翟宇航，王瑞君

（山東大學，山東 威海 264200）

一、問題的提出

刑法分則中以“其他……”方式對列舉事項作總括性規(guī)定的罪刑條款，理論上被稱為兜底條款。［1］以危險方法危害公共安全罪便是典型的兜底罪名，該罪構成要件中的“其他危險方法”正是對于刑法第114條和第115條所規(guī)定的放火、決水、爆炸以及投放危險性物質等四種犯罪行為的補充與兜底。以危險方法危害公共安全罪作為兜底罪名一直以來受到了廣泛的爭議，一方面由于以危險方法危害公眾安全罪缺乏必要的形式限制外沿致使如何認定“其他危險方法”存在困難之處，極易使以危險方法危害公眾安全罪的適用范圍無限制地擴大，乃至于讓以危險方法危害公眾安全罪成為了著名的口袋罪。另一方面需要承認的是以危險方法危害公共安全罪具有存在的必要性，在司法實踐中具有廣泛的適用空間。在近年來發(fā)生的部分社會熱點問題中如妨害新冠疫情防治，高空拋物墜物，妨害公共交通工具安全駕駛以及偷盜窨井蓋等案件中都有著以危險方法危害公共安全罪的身影，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部和國安部等部門也多次發(fā)布涉及以危險方法危害公共安全罪的指導意見以指導具體的司法實踐。①筆者以“以危險方法危害公共安全罪”為關鍵詞在北大法寶上進行全文精確搜索，檢索得到司法解釋和司法解釋性文件共有25件，其中僅在2019年、2020年頒布的指導意見就有《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于依法懲治妨害公共交通工具安全駕駛違法犯罪行為的指導意見》《最高人民法院關于依法妥善審理高空拋物、墜物案件的意見》《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于依法懲治襲警違法犯罪行為的指導意見》《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部關于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見》《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于辦理涉窨井蓋相關刑事案件的指導意見》等多部。不過這些司法解釋也并非盡善盡美，而是存在不少規(guī)定不夠明確，錯誤理解本罪適用范圍的情況，引起了諸多學者的爭議。①詳見張明楷：《高空拋物案的刑法學分析》，載《法學評論》2020年第3期；陳興良：《刑法定罪思維模式與司法解釋創(chuàng)制方式的反思——以窨井蓋司法解釋為視角》，載《法學》2020年第10期；馮軍：《危害公共衛(wèi)生行為的刑法防治——以刑法修正案（十一）的相關規(guī)定為中心》，載《法學》2021年第2期。對此，厘清以危險方法危害公共安全罪的存在價值和適用范圍，探明以危險方法危害公共安全罪的解釋規(guī)則事實上已經(jīng)成為了當下刑事司法的重要命題。

二、以危險方法危害公共安全罪作為兜底條款存在的必要性

（一）兜底條款體現(xiàn)了概括性與明確性的統(tǒng)一

罪刑法定原則要求刑法規(guī)范具有明確性，因為不夠明確的刑法規(guī)范會無限制地擴張國家機關的司法權力，大大降低普通民眾對自己行為的預測可能性，致使其無法按照刑法規(guī)范的指引進行正常生活?！白镄谭ǘㄒ笮谭ㄎ谋緫斁哂忻鞔_性，含糊其辭、似是而非的刑法文本顯然無法達到罪刑法定的這種保障功能，甚至也無法實現(xiàn)其維護秩序，保護法益的基礎功能”［2］。但刑法規(guī)范的明確性并不是絕對的，如果刑法規(guī)范的明確性是絕對的，那么也就沒有刑法解釋的余地，法官也就不過是生產(chǎn)判決書的機器罷了。而事實上，社會現(xiàn)實始終在不斷發(fā)展，法律在制定完成之時就已經(jīng)落后于時代了。刑法規(guī)范無法將所有的犯罪行為都做出明確規(guī)定，這就要求立法者在立法時需要做出具有一定程度的概括性、兜底性的規(guī)定以應對紛繁復雜、不斷變化的社會現(xiàn)實。因此，刑法規(guī)范必然是明確性與概括性的統(tǒng)一，以危險方法危害公共安全罪中的“其他危險方法”作為兜底條款便是這種概括性的體現(xiàn)。在紛繁復雜的社會現(xiàn)實中可能存在多種多樣的危害社會公共安全的行為，同時隨著社會的不斷發(fā)展，又會不斷出現(xiàn)新的危害社會公共安全的行為。但立法者不可能全部預料到，因此立法者只能通過概括性的規(guī)定將未來可能發(fā)生的犯罪行為包含其中，等到特殊情況發(fā)生時再通過法律解釋的方法來實現(xiàn)穩(wěn)定性與變動性的統(tǒng)一。司法機關不斷出臺的關于以危險方法危害公共安全罪的司法解釋也正體現(xiàn)了這一點。在我國，刑法規(guī)范中以“其他”或“等”作為兜底條款出現(xiàn)的頻率是極高的，如有學者統(tǒng)計，在我國刑法總計452條的條文中，使用“其他”和“等”字的地方累計有306處，涉及166個法條，占條文總數(shù)的39.06%。［3］

另一方面，刑法上的概括性規(guī)定也并不僅僅只包括兜底條款這一種類，還包括其他類型的概括性條款，例如刑法規(guī)范中的“情節(jié)較重”“情節(jié)特別嚴重”“情節(jié)特別惡劣”“數(shù)額較大”“數(shù)額特別巨大”等等。這些犯罪的入罪標準或法定刑升格標準的規(guī)定毫無疑問是不夠精確，較為概括的，但卻也是必不可少的，以盜竊罪的入罪標準為例，隨著時代的發(fā)展，人民的經(jīng)濟水平不斷提高，盜竊罪的入罪標準不可能是一成不變的。同樣的，由于地域經(jīng)濟水平的發(fā)展不同，不同地區(qū)的盜竊罪入罪標準也是不同的?！胺烧Z言是對社會生活的一種抽象與概括，在這個過程中必須舍棄一定的細節(jié)來應對時空上的流變性”［4］。進一步說，雖然立法始終力求明確，但除了數(shù)字性的規(guī)定外，任何的法律用語都有核心意義和擴展意義，在具體適用時都需要進行相應的解釋?！耙粋€刑法條文只有在具體的刑事案件中經(jīng)過司法者的解釋與適用，才能明確這一刑法條文的真正含義”［5］。以危險方法危害公共安全罪作為兜底條款而缺乏的明確性也正是可以通過刑法解釋的方式來彌補。

（二）刑法中關于兜底條款的設置是類型化思維的體現(xiàn)

類型化思維是從事物的類型為起點而展開的一種思維，是區(qū)別于概念性思維的一種思維?！靶谭愋突季S，是指對具有刑法意義的個別現(xiàn)象進行歸納、提煉即共性抽象從而作出一定歸類，進而又將此歸類在共性范圍內(nèi)予以個別解釋或運用的刑法認知思維”［6］。類型化思維貫穿了立法與司法的全過程。無論是立法者將具體的社會現(xiàn)實轉化成為抽象的法律規(guī)范，還是司法者運用抽象的法律規(guī)范來解決社會現(xiàn)實問題，都離不開類型化思維的運用。一方面，立法者通過將具體的社會現(xiàn)實按照各自相似的特性進行分類、描述從而形成一個個不同的法律規(guī)范。而這種分類以及描述與傳統(tǒng)意義上概念性的直接定義型的立法方式不相同的是，它并沒有直接對事物的本質進行定義以獲得統(tǒng)一的概念。正如考夫曼教授指出，立法者只會對某些犯罪的“特殊重大情形”舉出一些典型的例子，并且賦予法官對此類的或類似的案件同樣課以刑法的任務。［7］另一方面，司法者在為具體的案件尋找能夠依據(jù)的法律規(guī)范時，也并非是嚴格比照社會現(xiàn)實能否被法律規(guī)范所涵攝，而是對照社會現(xiàn)實與法律規(guī)范所描述的類型之間是否足夠相似。如果相似程度達到一定的水平那么便可以適用這條法律規(guī)范作為審理案件的法律依據(jù)了。

我國刑法第114條和115條便是典型的類型化思維的體現(xiàn)。這兩條刑法規(guī)范并非直接對危險方法做出了定義，而是首先通過規(guī)定放火等四種類型的危險行為對“危險方法”進行描述后，再加以“其他危險方法”為之兜底，從而較為完整地展示了危險方法這一犯罪行為類型。我國刑法第114條和115條通過描述四種具體的危險行為可以使得普通民眾對于危險行為有了較為具體和明確的認識，這種“舉例+其他”類型化的立法方式相較于純粹概念性的，涵攝性的立法方式賦予了成文法律規(guī)范更大的開放性與直觀性。首先概念性的立法方式尋求對事物的本質進行抽象，而這種抽象出來的概念是封閉性的，只允許由全有或全無的方式進行適用而忽略了不同事物之間的差異性。而類型化的立法方式，則是一種從具體事物到具體事物的立法方式，強調(diào)觀察具體的社會現(xiàn)實與法律規(guī)范所列舉的事物之間的相似性而不要求完全相同。其次，類型化的立法方式更為直觀地反映了社會現(xiàn)實。無論是立法者，司法者還是最廣大的人民群眾，在探討一個個法律問題時，所浮現(xiàn)在他們腦海中的往往既不是抽象的法律概念也不是紛繁復雜的案件事實，而是一個居于二者之間的典型形象，這種典型形象以類型化的方式居于抽象法律理念與繁復生活事實的中間點的地位，是二者之間的連接點。［8］

事實上，這種“舉例+其他”類型化的立法方式廣泛存在于我國刑法典當中，如我國刑法第182條第4款規(guī)定以其他方法操縱證券、期貨市場的應當認定為操縱證券、期貨市場罪；第225條第4款規(guī)定違反國家規(guī)定，實施其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為應當認定為非法經(jīng)營罪等等。應當指出的是，某種程度上類型化的立法方式也是概括性的立法方式的體現(xiàn)，二者具有一定的共同點，并可能重疊出現(xiàn)。但究其本質卻有所不同。類型化的立法方式是由于事物本質難以抽象為具體的概念，而不得不通過這種方式盡量地還原事物本質。概括性的立法方式則是為了應對法律規(guī)范的有限性與社會現(xiàn)實的無限性之間的矛盾。

三、以危險方法危害公共安全罪的解釋規(guī)則

以危險方法危害公共安全罪作為兜底條款有其存在的合理性和必要性，但在刑法學界始終不乏對于本罪名的質疑之聲，甚至于將其稱之為“口袋罪”，其緣由在于以危險方法危害公共安全罪相較于其他的兜底條款更加缺少必要的形式限制外沿，導致在司法實踐中，以危險方法危害公共安全罪很大程度上成為了刑法分則第二章危害公共安全罪所有罪名的兜底罪名，但凡危害到社會公共安全的行為都有可能構成本罪，而沒有其他限制。而我國刑法規(guī)范中的其他兜底條款相對而言則有更為明確的限制，以我國刑法第224條第5項所規(guī)定的以其他方法騙取對方當事人財物這一兜底條款為例，除了數(shù)額較大的限制之外，本罪的成立還需要行為人存在非法占有的目的，同時要求侵害行為發(fā)生在簽訂、履行合同過程中。

廣泛地、沒有限制地適用以危險方法危害公共安全罪無疑會極大地破壞罪刑法定原則，正如陳興良教授曾經(jīng)指出，廣泛地適用以危險方法危害公共安全罪使得危害公共安全罪與人身犯罪及財產(chǎn)犯罪之間的界限發(fā)生混淆，破壞了我國刑法中的罪名體系的內(nèi)在邏輯結構。［9］因此，如何對以危險方法危害公共安全罪進行合理的解釋顯得至關重要。

（一）“其他危險方法”：并非完全充分的解釋因素

現(xiàn)行的法律規(guī)范永遠是以成文的文字來記述和表現(xiàn)的，文字實際上是自然法與實在法之間的一座橋梁，立法者通過文字記載讓理論上的法律變成實際存在的法律，“法律作為人類的實踐理性，最恰當?shù)谋磉_方式就是文字”［10］。因此理解法律最主要也是最優(yōu)先的方式永遠是從理解法律規(guī)范的文字開始?！皬恼Z義學的角度看，法治是圍繞著人們對法律語詞的理解而展開的”［11］。我們必須嚴格把握住法律規(guī)范與法律解釋之間的關系，法律與“解釋”之間，在地位上是獨立——派生的關系，在功能上是主要——輔助的關系，在時序上是先在——后現(xiàn)的關系。［12］法律解釋與法律規(guī)范之間永遠是以法律規(guī)范為核心。在對法律規(guī)范進行解釋時，現(xiàn)實法律規(guī)范本身的文義始終是法律解釋者所需要考慮的第一要素。對于刑法規(guī)范而言也同樣如此，甚至于更加嚴格。由于罪刑法定原則的存在，要求一個行為被認定為是犯罪行為必須要有成文的法律依據(jù)，而不允許對現(xiàn)行法律規(guī)范作出超出法規(guī)范文字可能具有的意義以外的類推解釋。

我們在對以危險方法危害公共安全罪進行解釋的時候，也需要做到以刑法規(guī)范文字為先，不能脫離“其他危險方法”“危害公共安全”等刑法的明文規(guī)定進行解釋。不能將沒有對社會公共安全造成危險的行為解釋為本罪。例如，在司法實踐中，就不能將投放裝有虛假炭疽桿菌信件行為認定為是以危險方法危害公共安全罪中危險行為，因為這種行為僅僅是引起公眾恐慌這種非物質性結果的行為，不可能是符合《刑法》第114條規(guī)定的危害到社會公共安全的行為。［13］具體到以危險方法危害公共安全罪的司法認定時，也需要首先從“其他危險方法”“危害公共安全”出發(fā)，判斷行為人所實施的犯罪行為是否符合危險方法危害公共安全等刑法的明文規(guī)定。

然而，以危險方法危害公共安全罪相較于一般的刑法規(guī)范具有特殊性，一方面本罪缺乏必要的形式限制外沿，除了“其他危險方法”“危害公共安全”外幾乎沒有其他規(guī)范文義的限制，另一方面勞東燕教授曾經(jīng)指出，（以危險方法危害公共安全罪）罪狀的描述方式很獨特。本罪是通過純規(guī)范的、依賴價值判斷的敘述來說明其實行行為的性質。［14］“其他危險方法”“危害公共安全”等用語本身就是模糊的，不確定的，無法像盜竊詐騙等犯罪一樣，具有鮮明的類型化特征，這就使得單純的文義解釋在面對以危險方法危害公共安全罪時會無從下手，左右為難。這時候就要用其他解釋方法來對其進行一定的價值填充，從而明確“其他危險方法”與“危害公共安全”真正的含義?！拔阌怪靡桑牧x理所當然地成為邏輯上基本的解釋因素，但它絕不是唯一正確解釋因素，而使其他的解釋步驟可有可無”［15］。

（二）類型化思維：探尋法規(guī)范目的的需要

耶塞克教授曾經(jīng)指出，解釋方法之桂冠當屬于目的論之解釋方法。［16］因為法律的存在本身就是為了實現(xiàn)某種目的，除開目的解釋之外的其他所有解釋方法事實上都是為了去靠近法律本身的意思也即法律所欲實現(xiàn)的目的。有學者在總結目的解釋的作用時提出，目的解釋可以起到修正法律明顯錯誤，消除法律條文的不確定含義和對法律空缺進行補充等作用。［17］目的解釋既可以對成文的法律規(guī)范賦予一種價值填充，成為抽象的法律規(guī)范與具體的社會現(xiàn)實之間的連接點，也可以在僅靠文義解釋無法妥善解決法律本身可能存在的歧義與漏洞時發(fā)揮重大作用。

對以危險方法危害公共安全罪而言，只有明確了本罪的規(guī)范目的，才能夠明確“其他危險方法”的真正含義，才不至于將所有的危害到了社會公共安全的行為都認定為本罪，致使本罪淪為刑法第二章所有罪名的兜底罪名。除此以外，如前所述，“其他危險方法”作為兜底條款體現(xiàn)了概括性和明確性的統(tǒng)一，而這種概括性很大程度上也是通過目的解釋的方法體現(xiàn)出來的，在這里實際上是通過目的解釋的方法對刑法第114條和第115條進行法律續(xù)造了。正如德國學者拉倫茨所說，法律解釋與法官的法的續(xù)造并非本質截然不同之事，毋寧應視其為同一思考過程的不同階段。［18］

例如，《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部關于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見》（以下簡稱《新冠疫情犯罪意見》）規(guī)定兩種妨害疫情防控的行為應當以“以危險方法危害公共安全罪”論處①一是已經(jīng)確診的新型冠狀病毒感染肺炎病人、病原攜帶者，拒絕隔離治療或者隔離期未滿擅自脫離隔離治療，并進入公共場所或者公共交通工具的；二是新型冠狀病毒感染肺炎疑似病人拒絕隔離治療或者隔離期未滿擅自脫離隔離治療，并進入公共場所或者公共交通工具，造成新型冠狀病毒傳播的。，而這兩種行為在新冠病毒肺炎突然爆發(fā)之前是不可能存在的。立法者在立法時絕不可能認識到未來會爆發(fā)新冠疫情，因此在這里只能從保護社會公共安全的法規(guī)范目的出發(fā)對“其他危險方法”做出相應的解釋，將新冠疫情防控背景下出現(xiàn)的拒絕履行疫情防控義務，危害到了社會公共安全的行為包含進以危險方法危害公共安全罪當中去。

但目的解釋所面臨的最大問題便是如何去發(fā)現(xiàn)真正的法規(guī)范目的。如果我們無法正確妥當?shù)匕l(fā)現(xiàn)刑法規(guī)范的目的，那么目的解釋的前提也就不存在了，對刑法進行目的解釋本身便成為一個偽命題，這種解釋不過是假借目的解釋之名的類推解釋罷了。因此，在對以危險方法危害公共安全罪進行目的解釋時首先需要的便是探尋本罪的規(guī)范目的。在這里，目的解釋自身實際上已經(jīng)無法完成這樣的任務，而是需要尋求其他的手段與方法。“探求刑法解釋的目的必須以法規(guī)范為基礎，這就要求目的解釋必須以文義解釋和體系解釋為基礎。違背文義和體系解釋的目的論解釋原則上不具有正當性”［19］。

在探尋以危險方法危害公共安全的目的時，無法脫離法律明文的“危害公共安全”，而由于“危害公共安全”本身也是一個概括抽象的規(guī)定，因此，在對以危險方法危害公共安全罪進行目的發(fā)現(xiàn)時，應該從類型化思維的角度出發(fā)。如前所述，類型化思維不僅是一種立法思維，同時也是一種刑法解釋思維。類型化思維作為刑法解釋思維幾乎貫穿了所有的刑法解釋方法。［20］我國刑法根據(jù)不同的犯罪之間所侵害的法益不同，將不同的犯罪劃分成了不同的類型，歸納進入刑法分則不同的章節(jié)，這是類型化思維作為立法思維的最主要的體現(xiàn)。與之相對應的，在探尋刑法規(guī)范目的的時候就不可能脫離各個罪名所屬的章節(jié)，因為這些章節(jié)體現(xiàn)的是某一類刑法規(guī)范所共同保護的法益。例如搶劫罪雖然具有保護人身權利和財產(chǎn)權利的雙重屬性，但由于其被放在了刑法分則第5章侵犯財產(chǎn)罪中，因此在對搶劫罪進行解釋的時候，必須以保護財產(chǎn)法益作為解釋的首要目的。如認定搶劫罪既遂時，理應以行為人取得財物作為既遂標志，造成輕傷但未取得財物的，仍然屬于搶劫未遂。

而對于以危險方法危害公共安全罪的目的來說，首先需要明確本罪處于刑法分則第二章，因而本罪的法規(guī)范目的必然是保護社會公共安全。沒有危害到社會公共安全的行為不能被認定為是本罪，關鍵在于如何去理解這里的公共安全，因為一方面公共安全這一概念具有一定的模糊性，另一方面并非所有的危害到社會公共安全的行為都應當被認定為本罪。刑法分則第二章中的各個具體罪名也都是有不同的法規(guī)范目的，如交通肇事罪的法規(guī)范目的是道路交通安全，重大責任事故罪的法規(guī)范目的是生產(chǎn)作業(yè)安全。在對以危險方法危害公共安全罪進行解釋時，如何進一步運用類型化思維，探尋本罪相較于其他危害公共安全類的犯罪所不同的法益保護目的，是解釋本罪的關鍵所在。

（三）同類解釋規(guī)則：進行目的性限縮的關鍵

在司法實踐中，即使說刑法規(guī)范的目的已經(jīng)確鑿無疑，但解釋者在對刑法規(guī)范進行目的解釋時如果不受到相應的限制，也往往極易以目的解釋的名義走入類推解釋的泥沼，從而導致罪刑法定原則形同虛設，法律本身的權威性蕩然無存。這樣的目的解釋無非是解釋者肆意解釋刑法的借口。例如我國刑法第263條第2款規(guī)定了搶劫罪的8種法定量刑升格情節(jié)，其中一種情節(jié)是冒充軍警搶劫，刑法規(guī)定這種法定刑升格條件是因為冒充軍警搶劫相較于一般搶劫會損害軍警人員的形象，有了更高的社會危害性。而如果真軍警進行搶劫則毫無疑問對軍警人員的形象損害會更大。但我們?nèi)绻麑⒚俺浣忉尀榧倜昂统洚?，認為冒充軍警搶劫也包括真軍警搶劫則是完全超出了冒充這個詞語可能的含義，這實質上已經(jīng)是一項類推解釋，而不是符合罪刑法定原則的擴大解釋。［21］“目的解釋固然能賦予解釋以相當?shù)撵`活性，并由此確保刑法體系的開放性，但同時它也因賦予法官解釋的自由而嚴重威脅與侵蝕法適用的統(tǒng)一性與客觀性”［22］。

如何去解決目的解釋的靈活性與法律規(guī)范的安定性之間的矛盾實際上是一個迫切需要解決的難題。只有對目的解釋進行相應的限制，才能使目的解釋發(fā)揮其本身最大的作用。在這里最為關鍵的是對以危險方法危害公共安全罪進行同類解釋規(guī)則的限制。同類解釋規(guī)則指的是如果法律上列舉了若干具體的人或物，并用某個一般性概念將其概括，那在對這個一般性的概念進行解釋時，應當從具體列舉的人或物所具有的共同的特點出發(fā)。從本質上說，同類解釋規(guī)則本身也是類型化思維的體現(xiàn)，因為同類解釋規(guī)則是一種從列舉和描述出發(fā)而不是從定義和概念出發(fā)的解釋方法。法官在運用同類解釋規(guī)則對具體的案件事實進行解釋時，實際上是比照案件事實與列舉對象的相似性之后再對一般性類別進行的解釋。

“舉例+其他”或其他種類的兜底型立法方式作為類型化思維的體現(xiàn)要求在對兜底條款進行同類解釋時，該兜底條款必須與前文所規(guī)定的具體實例具有事物本質的相似性，如刑法第263條第1款規(guī)定，以暴力、脅迫或者其他方法搶劫公私財物的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。在對本款規(guī)定中的“其他方法”進行解釋的時候，就必須要從“暴力，脅迫”方法出發(fā)，這兩種方法最根本的特點在于足以使被害人無法反抗，不能反抗，因此，本款規(guī)定中的“其他方法”也必須是足以使被害人無法反抗，不能反抗的行為。將被害人迷暈后取得財物的應當定搶劫罪，只對被害人實施輕微暴力而不足以使被害人無法反抗，不能反抗的則只能定搶奪罪或其他罪名。在這里，類型化思維作為立法性思維具有有別于概念性思維的開放性，而作為刑法解釋思維則又體現(xiàn)了限縮性的作用。

而對以危險方法危害公共安全罪的限縮性解釋來說，最重要的是對“其他危險方法”的限縮性解釋。本罪中的“其他危險方法”必須是與放火、決水、爆炸以及投放危險物等四種危險行為具有相同的本質。“從行為的自然屬性來看，危險方法與放火等四種行為具有同質性，這是刑法規(guī)范所使用語詞本身的要求，更是文義解釋所必然得出的結論”［23］。刑法理論上將危險犯劃分為具體危險犯和抽象危險犯?！熬唧w危險犯中的危險是該犯罪的構成要件標志之一，如需處罰，需由法官特別的認定。而抽象危險犯中的危險并非構成要件標志，而只是法律規(guī)定的存在理由，法官通常不必審查抽象的危險在個案中是否已經(jīng)出現(xiàn)或者確實并未出現(xiàn)”［24］。以危險方法危害公共安全罪是典型的具體危險犯，在認定一個行為是否具有以危險方法危害公共安全罪的危險性時必須把握住這種危險是與放火等四種行為同質的，具體的危險。這種危險是會對社會公共安全造成一種急迫的、實質的、隨時可能會擴散的危險，一旦實施便具有足以造成致人重傷、死亡或者使公私財產(chǎn)遭受重大損失等危害結果發(fā)生的直接性、迅速蔓延性與高度蓋然性。這就使得在對本罪進行解釋時，只造成一般的社會公共安全受到損害或損害危險的行為不能認定為本罪，如犯罪行為人丟失槍支不報的行為雖然也對社會公共安全造成損害，但這種危險并不會直接造成嚴重的損害結果，也不會造成情勢迅速惡化，無法挽回的情形。因此，本罪的法規(guī)范目的實際上是避免某些具有直接性、迅速蔓延性與高度蓋然性的可能導致多數(shù)人重傷或死亡的行為危害到社會公共安全。

四、以危險方法危害公共安全罪的司法適用分析

（一）新冠疫情防控中的以危險方法危害公共安全罪

《新冠疫情犯罪意見》規(guī)定的兩種構成以危險方法危害公共安全罪的行為，其中第一種行為是典型的危險犯，不要求犯罪行為造成損害結果而只要求犯罪行為具有傳播新冠病毒的危險。第二種行為雖然以造成新型冠狀病毒傳播的結果作為犯罪成立的構成要件，但這不意味著這種行為不需要具體的實質的危害到了社會公共安全。由于新冠病毒具有極強的感染性，而一旦感染便有可能導致患者重傷乃至于死亡，大量的醫(yī)療資源也被消耗。因此，本文認為《新冠疫情犯罪意見》中的規(guī)定是合理的。不過需要注意的是《新冠疫情犯罪意見》規(guī)定的第二種行為主體雖然是新型冠狀病毒感染肺炎疑似病人，但實際上這里的疑似病人必須是新型冠狀病毒感染者，因為只有這種情形下該主體才有可能造成新型冠狀病毒傳播。如果疑似病人最終被確診為非新型冠狀病毒感染者，即使其拒絕隔離治療或者隔離期未滿擅自脫離隔離治療，也并不會造成新型冠狀病毒傳播進而危害到社會公共安全，也就不應當以以危險方法危害公共安全罪論處。

而在新冠疫情防控期間實際上尤其需要區(qū)分本罪與妨害傳染病防治罪之間的關系。①《新冠疫情犯罪意見》指出除了上述兩種應當以危險方法危害公共安全罪論處的行為外，其他拒絕執(zhí)行衛(wèi)生防疫機構依照傳染病防治法提出的防控措施，引起新型冠狀病毒傳播或者有傳播嚴重危險的，應當依照刑法第330條的規(guī)定，以妨害傳染病防治罪定罪處罰。《刑法修正案（十一）》也規(guī)定違反傳染病防治法的規(guī)定。引起甲類傳染病以及依法確定采取甲類傳染病預防、控制措施的傳染病傳播或者有傳播嚴重危險的，以妨害傳染病防治罪定罪處罰。以危險方法危害公共安全罪與妨害傳染病防治罪都是包括結果犯和具體危險犯，都是需要具體的造成新冠疫情傳播危險。而二者的結果犯則不同，妨害傳染病防治罪中的損害結果指的是造成新冠疫情傳播，但以危險方法危害公共安全罪中的損害結果必須是致人重傷，死亡或公私財產(chǎn)受到重大損失，不能僅僅將造成新冠疫情傳播認定為是以危險方法危害公共安全罪中的損害結果。其次，二者的主觀心理狀態(tài)有所不同，對于以危險方法危害公共安全罪來說，犯罪行為人的主觀心理狀態(tài)可能是故意也可能是過失，但對于妨害傳染病防治罪而言，犯罪行為人的主觀心態(tài)則必須是故意，犯罪行為人必須是明知自己的犯罪行為違反傳染病防治法的規(guī)定才可能構成本罪。同時，妨害傳染病防治罪的故意也與以危險方法危害公共安全罪的故意有所區(qū)別。以危險方法危害公共安全罪要求犯罪行為人必須明確認識到自己的行為可能造成新冠疫情傳播，對導致其他人重傷死亡或公私財產(chǎn)受到重大損失的結果積極追求或消極放任，而妨害傳染病防治罪則只要求犯罪行為人認識到自己違反傳染病防治法的規(guī)定，對于造成新冠疫情傳播或傳播風險并不需要具有故意，只需具有過失即可。［25］《全國檢察機關依法辦理妨害新冠肺炎疫情防控犯罪典型案例（第三批）》中也指出妨害新冠疫情防控類的以危險方法危害公共安全罪主要應當是那些明知自身已經(jīng)確診為新冠肺炎患者或者疑似病人，出于報復社會等主觀故意，惡意散播病毒、感染他人，后果嚴重、情節(jié)惡劣的行為。茍某妨害傳染病防治罪一案也證明了這一點。被告人茍某于2020年1月16日自武漢返回西寧后，拒不執(zhí)行西寧市新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控處置工作指揮部規(guī)定，故意隱瞞真實行程和活動，對自己已有發(fā)熱咳嗽等癥狀刻意隱瞞，且多次主動與周邊人群密切接觸。本案中的公安機關最開始是以涉嫌以危險方法危害公共安全罪對其立案的，但經(jīng)過調(diào)查之后，人民檢察院決定以妨害傳染病防治罪對其公訴，茍某最終被人民法院以妨害傳染病防治罪判處有期徒刑一年。②參見（2020）青0122刑初40號判決書。在這里之所以對茍某認定為妨害傳染疾病防治罪，主要原因在于這里的茍某主觀上并不是在對自己可能造成新冠病毒肺炎傳播上具有故意，而僅僅是過失，抱有僥幸心理，認為自己可能并非新冠病毒肺炎感染者。

（二）高空拋物行為中的以危險方法危害公共安全罪

如何規(guī)制高空拋物行為是近年來的刑事熱點問題，《關于依法妥善審理高空拋物、墜物案件的意見》（以下簡稱《高空拋物意見》）中規(guī)定，故意從高空拋棄物品，足以危害公共安全的，應當認定為以危險方法危害公共安全罪。雖然新出臺的《刑法修正案（十一）》將高空拋物犯罪規(guī)定在了刑法分則第六章妨害社會管理秩序罪一章中，規(guī)定建筑物或者其他高空拋擲物品，情節(jié)嚴重的，構成高空拋物罪，但這并不意味著對于以危險方法危害公共安全罪作為高空拋物行為規(guī)制罪名的否認，《高空拋物意見》依然現(xiàn)行有效。司法實踐中也存在著不少高空拋物危害公共安全的情況，如在葉某以危險方法危害公共安全一案中，被告人葉某點燃其家中使用的高壓液化石油氣罐并從三樓窗戶往外扔出，造成現(xiàn)場火勢蔓延，數(shù)十人緊急疏散，桌椅、衣物等財物被焚毀的行為就完全滿足危害社會公共安全的構成要件。①參見（2014）思刑初字第333號判決書。不過相較于一般危害社會公共安全的行為如放火、決水、危險駕駛等行為對社會公共安全造成危險的不可控性和蔓延性，高空拋物行為具有一定的特殊性，并非所有高空拋物行為都應當被認定為是以危險方法危害公共安全罪。認定本罪，重點需要把握的是高空拋物行為實施場所的公共性和實施手段的危險性。實施場所的公共性是指高空拋物行為原則上應當是在人員密集的公共場所，或者至少是有一定人員流通的地方實施的；實施手段的危險性則是指除了高空拋物必須要滿足是在一定高度的樓層拋下外，高空拋物行為中的“物”必須是具有一定重量和硬度的物品，“高空拋物若要危及公共安全，‘物’在原則上應為下落過程中空氣阻力小于重力的物體。”［26］這樣將其拋下，才有可能具有致人重傷或死亡的可能性。高空拋物罪處于刑法分則第六章妨害社會管理秩序罪一章中，這意味著高空拋物罪的保護法益是社會管理秩序，該罪的設立主要是防止因高空拋物行為而導致社會秩序紊亂的情況出現(xiàn)，而不要求構成本罪的高空拋物行為具有危害社會公共安全的危險性。例如，行為人從高空拋下某些不會致人損害的物品，但卻嚴重阻礙了當?shù)氐纳鐣煌?，擾亂了當?shù)鼐用竦纳畎矊?，致使當?shù)鼐用癫桓以诘缆飞闲凶?。在這種情形下，就不能以以危險方法危害公共安全罪論處，而是構成高空拋物罪。

（三）盜竊、破壞窨井蓋和妨害公共交通工具行駛行為中的以危險方法危害公共安全罪

《關于辦理涉窨井蓋相關刑事案件的指導意見》（以下簡稱《涉窨井蓋刑事案件意見》）規(guī)定盜竊、破壞人員密集往來的場所的窨井蓋的行為應當被認定為是以危險方法危害公共安全罪。盜竊、破壞窨井蓋較之于一般的高空拋物行為的不同之處在于前者存在損害結果上的不可控性和蔓延性，犯罪行為人在人員密集往來的地區(qū)盜竊、破壞窨井蓋極有可能使得多名受害人相繼跌落從而導致多名被害人受傷乃至于死亡，同時盜竊、破壞窨井蓋還有可能導致在道路上行駛的汽車發(fā)生側翻等危害機動車正常駕駛的行為發(fā)生。因此，《涉窨井蓋刑事案件意見》中關于以危險方法危害公共安全罪的解釋是合理妥當?shù)?。而對于妨害公共交通工具行駛的行為來說，一方面在公共交通道路上往往會存在大量的行人和車輛，公共交通工具的不正常行駛很可能導致群眾的人身或財產(chǎn)遭受極大的損害；另一方面公共交通工具內(nèi)部也往往載有眾多乘客，這些乘客的人身安全極其依賴于公共交通工具的正常行駛，這就使得妨害公共交通工具行駛情節(jié)嚴重的行為具有危及社會公共安全的緊迫性、蔓延性，故而將具有高度危險性的妨害安全駕駛的行為②2019年1月8日，最高人民法院、最高人民檢察院和公安部聯(lián)合印發(fā)了《關于依法懲治妨害公共交通工具安全駕駛違法犯罪行為的指導意見》，該《意見》中明確強調(diào)，對于乘客實施“搶奪方向盤、變速桿等操縱裝置，毆打、拉拽駕駛人員”等具有高度危險性的妨害安全駕駛行為的，按以危險方法危害公共安全罪定罪處罰，即使尚未造成嚴重后果，一般也不得適用緩刑。認定為以危險方法危害公共安全罪是合理的。當然，在認定盜竊、破壞窨井蓋犯罪和妨害公共交通工具行駛犯罪時仍需結合具體的司法實踐，必須嚴格判斷是否具有和放火等行為一致的危害社會公共安全的特性。例如，犯罪行為人偷盜了某些人員密集往來地區(qū)的窨井蓋，但該窨井蓋所在的區(qū)域剛好是道路施工區(qū)域，存在明顯的行人車輛避讓的標識，這種情形顯然無法危害到社會公共安全；再如，一公共汽車行駛在沒有其他行人和機動車的道路上，車內(nèi)也只有極少數(shù)乘客甚至只有司機一人，這種情形下不宜認定構成以危險方法危害公共安全罪。

五、結語

在司法實踐中，以危險方法危害公共安全罪具有廣泛的適用空間，如果只是站在刑法工具主義的立場上，只顧維護社會的安定性而忽略罪刑法定原則的制約，勢必會導致本罪滑向口袋罪，有違社會公眾的法規(guī)范期待可能性。因此，我們必須始終遵循罪刑法定的原則與精神，合理運用類型化思維和各種解釋方法，站在辯證唯物主義的立場上，從客觀到主觀進行分析才能妥善解決各種案件，從而為司法正義貢獻一份屬于刑法的法治力量。