的任意性偵查措施。調(diào)取證據(jù)是指公安機關、檢察機關和審判機關對存留于有關單位或公民手中的能夠證明案件真實情況的物證、書證依法收取的行為?？彬灪蜋z查是指偵查人員對與犯罪有關的場所、物品、人身等親臨查看、了解、檢驗與檢查，以發(fā)現(xiàn)和固定違法犯罪活動所遺留下來的各種痕跡和物品的一種偵查行為。顯然，大數(shù)據(jù)偵查中數(shù)據(jù)收集與上述的任意性偵查措施吻合，因為在偵查活動中收集數(shù)據(jù)本身就是收集證據(jù)的一部分。但數(shù)據(jù)分析、數(shù)據(jù)預測、數(shù)據(jù)監(jiān)控等關鍵環(huán)節(jié)無法通過上述任意性偵查措施予以調(diào)整。大數(shù)據(jù)偵查的對象是與犯罪有聯(lián)系的一切數(shù)據(jù)，而我國現(xiàn)行法律規(guī)定對調(diào)取、勘驗和檢查對象的要求僅包括實物證據(jù)即物證、書證、視聽資料。因此，數(shù)據(jù)收集也不能納入任意性偵查措施的法律規(guī)制中。

筆者比較認同將大數(shù)據(jù)偵查措施先納入到強制性偵查措施中，其理由為：第一，上面已經(jīng)闡述過，大數(shù)據(jù)本質(zhì)是一種技術，而刑事領域技術的使用必須保持謙抑性，強制性偵查措施在法律適用上具有更嚴格的限制，無論從程序還是實體上，大數(shù)據(jù)偵查都應當作為強制性偵查措施來審慎適用。第二，從《刑事訴訟法》的立法精神來看，第150-154條對技術偵查的程序作了較詳細的規(guī)定，但對于“技術”所涵蓋的種類、程度及適用對象都沒有作出明確的規(guī)定，呈現(xiàn)出模糊立法的特點，但也表明技術偵查法律規(guī)制更具開放性和靈活性，這為技術偵查措施在吸納大數(shù)據(jù)偵查作為調(diào)整對象時提供了廣闊的空間，與其他偵查措施相比，技術偵查最具前沿性、創(chuàng)新性與包容性。第三，大數(shù)據(jù)偵查與我國《刑事訴訟法》中已經(jīng)規(guī)定的強制性偵查措施聯(lián)系最為直接，邏輯最為連貫。從法律邏輯來看，《刑事訴訟法》規(guī)定的技術偵查沒有具體列明種類，而在《公安機關辦理刑事案件程序規(guī)定》中，技術偵查措施被規(guī)定為記錄監(jiān)控、行蹤監(jiān)控、通信監(jiān)控、場所監(jiān)控等措施，因此可以看出，其核心內(nèi)涵是監(jiān)控，并且技術偵查措施正與當前警務改革的趨勢相融合，預測也是其重要的外延。由此可知，大數(shù)據(jù)偵查的意涵與技術偵查是一致的。從實踐邏輯上看，大數(shù)據(jù)技術在偵查中一般不是單一使用的，通常是與多種技術偵查措施結合使用，因此，大數(shù)據(jù)偵查與技術偵查有著自然的聯(lián)系。

因此筆者認為，在我國刑事訴訟法第二編第二章的第八節(jié)中，將大數(shù)據(jù)偵查作為新添的一種偵查措施列入“技術偵查措施”的內(nèi)容里加以規(guī)范是較為合適的。同時不能忽視大數(shù)據(jù)偵查自身的特殊性，應結合下面幾條原則，在《刑事訴訟法》中增加關于大數(shù)據(jù)偵查的概念及范圍進行清晰界定，詳細規(guī)定大數(shù)據(jù)偵查的適用對象、程序等相關內(nèi)容。

2.法律規(guī)制的原則。

應基于我國法律規(guī)制的歷史經(jīng)驗與慣例，在堅持兩個基本原則(比例原則及合法性原則)的基礎上，對大數(shù)據(jù)偵查的啟動條件、適用對象和法定程序等進行補充與完善。

(1)比例原則。

首先要堅持適當原則，這是為了保護無罪公民的要求。應考慮到大數(shù)據(jù)偵查對大規(guī)模無罪公民信息數(shù)據(jù)的挖掘、比對和分析這一行為的危害后果，堅持目的正義原則，即大數(shù)據(jù)偵查只能用于刑事偵查活動的各個環(huán)節(jié)，不可以用于其他個人、團體的任何特殊目的；大數(shù)據(jù)偵查的啟動應當具有特殊的門檻條件，只有對偵查人員已經(jīng)掌握部分犯罪證據(jù)的嫌疑人或已經(jīng)知曉具有初步犯罪嫌疑的自然人或團體但缺乏相關證據(jù)，且通過其他途徑無法獲取證明其犯罪事實證據(jù)時，才可以進行大數(shù)據(jù)偵查；大數(shù)據(jù)偵查啟動的程序需嚴格限制，如規(guī)范大數(shù)據(jù)偵查的申請與審批程序，加強人民檢察院等監(jiān)督力量對大數(shù)據(jù)偵查啟動進行把關，切實貫徹重罪原則與最后手段原則。

其次要堅持適度原則，這主要是在適當?shù)幕A上為了保護犯罪嫌疑人的訴訟權利和無關人員的隱私權及數(shù)據(jù)權。要把大數(shù)據(jù)偵查措施嚴格限定于運用在預防重大潛在犯罪或偵查社會危害性嚴重的犯罪中，其中“嚴重”的程度應當參考《公安機關辦理刑事案件程序規(guī)定》第208條中對重罪范圍的相關規(guī)定③。同時要保證大數(shù)據(jù)偵查實施的程度應當與社會危害性程度保持一致，不過度侵害犯罪嫌疑人權利，更不得進行不必要的侵害，這有助于減少可能損害公民權利的大規(guī)模全民化的大數(shù)據(jù)偵查，也能夠防止犯罪嫌疑人權利被架空。

(2)合法性原則。

大數(shù)據(jù)偵查必須具備程序合法和內(nèi)容合法兩方面條件。一方面要明確大數(shù)據(jù)偵查的審批主體、執(zhí)行主體、監(jiān)督主體、實施工具、實施過程、預處理機制及保障機制等，其中最核心的是明確大數(shù)據(jù)偵查權的行使，避免過度社會化、分散化，必須只有經(jīng)過上級授權的公安機關偵查人員才能實施大數(shù)據(jù)偵查行為，檢察機關有權介入大數(shù)據(jù)偵查活動并全程進行監(jiān)督。另一方面，我國法律規(guī)定以權利和義務為核心內(nèi)容，內(nèi)容的合法性必須以“是否侵犯公民基本權利”為標準，以有效保障公民合法權利為基本價值取向，因此要在法律條文里明確大數(shù)據(jù)偵查過程中保護公民個人隱私權等相關權利的要求。如大數(shù)據(jù)偵查中不涉及秘密的，應事先詢問案件有關人員的意愿，對其合理要求予以尊重和采納。

(3)責任與救濟原則。

大數(shù)據(jù)偵查隱私權侵害難以避免，因此必須設置對應的追責與救濟程序。對于在大數(shù)據(jù)偵查中以非法手段獲取和利用公民信息的，對大數(shù)據(jù)信息使用程度超出偵查職能權限范圍的，意外泄露或出于非法牟利等目的泄露數(shù)據(jù)的，應該分別規(guī)定各情形偵查工作人員應當承擔的責任；應當完善以個人數(shù)據(jù)保護為中心的數(shù)據(jù)立法，將一般侵權責任規(guī)定到專門的數(shù)據(jù)法里，區(qū)分個人侵權與職務侵權的情況，對于后者，應當依據(jù)大數(shù)據(jù)偵查確定責任人的履職情況、權限大小及侵權程度以給予行政處分，若造成嚴重后果或涉嫌刑事犯罪的，應按照《刑法》中侵犯公民個人信息罪的相關罪名追究其刑事責任。

要完善責任與救濟制度。建立定期報告機制，由責任人對大數(shù)據(jù)偵查情況進行審查監(jiān)督；建立常態(tài)化的激勵機制，鼓勵公民增強信息保護意識，幫助偵查人員更好地樹立大數(shù)據(jù)思維，掌握大數(shù)據(jù)偵查的專業(yè)知識，增強偵查人員的責任感，逐步提高大數(shù)據(jù)偵查使用的規(guī)范性；要通過設立專門的信息保護機構為公民提供申請救濟的渠道，如在公安機關內(nèi)部設置相關部門集中統(tǒng)一受理公民數(shù)據(jù)權受到侵害而提起的申訴及救濟申請。

(4)數(shù)據(jù)正義原則。

這是大數(shù)據(jù)偵查與其他偵查活動相比在法律規(guī)制上較為特殊的一類原則。2018年5月25日號稱史上最嚴苛的數(shù)據(jù)保護規(guī)定——歐盟《統(tǒng)一數(shù)據(jù)保護條例》④(GDRR)正式生效。這部法律規(guī)定更加清晰地凸顯保護數(shù)據(jù)主體、限制數(shù)據(jù)控制者的主題，向我們傳遞出“數(shù)據(jù)正義”的理念，我國大數(shù)據(jù)偵查中關于“數(shù)據(jù)”部分的內(nèi)容可以借鑒這一理念進行法律規(guī)制，以建立適應大數(shù)據(jù)偵查實踐發(fā)展的需要。筆者認為，數(shù)據(jù)正義原則應主要包括以下方面：

一是數(shù)據(jù)安全原則，著重解決大數(shù)據(jù)偵查的內(nèi)在沖突。要明確數(shù)據(jù)安全目標，數(shù)據(jù)安全措施和數(shù)據(jù)安全管理主體責任。Gartner在2015年提出了數(shù)據(jù)安全治理的概念、原則與框架，其數(shù)據(jù)安全治理建設步驟中的安全狀況摸底、數(shù)據(jù)使用管控、數(shù)據(jù)治理稽核對于解決大數(shù)據(jù)偵查的數(shù)據(jù)安全問題具有一定的啟發(fā)意義。公安機關要加強數(shù)據(jù)的動態(tài)梳理(數(shù)據(jù)使用)、靜態(tài)梳理(數(shù)據(jù)定位)和權限梳理(授權情況)，做好數(shù)據(jù)的分級分類，在數(shù)據(jù)使用過程中做好收集、訪問、傳遞、開發(fā)及存儲等環(huán)節(jié)的管控，及時對大數(shù)據(jù)偵查中出現(xiàn)的權限變化，異常行為進行分析，建立起數(shù)據(jù)安全體系。

二是數(shù)據(jù)限制原則，著重解決大數(shù)據(jù)的濫用和侵犯公民隱私權的問題。要通過限制偵查機關和第三方的數(shù)據(jù)收集范圍、數(shù)據(jù)存儲時間、數(shù)據(jù)共享以及再利用來實現(xiàn)數(shù)據(jù)正義。

三是數(shù)據(jù)質(zhì)量原則，著重解決大數(shù)據(jù)偵查的公平與效率問題。要注重數(shù)據(jù)的完整性、相關性、準確性、時效性，對可能影響數(shù)據(jù)質(zhì)量繼而影響偵查效益的因素一一作出明確規(guī)定，為確保數(shù)據(jù)質(zhì)量提供法律保障。

四、結 語

大數(shù)據(jù)技術在偵查活動中的廣泛運用是順應新時代偵查工作規(guī)律的必然選擇，也是順應世界發(fā)展潮流和科技進步的必然選擇。隨著大數(shù)據(jù)偵查的法律規(guī)制日益完善，以及我國有著全球數(shù)量最龐大的互聯(lián)網(wǎng)群體和最豐富的數(shù)據(jù)來源這一群眾優(yōu)勢，大數(shù)據(jù)偵查一定能夠進一步提升偵查工作質(zhì)量，為我國刑事司法工作作出更大的貢獻。

注釋：

①維克托·邁爾-舍恩伯格系牛津大學網(wǎng)絡學院互聯(lián)網(wǎng)治理與監(jiān)管專業(yè)教授，是最早洞見大數(shù)據(jù)時代發(fā)展趨勢的數(shù)據(jù)科學家之一，也是最受人尊敬的權威發(fā)言人之一，被譽為“大數(shù)據(jù)之父”。

②海德格爾從哲學視角提出的概念，指出人們在解釋和感受客觀存在時常常會不自覺地受到“預先有的文化習慣”、“預先有的概念系統(tǒng)”和“預先有的假設”三方面非理性因素的影響。即“先行具有”、“先行見到”和“先行把握”。

③依據(jù)規(guī)定，重大犯罪主要指“可能判處無期徒刑、死刑的案件及其他重大犯罪案件”，具體而言是指應當適用的法定刑或者量刑檔次包含無期徒刑、死刑的案件及其他致人重傷、死亡的嚴重危害公共安全犯罪、嚴重侵犯公民人身權利犯罪，以及黑社會性質(zhì)組織犯罪、嚴重毒品犯罪等重大故意犯罪案件。

④參見Regulation(EU)2016/679 of the European Parliament and of the Council of 27 April 2016 on the Protection of Natural Persons with Regard to the Processing of Personal Data and on the Free Movement of Such Data,and Repealing Directive 95/46/EC(General Data Protection Regulation).