任棟梁

摘要：法諺語：“習(xí)慣乃法律之最佳說明”。《中華人民共和國民法典》第10條將習(xí)慣納入民法法源，從而彰顯了民法典的張力，有利于豐富民法規(guī)則的體系。習(xí)慣要成為民法淵源，首先法律存在漏洞，其次應(yīng)當(dāng)具有長(zhǎng)期性、恒定性、內(nèi)心確信性以及具體行為規(guī)則屬性，最后適用習(xí)慣不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定和公序良俗。但該條規(guī)定尚有不足，需補(bǔ)充完善習(xí)慣的內(nèi)涵，明確法理的法源地位。

關(guān)鍵詞：法源;習(xí)慣;習(xí)慣法;法理

一、民法法源的演變及意義

（一）從政策到習(xí)慣的演變

《中華人民共和國民法典》（以下簡(jiǎn)稱《民法典》）第10條規(guī)定：“處理民事糾紛，應(yīng)當(dāng)依照法律;法律沒有規(guī)定的，可以適用習(xí)慣，但是不得違背公序良俗?！绷?xí)慣被納入民法典是我國民法典所取得的巨大成就，標(biāo)志著這部21世紀(jì)民法典的中國特色。根據(jù)第10條的規(guī)定，我國民法的法律淵源為二元制，即制定法和習(xí)慣。這一規(guī)定改變了《中華人民共和國民法通則》（以下簡(jiǎn)稱《民法通則》）第6條的規(guī)定，從而使政策從民法法源中得以剝離。

《民法典》之所以將政策排除在外有其內(nèi)在機(jī)理。第一，政策是黨和政府為解決某些問題制定的指導(dǎo)性意見或規(guī)范。習(xí)慣是經(jīng)過國家法律認(rèn)可的習(xí)慣法，而政策不具有這樣的屬性。第二，在20世紀(jì)70年代以前的民事司法中，確實(shí)存在根據(jù)黨的政策作出民事判決的案例。這是因?yàn)楫?dāng)時(shí)我國沒有足夠的法律援引，且政策和法律之間的界限不清。《民法通則》第6條規(guī)定：“民事活動(dòng)必須遵守法律，法律沒有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)遵守國家政策?！贝艘?guī)定的前提是沒有完備的法律，但是我國已經(jīng)建成特色法律體系，民法典已經(jīng)編纂完成，沒有必要再作此規(guī)定。在法治完備的情況下，再提出以政策作為法源，是不適當(dāng)?shù)摹?/p>

（二）習(xí)慣法源的意義

1.豐富民法規(guī)則的淵源，保持民法典的開放性。法的發(fā)展史已經(jīng)證明，立法者企圖通過一部法典而預(yù)見一切情況、解決一切問題的愿望是難以實(shí)現(xiàn)的。正如德國著名學(xué)者拉倫茨所指出的：“沒有一種體系可以演繹式地支配全部問題;體系必須維持其開放性。它只是暫時(shí)概括總結(jié)。”將習(xí)慣作為重要的民法淵源使得民法典的規(guī)則既能根植于社會(huì)生活、適應(yīng)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，又能不斷與時(shí)俱進(jìn)。

2.限制法官自由裁量權(quán)，保障法律的準(zhǔn)確適用。相對(duì)于法律原則，習(xí)慣的內(nèi)容較為具體和明晰。在缺乏具體的法律規(guī)則時(shí)，適用習(xí)慣有利于防止法官直接援引法律原則裁判，有利于保障法律的準(zhǔn)確適用。故此肯定習(xí)慣的法律淵源地位并不會(huì)削弱成文法的地位，相反可以豐富成文法的內(nèi)容，并對(duì)成文法形成有益的補(bǔ)充。

3.習(xí)慣可為法律解釋提供依據(jù)。法官在面對(duì)每個(gè)具體案例時(shí)，不可能將抽象的制定法完美契合具體案件，勢(shì)必要依靠個(gè)人自身經(jīng)驗(yàn)與理解合理化的解釋運(yùn)用法條。所以判決中難免帶有個(gè)人印記，這些印記來自于生活習(xí)慣，公眾對(duì)習(xí)慣具有一定的認(rèn)識(shí)，被習(xí)慣釋義后的制定法更容易達(dá)到公眾的預(yù)期，從而使判決達(dá)到更好的社會(huì)效果。

二、民事習(xí)慣的適用要件

《民法典》不僅應(yīng)當(dāng)確認(rèn)習(xí)慣的法律淵源地位，而且還應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定習(xí)慣成為法律淵源的條件。并非所有的習(xí)慣都能成為習(xí)慣法并被認(rèn)可為民法淵源，能夠作為民事法源的習(xí)慣應(yīng)滿足以下條件：

（一）法律存在漏洞

《民法典》第10條規(guī)定法律沒有規(guī)定的，可以適用習(xí)慣。從文義解釋便可知法律的位階是高于習(xí)慣，習(xí)慣就是作為一種補(bǔ)充法源或輔助性法源。民法典的制定固然無法做到盡善盡美，必然會(huì)存在不周延之處，此時(shí)出現(xiàn)的漏洞可借助于習(xí)慣來彌補(bǔ)，但并非所有的漏洞都可以援用習(xí)慣予以彌補(bǔ)。唯有成文法沒有規(guī)定且沒有相關(guān)司法解釋，而援用習(xí)慣可以有效解決時(shí)才可適用。

（二）習(xí)慣具有長(zhǎng)期性、恒定性和內(nèi)心確信性

按照薩維尼的觀點(diǎn)，在認(rèn)定某一行為規(guī)則是否屬于習(xí)慣時(shí)，其必須存在較多數(shù)量的行為或不間斷的同樣行為，能在足夠長(zhǎng)的時(shí)間內(nèi)重復(fù)出現(xiàn)、基于內(nèi)心確信而作出的行為等特征。長(zhǎng)期性，即習(xí)慣是在人們長(zhǎng)期的生產(chǎn)生活實(shí)踐中形成的一些行為規(guī)則。恒定性，也稱為“反復(fù)適用性”，即習(xí)慣是人們行為中確信某個(gè)習(xí)慣為生活規(guī)范，從而自覺或不自覺受其約束。內(nèi)心確信性是指習(xí)慣要成為民法的淵源，則其應(yīng)當(dāng)是基于長(zhǎng)期的適用而產(chǎn)生的，而且應(yīng)當(dāng)被所涉及的圈子認(rèn)為具有法律拘束力，即對(duì)這一習(xí)慣形成了統(tǒng)一的、占統(tǒng)治地位的法的確信。

（三）習(xí)慣具有可證明性

由于作為習(xí)慣法本體的習(xí)慣是長(zhǎng)期形成的，而且人們對(duì)此具有內(nèi)心確信，因此習(xí)慣法應(yīng)具有可證明性。習(xí)慣法的本體是長(zhǎng)期適用的習(xí)慣，是一項(xiàng)事實(shí)問題，應(yīng)該遵循“誰主張誰舉證”的規(guī)則，因此援引習(xí)慣法的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)舉證證明習(xí)慣法的存在。當(dāng)然，審判實(shí)踐中經(jīng)常出現(xiàn)一方當(dāng)事人主張存在某種習(xí)慣，而對(duì)方當(dāng)事人否定該主張的情形，此時(shí)如果法官內(nèi)心存在疑問，可以依據(jù)職權(quán)進(jìn)行調(diào)查。正如王澤鑒先生所言，習(xí)慣法不得悖于公序良俗，主張習(xí)慣法者，對(duì)于習(xí)慣法的存在，“固應(yīng)負(fù)舉證責(zé)任，惟法律亦應(yīng)依職權(quán)調(diào)查之”。

（四）習(xí)慣的適用不得違背公序良俗

在現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，公序良俗有維護(hù)國家利益、社會(huì)公共利益及一般道德觀念的功能。僅寄希望于一部新式民法典就解決中國的民法問題是不切實(shí)際的，還需要借助于公序良俗原則改變我國傳統(tǒng)的民事習(xí)慣。博登海默曾提出法院不可以一種不合理的習(xí)慣去影響當(dāng)事人的法律權(quán)利。根據(jù)《民法典》第143條第3項(xiàng)規(guī)定，如果民事主體從事的民事法律行為違背了公序良俗，那么其民事法律行為將被評(píng)價(jià)為無效，達(dá)不到當(dāng)事人意思表示所預(yù)期的法律效果。

（五）習(xí)慣的適用不得違反強(qiáng)制性規(guī)定

強(qiáng)制性規(guī)定是指不以當(dāng)事人的意志為轉(zhuǎn)移、不可采用約定或其他方式予以排除及變更的規(guī)定。因強(qiáng)制性規(guī)定是民事行為和裁判應(yīng)遵守的界限，具有極強(qiáng)的效力，當(dāng)習(xí)慣與其發(fā)生沖突時(shí)，此時(shí)的習(xí)慣便不能被適用，如此才能保證最基本的公平正義。

三、《民法典》第10條的補(bǔ)充和完善

（一）習(xí)慣內(nèi)涵的界定

《民法典》第10條中的習(xí)慣是指習(xí)慣法，而非事實(shí)上的習(xí)慣。通常在法源意義上使用的“習(xí)慣”，應(yīng)指習(xí)慣法，即國家（地區(qū)）認(rèn)可的民事習(xí)慣。我國民法上的“交易習(xí)慣”、“當(dāng)?shù)亓?xí)慣”等，性質(zhì)均為單純習(xí)慣。在構(gòu)成上，單純習(xí)慣須經(jīng)久長(zhǎng)行，且不背于公序良俗。單純習(xí)慣尚停留在事實(shí)的層面之上，雖可依法律之規(guī)定而“適用”，但此并非法源意義上的適用。當(dāng)事人主張予以適用的，須自行舉證加以證明。上述論述已經(jīng)證明了習(xí)慣變成習(xí)慣法的條件，且該立法意旨與《瑞士民法典》第1條及我國臺(tái)灣地區(qū)“民法”第1條相同，因此該條中的習(xí)慣應(yīng)解釋為習(xí)慣法。

（二）法理的地位

民法法源并非只有法律和習(xí)慣，還有法理。只有法律、習(xí)慣和法理三位一體，才能構(gòu)成法源的完整體系，才能夠全面應(yīng)對(duì)社會(huì)生活中出現(xiàn)的民事糾紛。缺少其中任何一個(gè)都是不行的。在民事裁判中以法理作為請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，其規(guī)則是：第一，該請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)確系法律未規(guī)定者，且無合適的民事習(xí)慣作為補(bǔ)充。第二，該法理為通說，為權(quán)威學(xué)說。第三，該法理有相應(yīng)的國外立法、司法經(jīng)驗(yàn)作為支持。第四，該法理不違反民法平等、公平、誠實(shí)信用等原則。

四、結(jié)語

《民法典》第10條對(duì)習(xí)慣法源地位的承認(rèn)，有助于維護(hù)民法典的開放性。在現(xiàn)行法存在真正漏洞且經(jīng)由法律解釋不能填補(bǔ)此漏洞時(shí)，如果不違反公序良俗原則及強(qiáng)制性規(guī)定，法院即可適用該習(xí)慣規(guī)則予以裁判。習(xí)慣法空洞化的背景下，我國可以通過司法裁判發(fā)現(xiàn)確認(rèn)習(xí)慣法規(guī)則，并經(jīng)過案例積累促使人們形成對(duì)該規(guī)則的法的確認(rèn)，進(jìn)而形成習(xí)慣法。

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西北政法大學(xué) 民商法學(xué)院