任棟梁

摘要：法諺語：“習慣乃法律之最佳說明”?！吨腥A人民共和國民法典》第10條將習慣納入民法法源，從而彰顯了民法典的張力，有利于豐富民法規(guī)則的體系。習慣要成為民法淵源，首先法律存在漏洞，其次應(yīng)當具有長期性、恒定性、內(nèi)心確信性以及具體行為規(guī)則屬性，最后適用習慣不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定和公序良俗。但該條規(guī)定尚有不足，需補充完善習慣的內(nèi)涵，明確法理的法源地位。

關(guān)鍵詞：法源;習慣;習慣法;法理

一、民法法源的演變及意義

（一）從政策到習慣的演變

《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第10條規(guī)定：“處理民事糾紛，應(yīng)當依照法律;法律沒有規(guī)定的，可以適用習慣，但是不得違背公序良俗?！绷晳T被納入民法典是我國民法典所取得的巨大成就，標志著這部21世紀民法典的中國特色。根據(jù)第10條的規(guī)定，我國民法的法律淵源為二元制，即制定法和習慣。這一規(guī)定改變了《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）第6條的規(guī)定，從而使政策從民法法源中得以剝離。

《民法典》之所以將政策排除在外有其內(nèi)在機理。第一，政策是黨和政府為解決某些問題制定的指導性意見或規(guī)范。習慣是經(jīng)過國家法律認可的習慣法，而政策不具有這樣的屬性。第二，在20世紀70年代以前的民事司法中，確實存在根據(jù)黨的政策作出民事判決的案例。這是因為當時我國沒有足夠的法律援引，且政策和法律之間的界限不清?！睹穹ㄍ▌t》第6條規(guī)定：“民事活動必須遵守法律，法律沒有規(guī)定的，應(yīng)當遵守國家政策?！贝艘?guī)定的前提是沒有完備的法律，但是我國已經(jīng)建成特色法律體系，民法典已經(jīng)編纂完成，沒有必要再作此規(guī)定。在法治完備的情況下，再提出以政策作為法源，是不適當?shù)摹?/p>

（二）習慣法源的意義

1.豐富民法規(guī)則的淵源，保持民法典的開放性。法的發(fā)展史已經(jīng)證明，立法者企圖通過一部法典而預見一切情況、解決一切問題的愿望是難以實現(xiàn)的。正如德國著名學者拉倫茨所指出的：“沒有一種體系可以演繹式地支配全部問題;體系必須維持其開放性。它只是暫時概括總結(jié)。”將習慣作為重要的民法淵源使得民法典的規(guī)則既能根植于社會生活、適應(yīng)社會經(jīng)濟發(fā)展的需要，又能不斷與時俱進。

2.限制法官自由裁量權(quán)，保障法律的準確適用。相對于法律原則，習慣的內(nèi)容較為具體和明晰。在缺乏具體的法律規(guī)則時，適用習慣有利于防止法官直接援引法律原則裁判，有利于保障法律的準確適用。故此肯定習慣的法律淵源地位并不會削弱成文法的地位，相反可以豐富成文法的內(nèi)容，并對成文法形成有益的補充。

3.習慣可為法律解釋提供依據(jù)。法官在面對每個具體案例時，不可能將抽象的制定法完美契合具體案件，勢必要依靠個人自身經(jīng)驗與理解合理化的解釋運用法條。所以判決中難免帶有個人印記，這些印記來自于生活習慣，公眾對習慣具有一定的認識，被習慣釋義后的制定法更容易達到公眾的預期，從而使判決達到更好的社會效果。

二、民事習慣的適用要件

《民法典》不僅應(yīng)當確認習慣的法律淵源地位，而且還應(yīng)當明確規(guī)定習慣成為法律淵源的條件。并非所有的習慣都能成為習慣法并被認可為民法淵源，能夠作為民事法源的習慣應(yīng)滿足以下條件：

（一）法律存在漏洞

《民法典》第10條規(guī)定法律沒有規(guī)定的，可以適用習慣。從文義解釋便可知法律的位階是高于習慣，習慣就是作為一種補充法源或輔助性法源。民法典的制定固然無法做到盡善盡美，必然會存在不周延之處，此時出現(xiàn)的漏洞可借助于習慣來彌補，但并非所有的漏洞都可以援用習慣予以彌補。唯有成文法沒有規(guī)定且沒有相關(guān)司法解釋，而援用習慣可以有效解決時才可適用。

（二）習慣具有長期性、恒定性和內(nèi)心確信性

按照薩維尼的觀點，在認定某一行為規(guī)則是否屬于習慣時，其必須存在較多數(shù)量的行為或不間斷的同樣行為，能在足夠長的時間內(nèi)重復出現(xiàn)、基于內(nèi)心確信而作出的行為等特征。長期性，即習慣是在人們長期的生產(chǎn)生活實踐中形成的一些行為規(guī)則。恒定性，也稱為“反復適用性”，即習慣是人們行為中確信某個習慣為生活規(guī)范，從而自覺或不自覺受其約束。內(nèi)心確信性是指習慣要成為民法的淵源，則其應(yīng)當是基于長期的適用而產(chǎn)生的，而且應(yīng)當被所涉及的圈子認為具有法律拘束力，即對這一習慣形成了統(tǒng)一的、占統(tǒng)治地位的法的確信。

（三）習慣具有可證明性

由于作為習慣法本體的習慣是長期形成的，而且人們對此具有內(nèi)心確信，因此習慣法應(yīng)具有可證明性。習慣法的本體是長期適用的習慣，是一項事實問題，應(yīng)該遵循“誰主張誰舉證”的規(guī)則，因此援引習慣法的當事人應(yīng)當舉證證明習慣法的存在。當然，審判實踐中經(jīng)常出現(xiàn)一方當事人主張存在某種習慣，而對方當事人否定該主張的情形，此時如果法官內(nèi)心存在疑問，可以依據(jù)職權(quán)進行調(diào)查。正如王澤鑒先生所言，習慣法不得悖于公序良俗，主張習慣法者，對于習慣法的存在，“固應(yīng)負舉證責任，惟法律亦應(yīng)依職權(quán)調(diào)查之”。

（四）習慣的適用不得違背公序良俗

在現(xiàn)代市場經(jīng)濟條件下，公序良俗有維護國家利益、社會公共利益及一般道德觀念的功能。僅寄希望于一部新式民法典就解決中國的民法問題是不切實際的，還需要借助于公序良俗原則改變我國傳統(tǒng)的民事習慣。博登海默曾提出法院不可以一種不合理的習慣去影響當事人的法律權(quán)利。根據(jù)《民法典》第143條第3項規(guī)定，如果民事主體從事的民事法律行為違背了公序良俗，那么其民事法律行為將被評價為無效，達不到當事人意思表示所預期的法律效果。

（五）習慣的適用不得違反強制性規(guī)定

強制性規(guī)定是指不以當事人的意志為轉(zhuǎn)移、不可采用約定或其他方式予以排除及變更的規(guī)定。因強制性規(guī)定是民事行為和裁判應(yīng)遵守的界限，具有極強的效力，當習慣與其發(fā)生沖突時，此時的習慣便不能被適用，如此才能保證最基本的公平正義。

三、《民法典》第10條的補充和完善

（一）習慣內(nèi)涵的界定

《民法典》第10條中的習慣是指習慣法，而非事實上的習慣。通常在法源意義上使用的“習慣”，應(yīng)指習慣法，即國家（地區(qū)）認可的民事習慣。我國民法上的“交易習慣”、“當?shù)亓晳T”等，性質(zhì)均為單純習慣。在構(gòu)成上，單純習慣須經(jīng)久長行，且不背于公序良俗。單純習慣尚停留在事實的層面之上，雖可依法律之規(guī)定而“適用”，但此并非法源意義上的適用。當事人主張予以適用的，須自行舉證加以證明。上述論述已經(jīng)證明了習慣變成習慣法的條件，且該立法意旨與《瑞士民法典》第1條及我國臺灣地區(qū)“民法”第1條相同，因此該條中的習慣應(yīng)解釋為習慣法。

（二）法理的地位

民法法源并非只有法律和習慣，還有法理。只有法律、習慣和法理三位一體，才能構(gòu)成法源的完整體系，才能夠全面應(yīng)對社會生活中出現(xiàn)的民事糾紛。缺少其中任何一個都是不行的。在民事裁判中以法理作為請求權(quán)基礎(chǔ)，其規(guī)則是：第一，該請求權(quán)基礎(chǔ)確系法律未規(guī)定者，且無合適的民事習慣作為補充。第二，該法理為通說，為權(quán)威學說。第三，該法理有相應(yīng)的國外立法、司法經(jīng)驗作為支持。第四，該法理不違反民法平等、公平、誠實信用等原則。

四、結(jié)語

《民法典》第10條對習慣法源地位的承認，有助于維護民法典的開放性。在現(xiàn)行法存在真正漏洞且經(jīng)由法律解釋不能填補此漏洞時，如果不違反公序良俗原則及強制性規(guī)定，法院即可適用該習慣規(guī)則予以裁判。習慣法空洞化的背景下，我國可以通過司法裁判發(fā)現(xiàn)確認習慣法規(guī)則，并經(jīng)過案例積累促使人們形成對該規(guī)則的法的確認，進而形成習慣法。

參考文獻

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西北政法大學 民商法學院