任炳燕

（河北經(jīng)貿(mào)大學(xué)，河北 石家莊 050061）

以前我國采用的是古老的鄉(xiāng)村土地利用模式，在這種人地不分離的情況下，我們由于以保障土地的安全利用為主，對于土地流轉(zhuǎn)上不能在農(nóng)村集體經(jīng)濟成員的外部流轉(zhuǎn)，不能超出這個集體的范圍，但是這種小范圍的流轉(zhuǎn)并不適應(yīng)我國國情，面臨著被淘汰的風(fēng)險，它不能適應(yīng)我國農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化的發(fā)展的要求。在當今世界，我們大家迫切期盼著土地流轉(zhuǎn)。面對農(nóng)業(yè)上出現(xiàn)的這些問題，在黨的十七屆三中全會后，我黨根據(jù)我國國情，采取了加強了農(nóng)地改革力度，促進農(nóng)地權(quán)利結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)變的措施。之后黨繼續(xù)緊跟時代潮流和我國國情，在此之后，我國共產(chǎn)黨又站在人民的高度上提出了農(nóng)地“三權(quán)分置”改革?！叭龣?quán)分置”的框架體系對農(nóng)村土地經(jīng)營權(quán)的性質(zhì)，法律沒有明確的界定，農(nóng)村土地經(jīng)營權(quán)從性質(zhì)上來講，不僅在實現(xiàn)農(nóng)民在利益分配和權(quán)力行使上起到積極作用，而且對于權(quán)利的歸屬和權(quán)利的實現(xiàn)上也起到一定的指引作用。在現(xiàn)在農(nóng)村中，土地經(jīng)營權(quán)上存在很多不同的學(xué)說，但是主流的學(xué)說分兩派，即物權(quán)說和債權(quán)說，它們是相互對立的。

1 農(nóng)村土地經(jīng)營權(quán)應(yīng)為物權(quán)的觀點簡析

1.1 基本主張闡釋

在現(xiàn)在的法律體系中，新法增加了一些權(quán)利，也在大大小小的方面進行了一些修改，這其中就包含農(nóng)村土地經(jīng)營權(quán)。為了更好的貫徹關(guān)于中央土地改革的政策，我們設(shè)立了該項權(quán)利，因而該項權(quán)利能夠?qū)崿F(xiàn)抵押和轉(zhuǎn)讓。但是如果將農(nóng)村土地經(jīng)營權(quán)塑造為一種物權(quán)，則有助于實現(xiàn)土地的抵押和轉(zhuǎn)讓?！拔餀?quán)說”的支持者們，例如朱繼勝他的觀點是：農(nóng)村土地經(jīng)營權(quán)的權(quán)利性質(zhì)是一種新型物權(quán)，而且它的設(shè)立是在土地承包經(jīng)營權(quán)的基礎(chǔ)上完成的。蔡立東教授也非常贊同這種觀點，即將農(nóng)村土地經(jīng)營權(quán)當作物權(quán)來塑造。

1.2 “物權(quán)說”主要理由簡述

第一，物權(quán)作為一種法律上的權(quán)利，作為土地經(jīng)營權(quán)的主體，當然有著對世的效力，在立法保護上有著最強的保護力，其根源是它所具有的根本屬性。根據(jù)我國法律的規(guī)定，其中有一條就是在說，租賃合同存續(xù)期間最高是二十年，但是如果我們將農(nóng)村土地經(jīng)營權(quán)歸屬于物權(quán)，那么我們會就可以突破法律上規(guī)定的20年的限制[2]。因此，土地經(jīng)營者在生產(chǎn)時間方面得到有效和充足的保障。這一優(yōu)點通過法律的形式得以確實，可以在實踐上得到充足的表現(xiàn)。

第二，農(nóng)村土地經(jīng)營權(quán)的物權(quán)化與民法的基本原則相適應(yīng)，如果我們從一物一權(quán)的角度就可以推翻其用益物權(quán)性。具體是這樣闡述的，假如農(nóng)村土地經(jīng)營權(quán)有用益物權(quán)的屬性，那么他可能并不符合法律上的一物一權(quán)原則，與其相沖突。首先，在以物權(quán)塑造農(nóng)村土地經(jīng)營權(quán)真的會存在兩個所有權(quán)嗎，其實不然。其原因是土地承包經(jīng)營權(quán)是集體所有權(quán)在土地上的一種表現(xiàn)形式，是集體分配給其內(nèi)部成員的一種權(quán)利，是一種從總的權(quán)力上分割而來的權(quán)利，這兩個并不相沖突，可以同時存在。除此之外，農(nóng)村居民在獲得的土地經(jīng)營權(quán)后，這兩者之間也可以同時存在。由于后者包括前者的一些權(quán)能，比如占有和使用，前者只有靠收取對價的方式才能更大程度上實現(xiàn)土地價值。這二者之間是可以共同存在的，沒有矛盾。因此，它是與“一物一權(quán)”原則是相適應(yīng)的，它們之間可以共存，達到平衡，是不沖突的[3]。

第三，將農(nóng)村土地經(jīng)營權(quán)通過物權(quán)方式保護，農(nóng)村土地經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)秩序能夠得到有效保障，作為用益物權(quán)[4]，為了實現(xiàn)最優(yōu)化的經(jīng)濟利用價值，我們必須實現(xiàn)其自由流轉(zhuǎn)。我們也可以通過對該權(quán)利的登記來實現(xiàn)交易安全的最大化，從而使利害關(guān)系人以及第三人的經(jīng)濟利益和信賴價值得到充分的保障。

2 農(nóng)村土地經(jīng)營權(quán)應(yīng)為債權(quán)的觀點簡析

2.1 基本主張闡釋

我們在討論土地經(jīng)營權(quán)的時候，對他的性質(zhì)我們常常會發(fā)生分歧，有些學(xué)者主張它是債權(quán)。將土地經(jīng)營權(quán)歸屬于用益物權(quán)，與私權(quán)生成邏輯相背馳，而且它會造成土地所有權(quán)虛置的狀況，只是一部分學(xué)者的觀點。一些學(xué)者支持農(nóng)村土地經(jīng)營權(quán)作為債權(quán)，他們認為，要想設(shè)定該權(quán)利，雙方必須要訂立土地承包經(jīng)營合同，在此基礎(chǔ)上才能后獲得該權(quán)利。所以它是平等主體之間簽訂的民事合同，因此，農(nóng)村土地經(jīng)營權(quán)屬于債權(quán)。在農(nóng)村關(guān)于土地經(jīng)營權(quán)的糾紛中，多是根據(jù)雙方簽訂的民事合同來確定相對應(yīng)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，更多的適用合同法的基本原理來解決糾紛。

2.2 “債權(quán)說”主要理由簡述

第一，就目前農(nóng)村農(nóng)村土地經(jīng)營權(quán)的取得方式來看，大部分農(nóng)村土地經(jīng)營權(quán)的取得都是通過多種流轉(zhuǎn)手段繼受取得，其本質(zhì)就是一種債權(quán)，是雙方之間相對的權(quán)利。在現(xiàn)行法律的大背景下，農(nóng)村土地經(jīng)營權(quán)作為一種債權(quán)能夠更好地貼合背景，更好地實現(xiàn)土地經(jīng)營權(quán)的規(guī)范化。而它作為一種私權(quán)，我們可以更好地保護自己的處分權(quán)。當權(quán)力被他人侵犯時，我們可以更好地排除妨害。

第二，從物權(quán)的角度來說，物權(quán)所具有的一些特征，土地經(jīng)營權(quán)是與這些特征不符合的，與其相背馳。根據(jù)法律規(guī)定，物權(quán)法定原則是指，物權(quán)所具有的種類和內(nèi)容，必須是法律所規(guī)定的，不能我們自己創(chuàng)設(shè)。作為一種法律規(guī)定的權(quán)利，農(nóng)村土地經(jīng)營權(quán)它在現(xiàn)行的法律體系中，存在相應(yīng)的法律條款和制度，但是法律并沒有明確地將它規(guī)定為物權(quán)。根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，我們只有在獲得承包方同意的情況下，并且這一同意的意思表示要落實到書面，方可進行流轉(zhuǎn)?？梢娡恋亟?jīng)營權(quán)人對該權(quán)利沒有完全的支配性，所以它與物權(quán)的基本屬性相矛盾。另外，即使我們不到相關(guān)土地部門進行登記公示等程序，我們也可以通過約定轉(zhuǎn)讓農(nóng)村土地經(jīng)營權(quán)，并且發(fā)生法律上的效果，當然這需要土地承包經(jīng)營權(quán)人與另一方意思表示一致，達成共識。土地經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)雙方可以根據(jù)意思自治原則達成在權(quán)利和內(nèi)容上的共識，從而在兩者之間生成債權(quán)債務(wù)關(guān)系，當然這必須遵循法律的規(guī)定。如果在日常關(guān)于土地發(fā)生糾紛時，對于法律上的適用，可以依據(jù)合同法來尋求最好的解決途徑，然而這些是與物權(quán)的基本特征相違背的。

第三，倘若在土地上存在多個相互矛盾的用益物權(quán)，將會擾亂土地管理秩序。農(nóng)村土地經(jīng)營權(quán)它既是一種獨立的用益物權(quán)，也是土地承包經(jīng)營權(quán)人所享有的一種權(quán)利，還是一種自由處分的權(quán)利，它排除他人非法干涉。用益物權(quán)在同一塊土地上具有相對的唯一性，如果我們違法這一性質(zhì)，存在多個用益物權(quán)，那么可能就會造成權(quán)利沖突，導(dǎo)致權(quán)利人出現(xiàn)矛盾，影響信賴利益，造成市場混亂。

3 農(nóng)村土地經(jīng)營權(quán)性質(zhì)分析：提倡物權(quán)說

前文對農(nóng)村土地經(jīng)營權(quán)的兩種性質(zhì)都進行了較為詳細的論證，筆者認為將農(nóng)村土地經(jīng)營權(quán)的性質(zhì)看作是用益物權(quán)更為合適，也就是采取“物權(quán)說”更符合當下中國的法律體系和司法實踐。

“債權(quán)說”相對于“物權(quán)說”存在一些觀點上的不足，首先，如果將農(nóng)村土地經(jīng)營權(quán)歸屬為債權(quán)的一種，那么將會導(dǎo)致土地經(jīng)營過于分散化，減少當事人救濟的途徑，限制其獲得救濟的范圍。倘若農(nóng)村土地經(jīng)營權(quán)擁有債權(quán)的屬性，那么它就只能具有相對性，將范圍限制在簽訂合同的當事人之中。一方打破了民法上誠實信用原則的規(guī)定，違反法律與多個不同的相對人建立有關(guān)土地經(jīng)營權(quán)的合同，那么本應(yīng)取得土地經(jīng)營權(quán)的一方其權(quán)利難以實現(xiàn)。因此也就只能通過違約救濟方式途徑來尋求司法上的保護，以此來保證自己應(yīng)得的利益。其次，如果將農(nóng)村土地經(jīng)營權(quán)理解為一種債權(quán)，將不利于實現(xiàn)農(nóng)業(yè)用地的融資抵押功能。雖然我們現(xiàn)在的農(nóng)村土地承包形式它大多以家庭承包的方式存在，而《物權(quán)法》規(guī)定如果實現(xiàn)土地抵押融資，可以采取其他承包方式，在現(xiàn)代農(nóng)業(yè)中，由于我國需要穩(wěn)定發(fā)展的環(huán)境，所以也要為農(nóng)戶的承包提供一個穩(wěn)定的環(huán)境，我國《物權(quán)法》和《農(nóng)村土地承包法》規(guī)定如果農(nóng)民是通過家庭承包方式獲得土地承包經(jīng)營權(quán)，那么該權(quán)利通過抵押是不被認可的，因此抵押融資功能失效。如果農(nóng)村土地經(jīng)營權(quán)歸屬于債權(quán)，它的性質(zhì)是債權(quán)性質(zhì)，那么如果我們想要設(shè)立農(nóng)村土地經(jīng)營權(quán)是很便捷的，是不需要通過登記等方式設(shè)立的。因此，我們通過抵押這個方式來實現(xiàn)融資功能這條道路是行不通的。

我國立法上有著明確規(guī)定，農(nóng)村土地經(jīng)營的流轉(zhuǎn)是在出資和入股等形式上得到體現(xiàn)的。同樣，入股也是我國法律上所規(guī)定的一種出資形式。土地使用權(quán)如宅基地使用權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)作為一種權(quán)利，可以用來出資，因此，我們在農(nóng)村土地經(jīng)營權(quán)的性質(zhì)上，也應(yīng)該肯定其用益物權(quán)性。

從土地改革所經(jīng)歷的一化三改、改革開放的家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制，到如今的土地經(jīng)營權(quán)和土地承包權(quán)相分離可以看出土地權(quán)利需要跟著新時期的社會發(fā)展步伐，不斷推進。作為農(nóng)村集體經(jīng)濟的成員的身份而獲得的土地承包權(quán)是國家給與農(nóng)民的一項福利，具有特殊屬性，法律規(guī)定是不可以轉(zhuǎn)讓的，要想讓農(nóng)民富起來，實現(xiàn)脫貧致富，就要讓有財產(chǎn)屬性的農(nóng)村土地經(jīng)營權(quán)更好地流轉(zhuǎn)起來，在農(nóng)業(yè)生產(chǎn)實現(xiàn)更高的產(chǎn)量，提高經(jīng)濟上的收益，體現(xiàn)其所帶來的財產(chǎn)價值。