王 竹，楊仕龍

四川大學(xué)法學(xué)院，四川 成都610041

引言

技術(shù)在促進(jìn)平等和自由的同時(shí)，也表現(xiàn)出產(chǎn)業(yè)化和科技競爭的狂熱，“十五世紀(jì)以來形成的技術(shù)—經(jīng)濟(jì)的立法范式，使得人們對技術(shù)和科學(xué)形成了一種信仰”[1]。如今，隨區(qū)塊鏈技術(shù)發(fā)展起來的智能合約也面臨同樣的問題?？駸岬募夹g(shù)主義者認(rèn)為，智能合約構(gòu)建起了法律之外的自治秩序，是純粹的技術(shù)，它與合同格格不入，不應(yīng)該也不能納入合同法的規(guī)制范圍。法學(xué)界對智能合約的討論多集中在其能否作為表意手段達(dá)成合同，而未回應(yīng)技術(shù)論者智能合約當(dāng)事人蘊(yùn)含著規(guī)避法律的意愿（即無意于產(chǎn)生合同法律關(guān)系）的問題，對于合同法如何具體適用于智能合約也少有涉及。筆者將從技術(shù)上探究區(qū)塊鏈與智能合約的關(guān)系，繼而以合同法基本理論審視以智能合約達(dá)成有法律約束力的合同之正當(dāng)性，并結(jié)合智能合約的技術(shù)特征提出合同法的具體適用規(guī)則，以期為深入探討與研究提供些許借鑒。

1 區(qū)塊鏈的基本原理

1.1 從區(qū)塊鏈到智能合約

自中本聰2008 年發(fā)布《比特幣：一種點(diǎn)對點(diǎn)式的電子現(xiàn)金系統(tǒng)》（Bitcoin：A Peer-to-Peer Electronic Cash System）起，區(qū)塊鏈技術(shù)隨著比特幣進(jìn)入新時(shí)代的視野。盡管區(qū)塊鏈技術(shù)只是作為比特幣的底層技術(shù)出現(xiàn)，但現(xiàn)今區(qū)塊鏈的影響力已遠(yuǎn)超比特幣。當(dāng)前，區(qū)塊鏈技術(shù)被認(rèn)為是繼大型機(jī)、個(gè)人電腦、互聯(lián)網(wǎng)之后計(jì)算模式的顛覆性創(chuàng)新，將在全球引起一場新的技術(shù)革新和產(chǎn)業(yè)變革[2]。

本質(zhì)上，區(qū)塊鏈?zhǔn)蔷C合運(yùn)用各種加密和驗(yàn)證技術(shù)形成的分布式記賬方式，區(qū)塊鏈技術(shù)則是一種將數(shù)據(jù)信息打包成數(shù)據(jù)區(qū)塊，再按照時(shí)間順序組合成的數(shù)據(jù)存儲(chǔ)鏈?zhǔn)浇Y(jié)構(gòu)，是去中心化系統(tǒng)中各節(jié)點(diǎn)共享并且共同維護(hù)的分布式數(shù)據(jù)賬本[3]。具體而言，區(qū)塊鏈由各個(gè)網(wǎng)絡(luò)節(jié)點(diǎn)以P2P 方式相互連通和交互，沒有權(quán)威受信方作為維護(hù)者；賬本的維護(hù)和管理由各個(gè)節(jié)點(diǎn)受激勵(lì)機(jī)制激勵(lì)貢獻(xiàn)自身算力，根據(jù)區(qū)塊鏈的共識(shí)機(jī)制及傳播協(xié)議，驗(yàn)證、執(zhí)行并傳播一段時(shí)間內(nèi)鏈上發(fā)生的有效交易數(shù)據(jù)；同時(shí)，利用哈希樹狀數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)（Merkle Trees）、哈希算法、時(shí)間戳等技術(shù)加密，生成數(shù)據(jù)區(qū)塊；所有網(wǎng)絡(luò)節(jié)點(diǎn)均可以依照共識(shí)機(jī)制平等爭奪記賬權(quán)，最終獲得記賬權(quán)的節(jié)點(diǎn)可以將其生成的新的數(shù)據(jù)區(qū)塊鏈接到區(qū)塊鏈主鏈上，其余節(jié)點(diǎn)更新最新版的區(qū)塊鏈賬本[4]。

區(qū)塊鏈技術(shù)最大的特性是去信任和去中心化，被譽(yù)為是人類進(jìn)化史上繼血親信用、貴金屬信用、央行紙幣信用之后的第四個(gè)里程碑[5]。按照區(qū)塊鏈記賬技術(shù)的運(yùn)行邏輯，所有的節(jié)點(diǎn)都可以公平參與記賬，且共識(shí)機(jī)制保證了賬本的唯一性和可靠性，所以不需要第三方提供交易信任來對交易進(jìn)行確認(rèn)，而是由完全中立的區(qū)塊鏈技術(shù)提供信任基礎(chǔ)；沒有了受信中介提供信任，整個(gè)記賬本按照預(yù)定的技術(shù)規(guī)則運(yùn)行，也就沒有中心管理者。

智能合約最早是由計(jì)算機(jī)科學(xué)家尼克· 薩博（Nick Szabo）在1996 年提出來的。在他看來，智能合約（Smart contract）是由數(shù)字形式定義的一組承諾，包括當(dāng)事人執(zhí)行這些承諾的協(xié)議。薩博認(rèn)為，最簡單的智能合約是自動(dòng)販賣機(jī)，它預(yù)設(shè)了一個(gè)觸發(fā)條件和執(zhí)行規(guī)則：在儲(chǔ)備充足的情況下，向販賣機(jī)投放一定貨幣，自動(dòng)販賣機(jī)將自動(dòng)吐出貨物。換言之，在薩博那里，智能合約僅是一個(gè)預(yù)設(shè)了觸發(fā)條件和執(zhí)行規(guī)則的自動(dòng)執(zhí)行的合同[6]。按照這樣的定義，兩千多年前古希臘的圣水分配也可以看做是一個(gè)智能合約①公元1 世紀(jì)，古希臘數(shù)學(xué)家希羅制造出自動(dòng)出售圣水的裝置，原理是：投入的一個(gè)硬幣會(huì)掉落到杠桿一端的小盤子中，盤子端受到重力下墜壓動(dòng)杠桿，杠桿另一端的閥門松開，圣水就會(huì)流出來。，在20 世紀(jì)后半葉證券交易市場出現(xiàn)的利用計(jì)算機(jī)編程達(dá)成的自動(dòng)交易也可以看做是智能合約。但幾乎不會(huì)有人認(rèn)為它們是今時(shí)意義上的智能合約“區(qū)塊鏈2.0 時(shí)代的智能合約”[7]，因?yàn)橹悄芎霞s和區(qū)塊鏈技術(shù)是分不開的。在區(qū)塊鏈技術(shù)出現(xiàn)以后，人們逐漸認(rèn)識(shí)到區(qū)塊鏈技術(shù)的應(yīng)用不限于數(shù)字貨幣的挖掘和交易，還可以借助智能合約的可編程性完成更復(fù)雜的行為，區(qū)塊鏈去信任、去中心的技術(shù)架構(gòu)為智能合約提供了可靠的運(yùn)行環(huán)境[4]。總之，不論認(rèn)為智能合約的本質(zhì)為何，各個(gè)學(xué)者對智能合約的定義幾乎都與區(qū)塊鏈分不開[8-9]。按照工信部發(fā)布的《中國區(qū)塊鏈產(chǎn)業(yè)白皮書》的定義：“智能合約是由事件驅(qū)動(dòng)的、具有狀態(tài)的、獲得多方承認(rèn)的、運(yùn)行在區(qū)塊鏈上并能夠根據(jù)預(yù)設(shè)條件自動(dòng)處理資產(chǎn)的程序”[10]。

區(qū)塊鏈1.0 時(shí)代的典型應(yīng)用是比特幣，其邏輯結(jié)構(gòu)可以簡單概括為：如果（If）一方發(fā)起轉(zhuǎn)移比特幣的交易，那么（Then）比特幣將會(huì)轉(zhuǎn)移給另一方。而區(qū)塊鏈2.0 時(shí)代的智能合約應(yīng)用本質(zhì)上仍然是If-Then 結(jié)構(gòu)，只是更為復(fù)雜，這主要體現(xiàn)在三個(gè)方面。

一是更復(fù)雜的邏輯規(guī)則（If-Then）。典型示例：如果航空延誤，那么航空延誤險(xiǎn)將會(huì)自動(dòng)賠付；如果你支付購房款，那么房屋將會(huì)過戶到你名下。還可以是更為復(fù)雜的連續(xù)合約調(diào)動(dòng)，比如：如果向眾籌項(xiàng)目轉(zhuǎn)移資產(chǎn)，那將獲得出資的數(shù)字證明；如果眾籌金額和人數(shù)達(dá)到標(biāo)準(zhǔn)，那么眾籌成功；如果沒有達(dá)到，那么金額退還，回收數(shù)字證明。再繼續(xù)擴(kuò)展完全有可能通過智能合約構(gòu)建一個(gè)鏈上信任的陌生人之間一種類組織關(guān)系，比如2016 年的The Dao。

二是更復(fù)雜的合約狀態(tài)判斷機(jī)制。為了安全考慮，區(qū)塊鏈和線下世界是相互隔離的。原本就處于鏈上的數(shù)據(jù)信息合約當(dāng)然能調(diào)動(dòng)并進(jìn)行判斷，如果涉及鏈外信息，就需要引入外部信息判斷機(jī)制——預(yù)言機(jī)Oracle，讓鏈上合約和鏈下數(shù)據(jù)有一個(gè)安全的交互通道，從而判斷觸發(fā)條件是否滿足①參見以太坊https：//ethereum.org/en/developers/docs/oracles/.。

三是可供調(diào)動(dòng)的資產(chǎn)更多。智能合約的執(zhí)行對象不限于數(shù)字貨幣，還有可能是其他數(shù)字資產(chǎn)或者資產(chǎn)憑證[4]。主要有兩種方式：（1）將現(xiàn)實(shí)資產(chǎn)數(shù)字化，成為鏈上數(shù)據(jù)，比如不動(dòng)產(chǎn)登記信息上鏈，智能合約可以直接執(zhí)行不動(dòng)產(chǎn)交易②比如，2020 年9 月17 日廣東省自然資源廳發(fā)布的《廣東省“區(qū)塊鏈+不動(dòng)產(chǎn)登記”探索應(yīng)用工作實(shí)施方案》提出了“區(qū)塊鏈+不動(dòng)產(chǎn)登記”，目前廣東省珠海市、江門市、東莞市等已經(jīng)展開具體探索。。（2）當(dāng)事人約定或者第三方承兌線上數(shù)字資產(chǎn)憑證，智能合約執(zhí)行完畢后，可以持?jǐn)?shù)字憑證向?qū)Ψ交蛘叱兄Z兌換的第三方主張權(quán)利，即證券資產(chǎn)上鏈。這類似于存托憑證。

1.2 智能合約的技術(shù)原理和特征

典型智能合約的運(yùn)作邏輯或流程如下：

（1）確認(rèn)協(xié)議：雙方或多方確定合作和期待的結(jié)果；

（2）設(shè)定觸發(fā)條件：可由當(dāng)事人輸入密鑰觸發(fā)，也可以由某些事件或時(shí)間觸發(fā)（比如上交所股指達(dá)到哪個(gè)點(diǎn)、時(shí)間來到2021 年5 月1 日等）；

（3）編寫執(zhí)行規(guī)則：滿足（2）中的觸發(fā)條件，合約自動(dòng)執(zhí)行規(guī)則；

（4）加密以及身份驗(yàn)證：加密提供合約各方間的消息驗(yàn)證和安全身份驗(yàn)證；

（5）部署上鏈：當(dāng)身份驗(yàn)證和消息驗(yàn)證達(dá)成共識(shí)，智能合約寫進(jìn)一個(gè)區(qū)塊，代碼等待條件觸發(fā)執(zhí)行，記錄結(jié)果并進(jìn)行合規(guī)性驗(yàn)證；

（6）數(shù)據(jù)更新：代碼執(zhí)行后，所有節(jié)點(diǎn)更新分布記賬本，記錄經(jīng)過驗(yàn)證并發(fā)布到區(qū)塊中[11]。

計(jì)算機(jī)學(xué)界和法學(xué)界普遍認(rèn)為，基于區(qū)塊鏈技術(shù)的智能合約應(yīng)用，同樣具有區(qū)塊鏈去信任、去中心化、匿名性、交易信息不可篡改且可溯源、自動(dòng)執(zhí)行的特征[4-5，8，12-15]。具體而言，合約當(dāng)事人均為匿名交易，合約部署上鏈后當(dāng)事人不可更改交易條件，執(zhí)行不可阻止和回滾，不受當(dāng)事人意志干擾；完全按照合約規(guī)則和區(qū)塊鏈規(guī)則運(yùn)行，不需要中心管理者，無需中介。

2 智能合約的法律屬性

如前所述，智能合約相較于1.0 時(shí)代的比特幣交易，只是復(fù)雜程度不一樣，本質(zhì)結(jié)構(gòu)是相同的If-Then 的預(yù)設(shè)條件觸發(fā)執(zhí)行的代碼邏輯結(jié)構(gòu)。或許正是因其脫離人類意志的自動(dòng)執(zhí)行性謂之智能，而其本質(zhì)邏輯結(jié)構(gòu)和以往的計(jì)算機(jī)協(xié)議沒有本質(zhì)區(qū)別，故謂之合約。鑒于智能合約和區(qū)塊鏈技術(shù)的關(guān)系，將智能合約認(rèn)為是一種合同或者其他法律概念可能不太合適，因?yàn)橹悄芎霞s只是一種技術(shù)運(yùn)用方式，可能并不會(huì)產(chǎn)生具體的法律關(guān)系。就像最初的紙張，既可以達(dá)成或者說記載合同，也可以只是記錄知識(shí)的手段。有學(xué)者已經(jīng)注意到智能合約可能無涉法律關(guān)系，而涉及法律關(guān)系的智能合約又可分為公法類和私法類[13]。但目前在討論智能合約的定義或者法律屬性時(shí)，部分人直接將智能合約鎖定在了私法類合同法律關(guān)系范圍內(nèi)加以討論。故特此明確，以下討論只在智能合約涉及合同類法律關(guān)系的意義上進(jìn)行。

2.1 目前國內(nèi)關(guān)于智能合約法律性質(zhì)的觀點(diǎn)

（1）智能合約只是自動(dòng)執(zhí)行的程序，而不是合同。金晶認(rèn)為，對于智能合約，一般人無法理解代碼含義，無從判定代碼是否表達(dá)了當(dāng)事人的真實(shí)意思，且智能合約完全摒棄了合同救濟(jì)、合同爭議的法律執(zhí)行、合同語言的解釋、合同不完整性等合同法規(guī)則，因此，從事實(shí)和便宜出發(fā)將之認(rèn)定為“協(xié)議的一套履行機(jī)制或者執(zhí)行程序”更為合適[16]。王延川認(rèn)為，智能合約專注于當(dāng)事人的意志實(shí)現(xiàn)，形成了去中心化的交易結(jié)構(gòu)和代碼表現(xiàn)，它們不追求法律效力，法律不能也無需干預(yù)[17]。

（2）智能合約是一種自助行為。Max Raskin 提出智能合約是一種事后“自我執(zhí)行”，例如，使用智能合約進(jìn)行租車時(shí)，若智能合約未收到租客的租金，會(huì)自動(dòng)停止汽車運(yùn)轉(zhuǎn)，據(jù)此他認(rèn)為這類似于美國《統(tǒng)一商法典》第9-606 條項(xiàng)下的“違約后擔(dān)保權(quán)人取得占有的權(quán)利”[18]。許可引用Max Raskin的文章論述自助行為論的存在[8]，筆者認(rèn)為這是誤譯。自助行為普遍譯為self-help behavior，而且Max Raskin 只是在論述智能合約存在私力執(zhí)行（Private Enforcement）性質(zhì)時(shí)提及了自力救濟(jì)的定義（Selfhelp remedies：指個(gè)人在沒有法律強(qiáng)制和沒有政府官員協(xié)助的情況下，為防止或補(bǔ)救民事錯(cuò)誤而采取的法律允許的行為），并不意味著Max Raskin 認(rèn)為智能合約在法律性質(zhì)上屬于自助行為，且智能合約與自助行為理論急迫性的特征并不符合。

（3）智能合約是一種合同。郎芳認(rèn)為，智能合約是合同形式的新發(fā)展，是特殊的合同形式，較傳統(tǒng)合同只是締約方式、載體、履行方式不同[19]。夏慶鋒認(rèn)為，智能合約具備合同的構(gòu)成要素：合意+對價(jià)，符合當(dāng)事人之間的真實(shí)意思表示，是利用計(jì)算機(jī)程序履行義務(wù)的特殊合同種類[20]。李西臣認(rèn)為，智能合約承載著交易方的意思表示，依據(jù)合同形式自由原則，可以被理解為高科技背景下創(chuàng)新的合同書面形式[21]。陳吉棟認(rèn)為，智能合約符合傳統(tǒng)合同“要約—承諾”的結(jié)構(gòu)，應(yīng)被視為電子合同的特殊形式[22]。

（4）智能合約既是以數(shù)據(jù)電文訂立的合同，也是一種事實(shí)上的擔(dān)保方式。蔡一博認(rèn)為，智能合約一方面承載了當(dāng)事人的合意和契約精神，存在“要約—承諾”結(jié)構(gòu)，另一方面附加了智能合約技術(shù)的擔(dān)保功能[23]。倪蘊(yùn)惟認(rèn)為，智能合約的私法構(gòu)造為合同+獨(dú)立擔(dān)保，即：一方面是以數(shù)據(jù)電文訂立的合同，另一方面運(yùn)用技術(shù)手段使合同指向的財(cái)產(chǎn)利益能得到確定移轉(zhuǎn)，在合同或要約之上添加了輔助履行的擔(dān)保功能[24]。

2.2 智能合約的合同屬性

對于智能合約的法律屬性之爭論，我們有必要根據(jù)合同法規(guī)則和原理對其具體加以判斷。若認(rèn)為智能合約應(yīng)具有民事合同之法律效力，則應(yīng)具有充分合意+創(chuàng)設(shè)合同法律關(guān)系之意圖[25]，我國對具備合同法律效力的要件主要集中在充分合意的判斷上，對于合同約束力的來源甚少關(guān)注[26]180。智能合約的合同屬性分析也主要集中在對其是否能承載當(dāng)事人真實(shí)合意以及書面形式的判斷上，故下文將從智能合約是否能有效承載當(dāng)事人意思表示和是否有創(chuàng)設(shè)合同法律關(guān)系意圖來對其合同屬性進(jìn)行分析。

2.2.1 智能合約能否有效承載權(quán)利義務(wù)安排的合意

智能合約能否真實(shí)無誤地表達(dá)當(dāng)事人的民事權(quán)利義務(wù)安排的合意，是智能合約成為合同訂立新形式的第一個(gè)問題。

一方面，智能合約交易能夠確定特定當(dāng)事人。智能合約交易采取非對稱加密技術(shù)進(jìn)行身份驗(yàn)證，每個(gè)用戶在注冊時(shí)會(huì)根據(jù)注冊隨機(jī)數(shù)產(chǎn)生一個(gè)256位進(jìn)制的私鑰。私鑰不對外開放，只在注冊用戶本人鏈下保存，是用戶持有鏈上資產(chǎn)并進(jìn)行簽名的唯一工具。每一個(gè)私鑰又會(huì)產(chǎn)生一個(gè)公鑰，公鑰對外，是用戶的標(biāo)表性特征，公鑰和私鑰是一一對應(yīng)的。歐盟《電子簽名指令》第1 條第1 款規(guī)定：“電子簽名是指電子形式的附于或邏輯上與其他電子數(shù)據(jù)關(guān)聯(lián)的數(shù)據(jù)，起到身份鑒定和驗(yàn)證的作用”。聯(lián)合國《電子簽名示范法》第2 條a 項(xiàng)規(guī)定：“電子簽名是指在數(shù)據(jù)電文中，以電子形式所含、所附或在邏輯上與數(shù)據(jù)電文有聯(lián)系的數(shù)據(jù)，它可用于鑒別與數(shù)據(jù)電文相關(guān)的簽名人和表明簽名人認(rèn)可數(shù)據(jù)電文所含信息”。我國《電子簽名法》第2 條第1 款規(guī)定：“電子簽名是數(shù)據(jù)電文中以電子形式所含、所附用于識(shí)別簽名人身份并標(biāo)明簽名人認(rèn)可其中內(nèi)容的數(shù)據(jù)”。從以上規(guī)定可以總結(jié)出電子交易中電子簽名的基礎(chǔ)功能有二：一為讓合同指向特定唯一當(dāng)事人，二為表明簽名人對簽字內(nèi)容的認(rèn)可[27]25，賦予電子簽名等同于書面簽章/字的效力①《電子簽名法》第14 條：“可靠的電子簽名與手寫簽名或者蓋章具有同等的法律效力”。。這正是基于功能等同法的判斷標(biāo)準(zhǔn)而得出的結(jié)論。同樣，以功能等同法分析智能合約簽字技術(shù)可以發(fā)現(xiàn)：用戶持有的私鑰和對外公開的公鑰共同指向一個(gè)唯一特定的當(dāng)事人，而基于區(qū)塊鏈記賬的可追溯、可靠性，所有儲(chǔ)存的數(shù)據(jù)記錄均不可修改且可查詢，簽署私鑰的行為就可以表明簽署人對合約內(nèi)容的接受和認(rèn)可。因此，智能合約簽署私鑰起到的作用等同于傳統(tǒng)的電子簽名，也等同于書面簽章。從國際視角看，廣義上的電子簽名包括使用非對稱加密技術(shù)的數(shù)字簽名[27]26，我國亦采取了廣義電子簽名。再以我國《電子簽名法》第13 條審視智能合約簽字的可靠性，智能合約的“私鑰+公鑰”的身份驗(yàn)證技術(shù)，亦符合有效電子簽字的要件：簽名對應(yīng)唯一當(dāng)事人、簽名時(shí)處于所有人控制下①同電子簽名一樣，推定簽署私鑰時(shí)為唯一的私鑰所有人所控制，應(yīng)當(dāng)允許反證推翻。、簽署后對簽名和簽名內(nèi)容的任何改動(dòng)能夠被發(fā)現(xiàn)。

另一方面，智能合約屬于廣義上的書面形式，可以成為意思表示的形式，也可以成為承載合同合意內(nèi)容的靜態(tài)協(xié)議形式。我國《合同法》第11 條規(guī)定信件、數(shù)據(jù)電文可以算作書面形式。這個(gè)條文擴(kuò)大解釋了書面形式，使之能夠包含數(shù)據(jù)電文，以解決電子商務(wù)發(fā)展的法律障礙。那么，什么樣的數(shù)據(jù)電文可以成為書面形式呢？聯(lián)合國《電子商務(wù)示范法》第6 條第（1）項(xiàng)規(guī)定：“假若一項(xiàng)數(shù)據(jù)電文所含信息可以調(diào)取以備日后查用即算滿足了書面形式的要求。”我國《電子簽名法》第4 條規(guī)定：“能夠有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容，并可以隨時(shí)調(diào)取查用的數(shù)據(jù)電文，視為符合法律、法規(guī)要求的書面形式?！睆奈覈碾娮由虅?wù)立法來看，我國采取了國際上通行的標(biāo)準(zhǔn)，只要求具備最基本的書面形式要求即可，即有形表現(xiàn)所載內(nèi)容、可供隨時(shí)查用[28]。而智能合約雖然采取了專業(yè)的合約代碼的形式，但是合約代碼和自然文本合約之間可以固定地相互轉(zhuǎn)換，且部署上鏈以后區(qū)塊鏈分布式記賬本去中心化架構(gòu)更意味著合約內(nèi)容再難更改，所以應(yīng)當(dāng)算作可有形、固定表現(xiàn)所載內(nèi)容。另外，基于區(qū)塊鏈透明、可追溯的鏈?zhǔn)綌?shù)據(jù)存儲(chǔ)結(jié)構(gòu)，每一個(gè)合約內(nèi)容的數(shù)據(jù)信息都是可隨時(shí)調(diào)取的，故智能合約符合書面形式的要求，即：可有形表現(xiàn)所載內(nèi)容，可供隨時(shí)查用。

需要指出的是，書面形式可以是意思表示的載體，也可以是要約、承諾的形式[29]。我國《合同法》規(guī)定的合同成立規(guī)則（或者說意思表示一致的路徑）以“要約—承諾”結(jié)構(gòu)為原則，以簽章或者意思實(shí)現(xiàn)為例外[29][30]47-49。要約要件有四：特定當(dāng)事人作出意思表示；要約向相對人發(fā)出；有締結(jié)合同的目的；要約內(nèi)容明確具體[30]30-32。所以，智能合約屬于可有形表現(xiàn)所載內(nèi)容、可供隨時(shí)查用的書面形式，當(dāng)事人可以借助區(qū)塊鏈和智能合約技術(shù)做出內(nèi)容明確具體的意思表示，公私鑰一體的非對稱加密技術(shù)可以具體到確定的作出人和相對人，在內(nèi)容上可就當(dāng)事人、標(biāo)的、數(shù)量達(dá)成約定。

崔建遠(yuǎn)指出，合同訂立的過程是“締約人為意思表示并達(dá)成合意的狀態(tài)，是接觸、協(xié)商、達(dá)成協(xié)議的過程，是動(dòng)態(tài)行為和靜態(tài)協(xié)議的統(tǒng)一體”[30]29。智能合約具備書面形式的要素，可作為意思表示的方式，也可作為書面形式表現(xiàn)靜態(tài)的合同文本，因此，可以作為訂立合同和表現(xiàn)合同的形式。尤其要指出的是，立法者對待初生的電子合同尚且抱有寬容心態(tài)，認(rèn)為“如果信息技術(shù)能夠提供一種同樣的意思表示形式，就沒有理由拒絕它在法律上的效力”[28]，那么，以智能合約的方式訂立合同同樣能夠準(zhǔn)確表示其意思，因而也就沒有理由拒絕它。近代合同法的基石是契約自由和意思自治，“必須注意，恰恰是當(dāng)事人在自由意志下選擇了智能合約，盡管算法可能產(chǎn)生各種問題”[13]，應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人的意思。例如，美國田納西州和伊利諾亞洲也承認(rèn)，區(qū)塊鏈技術(shù)和智能合約是合法有效的，不能因?yàn)槭褂弥悄芎霞s交易就否認(rèn)合約的有效性和可執(zhí)行性，從而反向肯定了智能合約合同的效力。

2.2.2 以智能合約達(dá)成合同有無法律約束力

反對論者認(rèn)為，智能合約被認(rèn)定為合同的最大障礙其實(shí)不在于形式和內(nèi)容，而在于智能合約當(dāng)事人沒有將合同訴諸法律的想法，他們只愿意受到技術(shù)的約束，而不是合同法律效力的約束[31]。智能合約一旦部署上鏈開始運(yùn)行以后，當(dāng)事人的意志就不能干涉，只要預(yù)設(shè)執(zhí)行條件觸發(fā)，就會(huì)按照預(yù)設(shè)執(zhí)行規(guī)則執(zhí)行合約賬戶內(nèi)的標(biāo)的。當(dāng)事人采用智能合約的方式意味著他們信任技術(shù)，而不是信任相對人會(huì)守信或者寄希望于訴訟仲裁的救濟(jì)。以太坊白皮書也指出：“創(chuàng)造一個(gè)智能合約并不要求任何一方做任何事情，或者作出任何預(yù)期的承諾”②參見以太坊白皮書A Next-Generation Smart Contract and Decentralized Application Platform，https：//ethereum.org/en/whitepaper/.。所以，采用智能合約旨在保證確定執(zhí)行，而不是作為將來訴諸法律的依據(jù)。同時(shí)，正是由于智能合約的執(zhí)行過程完全自動(dòng)且不可修改，所以智能合約不需要法律參與強(qiáng)制執(zhí)行[22]。這恰恰反映出當(dāng)事人的意愿，即以技術(shù)替代執(zhí)行或者監(jiān)管制度，主觀上不希望客觀上也不能訴諸法律[32]。這種新的商業(yè)交易流程和所有權(quán)機(jī)制創(chuàng)造了一種“超越法律界限的合同”[24]，消除了對合同法的需求。它在內(nèi)容上和法律合同一致，但是缺少當(dāng)事人創(chuàng)造法律約束力的意愿，所以它在形式上可能是合同，但實(shí)質(zhì)沒有法律約束力，不是合同。

契約是當(dāng)事人之間意思合意的產(chǎn)物，但是契約一經(jīng)成立就產(chǎn)生了獨(dú)立于雙方意志的地位，雙方均應(yīng)嚴(yán)守契約，不得任意變更或取消，即在雙方當(dāng)事人之間產(chǎn)生法律約束力。我國學(xué)界對此作當(dāng)然結(jié)論，而對于合同法律效力的來源不甚關(guān)心[26]180。合同法律拘束力的正當(dāng)來源最有力的觀點(diǎn)是意志論。具體而言，“合同本身就意味著自由意志是合同效力的最終來源。意志論的基礎(chǔ)是康德關(guān)于自由與義務(wù)的形式倫理學(xué)，法學(xué)基礎(chǔ)來自格勞秀斯等人的自然法學(xué)說。法律行為的效力來自于私法主體自由選擇，約束是意思的當(dāng)然結(jié)果”[33]?！稓W洲合同法原則》第2：101 條也規(guī)定，合同拘束力產(chǎn)生的前提是當(dāng)事人有受法律拘束的意圖。歐洲《Draft Common Frame of Reference》①此為歐盟成員國所有法域法學(xué)家為促進(jìn)制定歐洲民法典、達(dá)成私法共識(shí)所制定的共同參考框架。認(rèn)為，“合同是一種旨在產(chǎn)生具有約束力的法律關(guān)系或其他法律效力的協(xié)議”。崔建遠(yuǎn)認(rèn)為合同屬法律行為，應(yīng)按照意思表示的內(nèi)容（創(chuàng)設(shè)、改變、消滅合同法律關(guān)系的意圖）賦予法律效果[30]1。

英美法對于是否具有創(chuàng)設(shè)法律關(guān)系的意圖的判斷模式為：從事法律調(diào)整的行為，法律推定具有創(chuàng)設(shè)法律關(guān)系的意圖；但是存在類型化的特殊情形，其中之一是約定無約束力的行為（君子協(xié)定）[25]。那智能合約能否算作約定無約束力的協(xié)議？可以肯定的是，當(dāng)事人明示無約束力的智能合約應(yīng)當(dāng)算作無約束力的行為。此時(shí)，原則上應(yīng)予尊重當(dāng)事人的意愿，智能合約不產(chǎn)生合同的“完整法律效力”[34]，具體包括履行請求權(quán)、訴請履行權(quán)、強(qiáng)制執(zhí)行力、可自力救助性、可處分性，但是一般認(rèn)為依然具有受領(lǐng)保持力[35]。此時(shí)智能合約成為事實(shí)的履行行為，在理想狀況下應(yīng)是如約自動(dòng)履行，但是當(dāng)事人對智能合約的執(zhí)行狀況不得改變。然而，這有可能不當(dāng)限制當(dāng)事人訴權(quán)，導(dǎo)致實(shí)質(zhì)契約自由被侵犯。因此，應(yīng)當(dāng)允許結(jié)合行為場景、當(dāng)事人的利益狀態(tài)、誠實(shí)信用、信賴程度等因素進(jìn)行個(gè)案判斷[25]，否定無約束力的約定，可在智能合約自然狀態(tài)外請求合同法意思表示瑕疵制度、違約救濟(jì)制度。

應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)的是，對于智能合約默示無約束力約定的判斷應(yīng)當(dāng)非常謹(jǐn)慎。首先，智能合約內(nèi)容具有合同法規(guī)制的價(jià)值形態(tài)。我國已經(jīng)承認(rèn)了虛擬財(cái)產(chǎn)、數(shù)字資產(chǎn)的財(cái)產(chǎn)屬性②最高人民法院2020 年7 月20 日發(fā)布的《關(guān)于為新時(shí)代加快完善社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制提供司法服務(wù)和保障的意見》（法發(fā)[2020]25 號(hào)）規(guī)定：“加強(qiáng)對數(shù)字貨幣、網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)、數(shù)據(jù)等新型權(quán)益的保護(hù)，充分發(fā)揮司法裁判對產(chǎn)權(quán)保護(hù)的價(jià)值引領(lǐng)作用”。。智能合約可以實(shí)現(xiàn)有形、無形財(cái)產(chǎn)或財(cái)產(chǎn)憑證的交換，且當(dāng)中蘊(yùn)含著當(dāng)事人的合意，不論當(dāng)事人是否意圖規(guī)避法律，它和合同的實(shí)質(zhì)結(jié)果是相同的，即財(cái)產(chǎn)權(quán)利在法律上的轉(zhuǎn)移[32]，因此原則上要得到法律上的承認(rèn)，也應(yīng)接受法律的審視。其次，有無創(chuàng)設(shè)法律關(guān)系意圖的判斷基準(zhǔn)應(yīng)為相對人的合理理解。合理理解的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)為“通常情況下一般人的理解”[35]，過于寬泛的默示標(biāo)準(zhǔn)容易導(dǎo)致相對人的合理信賴被傷害。按照富勒的信賴?yán)胬碚?，法律賦予約定約束力有兩個(gè)重要原因：一是為了保護(hù)當(dāng)事人的信賴，二是通過肯定協(xié)議的有效性以促進(jìn)勞動(dòng)分工和商品高效流轉(zhuǎn)和配置[26]200。最后，智能合約本身的特性容易導(dǎo)致正義失衡。意思自治有兩個(gè)層次：一是行為人間的交易只要不違背法律就應(yīng)予尊重；二是只有完全出自真實(shí)自愿意志的合同才具有完整的效力[36]。當(dāng)事人出于對智能合約技術(shù)的信任而采用這種交易形式，但是智能合約的風(fēng)險(xiǎn)性較傳統(tǒng)合同更高。據(jù)調(diào)查，截止2019 年第三季度，已披露的區(qū)塊鏈重大安全事件超過270 件，累計(jì)損失超過43 億美元[37]。究其原因，不僅有當(dāng)事人以外的原因，也有重大誤解或惡意當(dāng)事人欺詐等原因，格式條款的負(fù)面影響更為突出。如若法律漠然視之，很容易導(dǎo)致實(shí)質(zhì)意義上的合同自由和正義被侵犯。法律一般禁止以約定方式排除的強(qiáng)制性條款，如誠實(shí)信用不可排除、人身損害免責(zé)條款無效[36]，事先棄權(quán)原則上無效[38]，當(dāng)事人排除智能合約的合同效力，是事實(shí)上排除撤銷、救濟(jì)[9]，與此法律原則沖突，應(yīng)予注意。

綜上所述，筆者認(rèn)為，智能合約可以成為合同訂立的形式，也可以是合同的特殊書面形式，可以有效地表示和承載當(dāng)事人的意思表示。當(dāng)事人借助區(qū)塊鏈和智能合約構(gòu)建的自動(dòng)執(zhí)行合約，并不意味著他們沒有產(chǎn)生合同法律關(guān)系的意思。智能合約交易具備合同法規(guī)制的價(jià)值形態(tài)，原則上除當(dāng)事人明示該合約無法律拘束力以外，符合合同成立要件時(shí)均不應(yīng)否認(rèn)其合同法律效力，應(yīng)當(dāng)適用合同法規(guī)則。

3 智能合約的合同法適用

在明確了智能合約可以成為合同、具備法律約束力后，還需要探討合同法規(guī)則如何適用于智能合約。不可否認(rèn)，智能合約和傳統(tǒng)合同存在區(qū)別，當(dāng)事人通過技術(shù)構(gòu)建起了相對獨(dú)立的自治秩序，采用智能合約進(jìn)行交易有傳統(tǒng)合同不具有的優(yōu)勢。具體而言，包括技術(shù)中立記賬和執(zhí)行帶來的交易安全、較低的磋商和履行成本、自動(dòng)執(zhí)行帶來的高交易效率[39]，對于整個(gè)社會(huì)而言，將分布式的思維引入了經(jīng)濟(jì)和法律范疇，創(chuàng)造了一種基于技術(shù)的信任機(jī)制[24]，一方面減少了交易雙方的信息獲取與監(jiān)督成本，另一方面新的信任機(jī)制帶來更多更便捷的交易機(jī)制，促進(jìn)交易，社會(huì)財(cái)富增加，減少成本支出[40]。但是，這些優(yōu)勢的存在基礎(chǔ)是區(qū)塊鏈技術(shù)能夠提供可靠的信任，比如數(shù)據(jù)記載可靠且不可修改，合約內(nèi)容和執(zhí)行機(jī)制不能修改和被干涉。所以，人們認(rèn)為智能合約在意思表示瑕疵救濟(jì)、雙務(wù)合同履約抗辯權(quán)行使、違約救濟(jì)等方面給傳統(tǒng)合同法帶來了挑戰(zhàn)[9，41]。此外，智能合約還存在諸多問題，其所謂的“自治秩序”不能自足也不能自治，法律必須予以關(guān)注；在安全問題方面，智能合約存在13 種攻擊方式[5]，其安全性有賴于區(qū)塊鏈的底層協(xié)議和各節(jié)點(diǎn)的共同維護(hù)；智能合約履行過程容易出現(xiàn)失衡，等等。許可認(rèn)為，智能合約在代碼與法律、自由與管制、未來與傳統(tǒng)、個(gè)體與社會(huì)之間構(gòu)成了一個(gè)利益衡量的決策十字陣[8]，因此，有必要對智能合約的技術(shù)自治秩序予以適當(dāng)突破，以平衡各方利益。

3.1 合同訂立的規(guī)則

智能合約應(yīng)用于合同領(lǐng)域可分為兩種情形：一是雙方當(dāng)事人共同商定合約內(nèi)容，共同部署或者委托他人部署合約上鏈；二是一方擬定合約內(nèi)容并部署上鏈，另一方通過簽署私鑰加入或者向合約賬戶轉(zhuǎn)移相應(yīng)資產(chǎn)的方式加入合約。

在雙方共同協(xié)商合約內(nèi)容并部署上鏈（或者委托第三方部署）的情形下，當(dāng)事人其實(shí)已經(jīng)在線下達(dá)成了合意，智能合約不過是具體體現(xiàn)。如果沒有約定采取智能合約為要式，那合同應(yīng)成立于自然語言合同商定之時(shí)；如果約定采取智能合約為要式形式，那可參照書面要式合同，待轉(zhuǎn)碼為智能合約部署上鏈以后，合同方才成立。

在一方單獨(dú)擬定合約并部署上鏈的情形下，向不特定或者特定相對人開放，另一方當(dāng)事人可以以簽署私鑰或者向合約賬戶轉(zhuǎn)移資產(chǎn)的方式加入合約，此時(shí)擬定方的智能合約部署發(fā)布行為可被視為要約，另一方簽署私鑰或者轉(zhuǎn)移資產(chǎn)控制的行為可被視為承諾，該行為信息被區(qū)塊鏈所驗(yàn)證并記錄上鏈時(shí)為合同成立之時(shí)[18]。

值得討論的是區(qū)塊鏈的匿名性，或者說非實(shí)名帶來的合同當(dāng)事人指向和違約救濟(jì)問題。區(qū)塊鏈的設(shè)計(jì)理念之一是保護(hù)隱私，用戶在鏈上只有公鑰和賬戶（錢包）標(biāo)識(shí)他的身份，每個(gè)用戶的交易記錄是全網(wǎng)公開的，但是無法與現(xiàn)實(shí)世界的人對應(yīng)[5]。智能合約匿名性可能引發(fā)的風(fēng)險(xiǎn)有三。一是合同當(dāng)事人的指向。合同成立必須要有明確的當(dāng)事人，訂立合同須有相應(yīng)的民事行為能力，前文論述了智能合約確實(shí)可以指向確定唯一的當(dāng)事人，但不指向現(xiàn)實(shí)世界，這在合同成立上面臨障礙。二是違約救濟(jì)無法指向現(xiàn)實(shí)世界的“人”，合同法的違約救濟(jì)制度難以實(shí)行[23]。三是違法合約的追責(zé)。智能合約自動(dòng)性和匿名性是違法行為最好的保護(hù)傘，難以識(shí)別、難以確定、難以挽回[41]，用于欺詐、洗錢時(shí)隱秘性高，方便快捷，因此必須對智能合約的匿名性予以突破。我國《網(wǎng)絡(luò)交易管理辦法》第7 條規(guī)定網(wǎng)絡(luò)交易經(jīng)營者需辦理工商登記，網(wǎng)絡(luò)交易參與者必須向交易平臺(tái)實(shí)名制認(rèn)證，而公鏈沒有中心平臺(tái)認(rèn)證和管理。筆者認(rèn)為，智能合約應(yīng)用如果想大面積落地，只能擁抱監(jiān)管，只要肯定法律必須規(guī)制智能合約，那完全的去中心化就不可能實(shí)現(xiàn)。因此，針對智能合約匿名性問題的最優(yōu)解是政府監(jiān)管下的聯(lián)盟鏈，實(shí)行傳統(tǒng)網(wǎng)絡(luò)交易的前臺(tái)代名、后臺(tái)實(shí)名，這在發(fā)生爭議以及違法性情形下尤其有意義。在區(qū)塊鏈技術(shù)安全性更加成熟足夠可靠以后，更可行的方式是由政府組織將身份信息接入?yún)^(qū)塊鏈，用戶在部署智能合約時(shí)，自動(dòng)調(diào)取身份信息，看是否滿足行為能力的要求。

3.2 意思表示瑕疵的救濟(jì)

智能合約意思的真實(shí)性判斷需要特別注意，合約的當(dāng)事人可能只是同一區(qū)塊鏈上的相互陌生的用戶，合意真實(shí)性的判斷較為困難。鑒于當(dāng)事人合意對于合同的重要性，而意思的解釋規(guī)則采客觀主義，因此必須保障在發(fā)生爭議時(shí)能夠?qū)φ鎸?shí)意思有客觀判斷依據(jù)。進(jìn)一步講，不論智能合約在交易中扮演何種角色，均存在從自然合約文本到合約的過程，所以應(yīng)當(dāng)留下合約文本的記錄，以便進(jìn)行一致性檢驗(yàn)[42]，且在合同解釋時(shí)，文本層具有優(yōu)先地位[15]。在一方提供智能合約另一方加入的情形，如果相對人不理解智能合約，又在合約中處于附和或者弱勢地位，此時(shí)智能合約提供者應(yīng)負(fù)有解釋說明合約核心內(nèi)容之義務(wù)，其理由與格式條款相同[11]。

關(guān)于意思表示瑕疵情形的救濟(jì)方式，傳統(tǒng)合同在出現(xiàn)重大誤解、欺詐、脅迫等顯失公平的情形時(shí)，法律賦予意思表示瑕疵方合同撤銷權(quán)，此為合同自由和契約正義的重要體現(xiàn)[36]。出現(xiàn)前述情形后，當(dāng)事人可以訴諸法院要求撤銷該合同。但是，智能合約在吸收了當(dāng)事人意志部署上鏈以后就不能撤銷、更改或者解除[17]。當(dāng)然，當(dāng)事人選擇智能合約并不意味著他們失去了合同撤銷權(quán)，首先他們未必約定放棄合同撤銷等權(quán)利，其次就算約定了放棄，也可能因?yàn)闄?quán)利未特定化、處分前提欠缺或者過分限制當(dāng)事人自由，導(dǎo)致合同實(shí)質(zhì)不正義而不被認(rèn)可[38]。因此，需要對智能合約的合同撤銷規(guī)則加以解釋，汪青松等人提出授予法院或者聯(lián)盟鏈的管理者超級賬戶[43]，當(dāng)事人取得生效的勝訴判決書后，可向法院申請執(zhí)行該裁判或持勝訴判決向智能合約所在的區(qū)塊鏈平臺(tái)要求撤銷。筆者認(rèn)為，智能合約的最大創(chuàng)造和優(yōu)勢就是去信任，在其與法律的碰撞當(dāng)中，我們應(yīng)當(dāng)盡量保持這種優(yōu)勢，否則何以棄傳統(tǒng)合同或電子合同不取而取智能合約。因此超級賬戶的范圍和權(quán)限應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限制，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)僅賦予專業(yè)能力較高的法院或是仲裁機(jī)構(gòu)超級賬戶，以審慎介入態(tài)度維持區(qū)塊鏈分布式記賬本的可靠性。

3.3 違約的救濟(jì)

智能合約的自動(dòng)執(zhí)行性并不會(huì)消除違約的可能性。首先，智能合約采取的代碼邏輯非常嚴(yán)謹(jǐn)，沒有多種解釋空間，因此難以容納所有的合同條款。比如，守約方遭受損失后應(yīng)盡最大努力防止損失的繼續(xù)擴(kuò)大就無法轉(zhuǎn)化為代碼形式。其次，智能合約在轉(zhuǎn)碼過程中可能出現(xiàn)錯(cuò)誤。比如雙方約定由一方負(fù)責(zé)智能合約的部署，如果編碼和部署出現(xiàn)錯(cuò)誤，那也會(huì)出現(xiàn)違約情形。再次，智能合約依托的區(qū)塊鏈環(huán)境安全系數(shù)較高，但是仍然存在風(fēng)險(xiǎn)。比如在2016 年的The Dao 事件中，價(jià)值6 000 萬美元的以太幣被盜取，而違約責(zé)任采用的是無過錯(cuò)原則[30]248。最后，智能合約調(diào)動(dòng)現(xiàn)實(shí)資產(chǎn)的方式主要是調(diào)動(dòng)鏈上數(shù)字資產(chǎn)（比如以太幣、已經(jīng)登記上鏈的不動(dòng)產(chǎn)權(quán)屬信息），或者是鏈上資產(chǎn)憑證（比如約定鏈上數(shù)字資產(chǎn)代表某種貨幣），交易完成后可持資產(chǎn)憑證向當(dāng)事人或者事先承兌的第三人要求兌付。此時(shí)仍然需要他人的配合，也存在違約的可能性，仍然需要尋求仲裁機(jī)構(gòu)或者法院的救濟(jì)。因此，合同法的違約制度仍然適用于智能合約。

以貨物買賣為例，根據(jù)《聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約》，一方違約，另一方可采取的救濟(jì)措施有：中止履行（我國的雙務(wù)合同抗辯權(quán)）、要求實(shí)際履行、減少價(jià)金、解除合同（適用于根本違約）、損害賠償、要求修理重做更換、支付違約金。由于智能合約的目標(biāo)資產(chǎn)在部署上鏈時(shí)就移轉(zhuǎn)到了合約賬戶[17]，當(dāng)事人構(gòu)建的執(zhí)行規(guī)則和觸發(fā)條件設(shè)計(jì)不會(huì)引發(fā)先履行抗辯和同時(shí)履行抗辯的問題，在先給付未完成，就不能觸發(fā)在后給付。不安抗辯權(quán)存在適用可能性，在后給付的標(biāo)的若被當(dāng)事人轉(zhuǎn)移給了其他人或者被黑客所攻擊盜取，此時(shí)為確保交易安全，在先給付義務(wù)人可以主張不安抗辯權(quán)，中止履行，要求對方提供擔(dān)保，亦可主張實(shí)際履行和損害賠償，與傳統(tǒng)合同中的實(shí)際履行和損害賠償方式?jīng)]有差別。值得一提的是，此時(shí)也可以通過智能合約的方式進(jìn)行實(shí)際履行和損害賠償，這取決于當(dāng)事人的意愿。違約金既可以因當(dāng)事人的約定嵌入智能合約自動(dòng)賠付，也可以依傳統(tǒng)方式線下支付。另外，廣義上的違約救濟(jì)機(jī)制還包括合同解除權(quán)。我國法律也承認(rèn)在根本違約時(shí)守約方享有合同解除權(quán)，但是由于上鏈的智能合約不容更改和解除，為了保障守約方的利益不受損害，能夠取回移轉(zhuǎn)到合約賬戶的數(shù)字資產(chǎn)，可以考慮在合約中植入解除機(jī)制。比如引入超級賬號(hào)或者借助預(yù)言機(jī)引入法院的裁判[17]，讓守約方的財(cái)產(chǎn)不至于困守在目的落空的智能合約中，發(fā)揮合同解除機(jī)制；亦可預(yù)設(shè)合意解除機(jī)制，在合約自動(dòng)執(zhí)行之前允許雙方共同簽署私鑰，用雙重密匙解除智能合約。

3.4 智能合約中的社區(qū)關(guān)系

前面對智能合約的討論主要集中在當(dāng)事人之間合同關(guān)系的建立和合同法的適用上，但千萬不可忽視智能合約所依托的區(qū)塊鏈環(huán)境與智能合約的聯(lián)系。智能合約按照底層區(qū)塊鏈的協(xié)議進(jìn)行編程轉(zhuǎn)碼，由鏈上各節(jié)點(diǎn)參與記賬將智能合約載入新的區(qū)塊，鏈上節(jié)點(diǎn)達(dá)成共識(shí)時(shí)可以修改鏈上數(shù)據(jù)從而改變智能合約，可以說“智能合約是技術(shù)驅(qū)動(dòng)下的自治聯(lián)合體，各節(jié)點(diǎn)共同決定智能合約的秩序”[9]。汪青松認(rèn)為，底層區(qū)塊鏈節(jié)點(diǎn)之間的區(qū)塊鏈基礎(chǔ)協(xié)議具備“合同聯(lián)結(jié)之特性”，各節(jié)點(diǎn)與智能合約當(dāng)事人間存在共同目的，即追求系統(tǒng)的聯(lián)合執(zhí)行。各節(jié)點(diǎn)對于智能合約的影響在聯(lián)盟鏈中體現(xiàn)得更為明顯。根據(jù)這種聯(lián)結(jié)關(guān)系，各節(jié)點(diǎn)對于智能合約的運(yùn)行負(fù)有基本的注意義務(wù)，即：忠實(shí)履行底層協(xié)議，不濫用分布式記賬權(quán)惡意損害智能合約[43]。

冉昊在對物債權(quán)利界分時(shí)提出，物權(quán)不可侵犯的邏輯支撐在于人人都能看到有體物這個(gè)實(shí)在的權(quán)利表征，人們就都不能侵犯它；推而廣之，對所有具有默示外觀的權(quán)利存在，亦推定他人不得侵犯，否則便將構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任[44]。網(wǎng)絡(luò)各節(jié)點(diǎn)自身對于整個(gè)區(qū)塊鏈系統(tǒng)和智能合約運(yùn)作所起到的作用應(yīng)當(dāng)知曉，而智能合約全節(jié)點(diǎn)的公開性更讓其對各節(jié)點(diǎn)的默示權(quán)利外觀更為突出，即：區(qū)塊鏈系統(tǒng)及其承載的智能合約存在著他人的權(quán)利。因此，惡意攻擊區(qū)塊鏈，造成智能合約當(dāng)事人損失的網(wǎng)絡(luò)節(jié)點(diǎn)，承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的正當(dāng)性和可非難性更為明顯。以此觀之，2016 年攻擊以太坊The Dao 智能合約的惡意節(jié)點(diǎn)或許應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，而不是宣稱的那樣只是按照規(guī)則行事。

4 結(jié)語

智能合約自動(dòng)執(zhí)行帶來的高效率令其在金融領(lǐng)域備受青睞，它的的確確改變了社會(huì)的價(jià)值交換和傳輸方式，提供了新的信任機(jī)制和執(zhí)行機(jī)制。從合同法的角度來看，智能合約事實(shí)上能夠產(chǎn)生民事合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系，賦予其合同效力，既是當(dāng)事人意志的應(yīng)有之意，也是維護(hù)契約自由和社會(huì)正義的應(yīng)然要求。但是，智能合約所謂的自治秩序不能完全自給自足，它并不夠智能，對合同法仍有現(xiàn)實(shí)需求，不能也不應(yīng)該脫離合同法的適用?！靶录夹g(shù)不一定會(huì)創(chuàng)造新的法學(xué)術(shù)語與原則，因?yàn)樗鼈兊幕A(chǔ)構(gòu)架往往沒有根本性的改變”[24]，智能合約并沒有給合同法帶來顛覆性的沖擊和改變，以合同法理論審視智能合約，仍有適用空間，只是智能合約自身優(yōu)勢的發(fā)揮有賴于其去中心化和去信任的運(yùn)行環(huán)境。同時(shí)，必須承認(rèn)智能合約與傳統(tǒng)合同存在差別，因此合同法在具體適用智能合約時(shí)，應(yīng)盡量尊重和維持其秩序，僅做必要和適當(dāng)?shù)耐黄?，以期在促進(jìn)新技術(shù)新經(jīng)濟(jì)發(fā)展的同時(shí)，處理好技術(shù)可能的負(fù)外部性。

尤其需要指出的是，智能合約的理想運(yùn)行離不開節(jié)點(diǎn)和平臺(tái)的支持。從我國目前的監(jiān)管態(tài)度來看，絕對的公有鏈難以實(shí)現(xiàn)，更有可能的是監(jiān)管下的聯(lián)盟鏈，因此，當(dāng)前有必要建立以平臺(tái)為核心的監(jiān)管體系，以增強(qiáng)智能合約的可靠性。另外，智能合約的具體法律問題還得接受司法實(shí)踐的審視，我國目前雖然尚未發(fā)生由智能合約引發(fā)的合同法糾紛案件，但智能合約在編碼漏洞、安全可靠性、現(xiàn)實(shí)交互、跨國監(jiān)管上仍存在諸多問題，值得學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界今后進(jìn)行進(jìn)一步討論和深思。