張迎

摘要：中國對外開放力度會進一步加強，傳統(tǒng)的“外資三法”不利于當今中國對外開放的階段性發(fā)展要求，同時也已經(jīng)不足以全面應對中國日益增加的外資企業(yè)的注入所帶來的一系列問題?！巴赓Y三法”在面對三種不同類型的企業(yè)時會存在一定的差別對待，由于存在差別，在執(zhí)行過程中的認定以及不同的措施會造成主觀上的隨意性變強，其已經(jīng)很難適應目前中國的客觀需要。本文將從《外商投資法》著眼于當今中國時代背景以及發(fā)展情況，闡釋《外商投資法》出臺的意義及其中重大制度的內核以及其帶來的重大體制變革及其對我國營商環(huán)境的影響。

關鍵詞：《外商投資法》;“外資三法”;準入前國民待遇;負面清單管理制度;營商環(huán)境

我們有必要探究《外商投資法》①出臺的重大意義并且從實際出發(fā)，審視其實施過程中面臨以及可能會面臨的重大問題，以便及時做好應對措施，避免在面對一些問題時措手不及。探究的著眼點在于對《外商投資法》中幾大重要制度的剖析，解構譬如國民待遇原則、負面清單管理、安全審查制度等的內核思想以及極有可能在實施中會面臨的挑戰(zhàn)，跟進配套的實施措施，全面建成外商投資環(huán)境，保證外商投資和我國的政策、法律的相符性，構成我國對外商投資管理的基本制度體系，保障一個高度自由化的法律體系。

一、《外商投資法》出臺的背景及其必要性

“外資三法”中最早通過的是《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法》，該法于1979年7月1日在全國人民代表大會第二次會議通過，以此為起點進入了中國改革開放的進程。1986年《中華人民共和國外資企業(yè)法》，1988年《中華人民共和國中外合作經(jīng)營企業(yè)法》相繼出臺②。以“外資三法”為基礎的外商投資管理舊體制，著實在過去的幾十年里承載了重大的使命，我們不可否認“外資三法”對改革開放這一基本國策的重大貢獻，它們所確立的外商投資法律制度為我國引進外商投資、開辟對外經(jīng)濟合作以及科學技術等方面的交流做出了重大推動，助力我國發(fā)展成為發(fā)展中國家。改革開放初期，百廢待興，一切都處在探索發(fā)展的新階段，我國急需外商投資的注入來幫助實現(xiàn)對外開放的大步行進，從而提升我國經(jīng)濟發(fā)展水平，提升國力。然而在實踐操作中，存在應對外商投資企業(yè)的注入所帶來的問題經(jīng)驗不足，配套措施滯后性的問題嚴重的一些困擾，因此通過拆分立法，將三種企業(yè)通過三種立法來規(guī)制的方式能夠分別解決外資注入的路徑、組織架構以及運行模式的需求，分別適應著引進外商投資處于不同階段的不同的需求。

外資三法”所構建的外商投資體系總體上來說比較成功，完成了長達幾十年里的使命，為引進外資作出了巨大的貢獻，起到了保駕護航的關鍵性作用。構建緊跟時代變化的外商投資體系是引進外商投資、發(fā)揮我國經(jīng)濟優(yōu)勢的重要舉措。隨著中國市場規(guī)模的擴大，中國的競爭優(yōu)勢已經(jīng)發(fā)生了轉化。中國的根本競爭優(yōu)勢已經(jīng)從廉價的勞動力供應向內需型市場轉化，換言之，中國隨著經(jīng)濟發(fā)展的繁榮，國內市場日益壯大，另一種類型的投資即世行尋求型外資，流入中國日益增多。

《外商投資法》將不再將外商獨資企業(yè)、中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)作以區(qū)分，統(tǒng)一將它們稱為“外商投資企業(yè)”，這也意味著《外商投資法》適用于以上的三種企業(yè)。目前，吸引外資的投入是中國經(jīng)濟發(fā)展的動力源泉，倘若不能夠構建適應中國目前迫切的對外開放的發(fā)展需求的法治環(huán)境，將會使得外商在投資時產(chǎn)生一些顧慮。然而《外商投資法》不僅僅是對外商投資促進的加強，它也完善了一些監(jiān)管問題，這就使得既能吸引大量外商投資企業(yè)的注入，又能在嚴苛的審查制度下吸引高質量的外商企業(yè)的投資。

黨的十九大報告指出，“凡是在中國境內注冊的企業(yè)，都要一視同仁、平等對待?！薄锻馍掏顿Y法》的出臺告訴了全世界我國對外開放的堅定不移的決心，貫徹落實了黨中央擴大對外開放、促進外商投資決策部署的重要舉措，具有里程碑式的意義?！锻馍掏顿Y法》是重新構建我國外商投資法治體制、開創(chuàng)全新外商投資法治格局、打造適應中國經(jīng)濟高速高質量發(fā)展需求的營商環(huán)境的全新舉措，具有前所未有的重大意義。

二、投資準入規(guī)則與競爭中性

從“外資三法”到《外商投資法》的轉變，強調的是公平競爭。傳統(tǒng)“外資三法”體系中我國對于外商投資的態(tài)度實行的是限制性國民待遇，在一些行業(yè)內的準入階段實行國民待遇，在另外一些行業(yè)領域內實行非國民待遇，其主要考慮的是東道國利益的問題，關注的更多的是東道國能否掌握更多的利益，通過的是減少國外投資企業(yè)注入進行競爭的問題。這也是當時的發(fā)展需要，對一些領域的呵護，強調對國內孕育中企業(yè)的呵護。然而在國際投資的領域內，對透明度原則的重視已經(jīng)取得了國際社會的廣泛認可，對于在國際經(jīng)濟社會中的前沿性地位的占據(jù)具有重要作用?！锻馍掏顿Y法》最主要的亮點就在于國家對外商投資實行“準入前國民待遇”加“負面清單管理制度”。國民待遇原則適用于外資準入的各個階段，《外商投資法》中的負面清單直接復制的是我國自由貿(mào)易試驗區(qū)先行先試的成果，吸收其實踐重點。2013年“準入前國民待遇”加“負面清單管理制度”這一制度已經(jīng)率先在上海自由貿(mào)易試驗區(qū)實施。2014年該制度分別在天津、廣東以及福建自由貿(mào)易試驗區(qū)實施。在實施的過程中也對其加以改革，不斷地進行完善，從而形成一份適應性強、可操作性強的負面清單規(guī)制，負面清單成為規(guī)范外商投資活動的重要門檻。在負面清單之外的行業(yè)投資即可享受國民待遇。國民待遇指的是企業(yè)組織形式直接適用《中華人民共和國公司法》、《中華人民共和國合伙企業(yè)法》;外商投資企業(yè)平等完全地和國內企業(yè)一樣享受國家扶持政策;國家制定的強制性標準平等地適用于各個外商投資企業(yè)?？偠灾?，即是根據(jù)“競爭中性原則”，國有投資、私營投資和外商投資在監(jiān)管上應當被一視同仁地對待。《外商投資法》以立法的形式加強了對這些外資企業(yè)注入規(guī)范的透明化，能夠使外商投資者在明晰中國國內市場架構以及國家應對態(tài)度的前提下，放心地進行投資。

《外商投資法》推動高水平全面對外開放，對外開放的領域已經(jīng)覆蓋眾多領域。《外商投資法》第十條明確規(guī)定，“制定與外商投資有關的法律、法規(guī)、規(guī)章，應當采取適當方式征求外商投資企業(yè)的意見與建議”。要求“與外商投資有關的規(guī)范性文件、裁判文書等，應當依法及時公布”。此舉是對行業(yè)內我國對外商投資企業(yè)的充分尊重以及對其意見的提出的參與權的肯定。《外商投資法》所重視的是對外商投資的“促進”以及“保護”，同時使得在監(jiān)管上能夠有據(jù)可循、有法可依，加大監(jiān)管上的力度。除了規(guī)定中國實行準入前國民待遇加負面清單管理制度，國務院發(fā)布或者批準發(fā)布負面清單外，《外商投資法》還明確了如外商投資需要按照國家相關規(guī)定辦理投資項目的核準、備案等手續(xù)，投資者仍然需要按照相關的規(guī)定執(zhí)行。③外國投資著在依法取得許可的行業(yè)、領域進行投資的，應當依法辦理相關許可手續(xù)。④

負面清單制定的考量不僅需要結合目前中國經(jīng)濟發(fā)展的需要，還要掌握中國核心命脈產(chǎn)業(yè)，與此同時，還要考慮對風險的防范，各種因素都要在深思熟慮，以打造一個既能吸引外商投資、開放國門，又能保護一些敏感或者特殊的中國自有傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)，成就雙贏的局面。

三、風險防范與國家安全審查制度

采取外商投資準入前國民待遇和負面清單管理模式將有利于便利和吸引外商投資，然而在一定程度上，風險防范的問題接踵而至。因此國家安全審查制度的建成具有提升對風險的把控程度，進而維護國家利益的重大作用。在一些比較特殊或者極為敏感的行業(yè)里的投資，需要對國家安全問題進行把握，特殊的管理措施隨之產(chǎn)生。外商投資國家安全審查制度指的是東道國對危害或者可能危害國家安全的外商投資進行審查，通過禁止、附條件批準等方式消除國家安全威脅的法律制度。我國自1978年改革開放以來，國家安全問題一直就伴隨著外商投資發(fā)展而存在。傳統(tǒng)的”外資三法“并沒有對國家安全審查制度進行明確，較為分散，都是在個別法條中初步涉及或者是一項原則性的規(guī)定。例如2008年頒布的《中華人民共和國反壟斷法》在第三十一條中第一次明確規(guī)定對外資并購進行國家安全審查;2015年雖然頒布了《中華人民共和國國家安全法》，在其中的第五十九條中規(guī)定建立了國家安全審查和監(jiān)管的制度和機制，但是將安全審查延伸到影響或者可能影響國家安全的特定物項和關鍵性的技術、網(wǎng)絡信息技術產(chǎn)品和服務等，并不是專門地針對外商投資國家安全審查制度的規(guī)定。由此可見，我國在《外商投資法》制定以前所架構的”國家安全審查制度“相對來說十分松散，針對性不強，體系性也沒有搭建出來，由此會產(chǎn)生相應的問題。于是國務院辦公廳和商務部于2011年分別發(fā)布《關于建立外國投資者并購境內企業(yè)安全審查制度的通知》和《商務部實施外國投資者并購境內企業(yè)安全審查制度的規(guī)定》，這兩個文件的發(fā)布構建了《外商投資法》制定前的國家安全審查制度的基本骨骼。與此同時，國務院辦公廳在2015年發(fā)布了《自由貿(mào)易試驗區(qū)外商投資國家安全審查試行辦法》，其中就明確規(guī)定了國家安全審查組織機構市組織開展國家安全審查的前提條件。該辦法針對的是自由貿(mào)易區(qū)內的外商投資管理，在自由貿(mào)易試點進行實施，擁有前瞻性，總結了一部分國家安全審查制度的實踐上的問題和其可操作的程度，有效引導外商投資企業(yè)發(fā)展的同時維護了國家的安全。

外商投資準入從審批制轉變?yōu)閭浒钢埔院螅O(jiān)管的中心后移對于監(jiān)管的能力也需要大力加強。進而在制定《外商投資法》之時，國家高度重視國家安全審查制度的確立，以彌補此前的制度的不完善，容易造成風險不易把控的局面的漏洞?！锻馍掏顿Y法》高度重視國家安全審查制度，在第三十五條明確規(guī)定了，“國家建立外商投資安全審查制度，對影響國家安全的外商投資進行安全審查。依法作出的安全審查決定為最終決定?！痹撘?guī)定的出臺，是我國外商投資國家安全審查制度全面建立的里程碑的標志。外資準入負面清單范圍的大幅度縮減，外商投資國家安全審查制度將會成為我國外資管理的主要方式，在順應國情的前提下，提升了其效力層級以及權威性，與此同時也順應了國際通行規(guī)則發(fā)展的要求，打造了一個可預期、更加穩(wěn)定、透明化的外商投資法治環(huán)境，意味深遠。

四、結論

《外商投資法》中的新規(guī)則將有助于進一步促進和保護外商投資，推動外商投資企業(yè)在中國的持續(xù)、健康、穩(wěn)定發(fā)展。制度優(yōu)惠供給制度的推行給了外商投資者以公平化的營商環(huán)境，不在負面清單上的企業(yè)投資，東道國都會給予一視同仁的營商環(huán)境的待遇，這也正是對外開放基本國策所要求以及推崇的。吸引外商投資的方式，可以增加我國在國際經(jīng)濟社會上的競爭力，擴充我國自有的競爭優(yōu)勢，從而增強我國在國際舞臺上的戰(zhàn)略地位。中國的經(jīng)濟發(fā)展面臨的正是轉型的新時期，擴張外商投資無疑是應對經(jīng)濟發(fā)展下行的最好措施，但是在法律制度框架的抽象概念的建成之后，配套的實施措施不可滯后。只有改善國內的基礎設施、進行產(chǎn)業(yè)配套的擴充，進行大量高科技的知識產(chǎn)權的研發(fā)，大量的技術人才的培養(yǎng)，使自身的優(yōu)勢進一步擴大化，才能更好地吸引外部的投資，更好地使我國經(jīng)濟結構進行華麗的轉型，在外商投資者對中國未來的可預期性變強之時，也使得一切都步入正軌。政府各個部門的緊密合作，大力宣傳、營造積極利用外資的社會氛圍，協(xié)同政府執(zhí)行部門穩(wěn)定市場，使《外商投資法》所構建的法律框架得以部署。在擁有強大骨骼的基礎上落實外資企業(yè)公平參與競爭的政策措施，提高市場效率，強化對外商投資的保護力度的同時維護好國家的利益，在監(jiān)管方面下足功夫，防范于未然，擁有前瞻思維，更大地發(fā)掘市場潛力的基礎上不斷推進貿(mào)易的便利化，降低外貿(mào)成本，增強各方面信心。

《外商投資法》屬于基本法，僅有的四十一個的法條都是較為宏觀以及帶有原則性質的陳述，內容因此也相對來說比較精煉，僅僅適用《外商投資法》本身難以對營商環(huán)境進行有效規(guī)制，此時配套的措施以及政策就顯得尤為關鍵。配套的相關細則的填充可以使《外商投資法》本身所描述的輪廓更加清晰，這也是使其可操作性變強的重要步驟。只有具體化、明細化的內容才能給防止有法可依但是執(zhí)行難的問題出現(xiàn)。《外商投資法》在今后的正式施行的過程中，在與《外商投資法》保持高度一致性以及緊密結合的同時，出臺實施辦法以更大地發(fā)揮《外商投資法》這一基礎型法律的最大作用和價值。

《外商投資法》借鑒的是國外的一部分經(jīng)驗，其充分地體現(xiàn)了對外商投資者和外商投資企業(yè)的保護作用，雖然主旨是保護，但是并不是說可以一味地遷就，不可以毫無原則地遷就，毫無原則的遷就會帶來更大的負面收益。它所強調的不是給予完全的優(yōu)惠，而是要求同等待遇、消除歧視，能夠給負面清單以外的外商投資一片與國內企業(yè)并駕齊驅的沃土滋養(yǎng)起來。除國家禁止和限制投資的領域外，外商都能投資，同時與內資保持同等競爭關系，這種地位的建立能夠使得整個投資環(huán)境趨于透明化，其開放度也由此增強。此外，《外商投資法》還保障外商投資企業(yè)依法通過公平競爭的方式參與到政府采購活動、依法通過公開發(fā)行股票和公司債券以及其他方式進行融資，并且平等地參與到標準化的工作中。⑤

世界銀行發(fā)布的《2020營商環(huán)境報告》顯示，中國的營商環(huán)境在全世界排名第三十一位。中國作為世界第二大經(jīng)濟體，第三十一位序次的排名相較來說并不十分令人滿意，不屬于靠前的。中國在改善營商環(huán)境的道路上作出了巨大的努力，相信在不久的將來中國的營商環(huán)境會成為吸引外資的重要因素，擁有強有力的戰(zhàn)略地位。其實在過去兩年的時間里，中國的營商環(huán)境排名已經(jīng)連著跳躍了四十七級，2018年的報告只能夠我國還處在第七十八位的排名⑥，在更大規(guī)模的對外開放的舉措下，《外商投資法》的作用十分重大，這也是中國加快出臺《外商投資法》的重要意義。

新冠疫情加大了外商投資企業(yè)的壓力，給一些企業(yè)的發(fā)展帶來了巨大的挑戰(zhàn)。一些國家限制貨物與人員來往，造成物資以及人員的輸入有困難，一部分在華外資企業(yè)的產(chǎn)業(yè)鏈受到了沖擊，為防止疫情的進一步發(fā)展，響應國家的號召，國內人員需要減少外出感染的風險，許多企業(yè)停工停產(chǎn)，無疑會給目前的經(jīng)濟發(fā)展帶來重創(chuàng)。新冠肺炎疫情對我國經(jīng)濟發(fā)展造成的阻礙作用，需要我們的政府作出一些良好的政策消除外商投資企業(yè)對于中國應急時的能力的質疑，在政府扶持的基礎上，讓外商投資者看到國人對于對外開放的決心與迎接外商投資企業(yè)的雄厚實力。商務部做出了”關于應對新冠肺炎疫情做好穩(wěn)外貿(mào)穩(wěn)外資促消費工作的通知“，該通知提出了要支持企業(yè)有序復工復產(chǎn)、簡化對外靜脈管理程序、強化法律服務幫助企業(yè)降低風險、支持外貿(mào)新業(yè)態(tài)模式發(fā)展、加強出口信用保險支持等共計二十項的內容，加強橫向協(xié)作、縱向聯(lián)動，統(tǒng)籌疫情防控和商務發(fā)展，依法推進各項工作，全力以赴穩(wěn)外貿(mào)穩(wěn)外資促消費，努力完成全年目標任務，更好地服務經(jīng)濟社會發(fā)展大局，為全面建成小康社會多做貢獻。可以看出，即使是在嚴峻的疫情之下，我們更應該團結起來，奮勇抗爭，與世界良性互動，為開辟合作共贏的更廣闊的天地做努力。中國居民對于中高端消費品的消費能力也在提升，不斷釋放的需求構成了一個龐大的國內消費市場，這也是吸引外商投資的重要基礎。其次，中國配套設施的完善也是其重大優(yōu)勢之一。高質量的產(chǎn)品需要銷路，更依賴完整的配套產(chǎn)業(yè)鏈，中國的優(yōu)勢就在于產(chǎn)業(yè)鏈配套的完備。因此外商投資者可以放心地來中國投資，不必過多擔心不足之處，掌握核心技術即可。

法治是最好的營商環(huán)境，《外商投資法》體系的實施意味著外商在中國的投資有了更為明確的法律依據(jù)，在經(jīng)歷了如此嚴重的疫情之后，中國必將更加珍惜經(jīng)濟全球化的進程，打造更加完善、高水平、高效率的營商環(huán)境，進一步提升中國的經(jīng)濟發(fā)展水平，讓世界看到中國的進步與實力。

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注釋

①《中華人民共和國外商投資法》（以下簡稱《外商投資法》）于2019年3月15日第十三屆全國人民代表大會第二次會議通過，并將自2020年1月1日起施行。

②以下簡稱“外資三法”。

③《外商投資法》第29條。

④《外商投資法》第30條。

⑤“外商投資法司法解釋”專家解讀，最高人民法院網(wǎng)，2020年1月7日。

⑥“全球營商環(huán)境改革數(shù)量創(chuàng)出新紀錄世行大幅提升中國營商環(huán)境排名”，載《經(jīng)濟參考報》，2018年11月1日。

中央財經(jīng)大學 100081