沈于賀

（四川大學(xué) 法學(xué)院，四川 成都 610200）

顧名思義，“毒駕”即指駕駛員在吸食或者注射毒品后駕駛機(jī)動(dòng)車的行為。根據(jù)罪刑法定原則的基本要求，對(duì)于沒有造成嚴(yán)重后果的單純“毒駕”行為，由于刑法規(guī)定的闕如，只能按照相關(guān)行政法律、法規(guī)的規(guī)定，對(duì)“毒駕”行為人予以拘留、罰款、吊銷駕駛證等行政處罰。然而，早在2011年，同樣作為《道路交通安全法》所明令禁止的“醉駕”行為就已經(jīng)隨著《刑法修正案（八）》的出臺(tái)而被納入到刑法調(diào)整的范圍之內(nèi)。如是，在符合刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件的基礎(chǔ)上，即使“醉駕”行為并未造成任何實(shí)害結(jié)果，也應(yīng)以危險(xiǎn)駕駛罪對(duì)相關(guān)行為人定罪量刑。這種處罰上的重大差異使得“毒駕”入刑成為近年來社會(huì)各界所共同關(guān)注的熱點(diǎn)話題，不少人大代表都曾呼吁應(yīng)盡快促成“毒駕”行為的犯罪化。但令人遺憾的是，全國人大在2015年、2017年以及2020年三次修訂刑法時(shí)，均未將“毒駕”行為作犯罪化處理。在此種背景下，刑法學(xué)界關(guān)于“毒駕”是否應(yīng)當(dāng)入刑以及如何入刑的討論可謂是方興未艾，許多具體問題還有待進(jìn)一步厘清，因此確有必要對(duì)“毒駕”入刑進(jìn)行更為深入的探討。

一、“毒駕”入刑的爭議聚訟及其評(píng)析

（一）“毒駕”入刑肯定說與“毒駕”入刑否定說的對(duì)立

應(yīng)當(dāng)說，刑法學(xué)界在“毒駕”是否應(yīng)當(dāng)入刑的問題上已然形成“毒駕”入刑肯定說與“毒駕”入刑否定說兩方爭訟的局面，并且從支持者的數(shù)量上來看，這兩種觀點(diǎn)在現(xiàn)階段應(yīng)當(dāng)是勢(shì)均力敵的，并不存在所謂的多數(shù)說。

縱覽“毒駕”入刑肯定說的主張，其認(rèn)為“毒駕”亟需入刑的理由可以概括為以下幾點(diǎn)：首先，“毒駕”具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性。人在吸食毒品后往往會(huì)出現(xiàn)精神亢奮、妄想、幻覺等癥狀，對(duì)自我的控制能力大幅下降，如果在藥理作用期間駕駛機(jī)動(dòng)車，則會(huì)使得發(fā)生重大交通事故的概率直線上升，給公共交通安全帶來的威脅比醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車更大，所以以刑法手段對(duì)“毒駕”行為予以規(guī)制具有正當(dāng)性[1]。其次，“毒駕”行為高發(fā)，但違法成本過低。面對(duì)連年激增的“毒駕”案件，公安機(jī)關(guān)只能對(duì)涉案人員進(jìn)行行政處罰，這種由處罰畸輕而帶來的預(yù)防效果不足的弊端已經(jīng)逐漸顯現(xiàn)[2]。雖然其他手段在一定程度上也能夠打擊“毒駕”行為，但力度卻遠(yuǎn)不如刑罰，唯有推動(dòng)“毒駕”入刑，才能從根本上遏制“毒駕”行為的發(fā)生[3]。最后，諸如美國、日本、德國等國家都已經(jīng)將“毒駕”行為納入到了刑事犯罪的范疇，這能夠?yàn)槲覈摹岸抉{”入刑提供立法例意義上的“佐證”。

而反觀“毒駕”入刑否定說持論者的論述，應(yīng)當(dāng)說大多數(shù)學(xué)者并未否認(rèn)“毒駕”行為所具有的嚴(yán)重社會(huì)危害性。他們主要是從刑法的謙抑性與“毒駕”檢測(cè)的技術(shù)性障礙出發(fā)，對(duì)“毒駕”入刑肯定說提出非難。其一，行政法已對(duì)“毒駕”行為進(jìn)行了規(guī)范，并設(shè)定了相應(yīng)的法律責(zé)任，比起“毒駕”行為本身，真正使民眾感到擔(dān)心的是“毒駕”行為所導(dǎo)致的嚴(yán)重后果，而這種嚴(yán)重后果足以被現(xiàn)行刑法的交通肇事罪與以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪所評(píng)價(jià)，根據(jù)刑法的謙抑性，確無必要再將“毒駕”行為本身入刑[4]。其二，“毒駕”檢測(cè)程序繁雜，對(duì)技術(shù)水平的要求較高，不同種類毒品的檢測(cè)方式各不相同，這導(dǎo)致現(xiàn)實(shí)中對(duì)“毒駕”行為的認(rèn)定與處理難以做到客觀、公平[5]。目前針對(duì)“毒駕”的唾液檢測(cè)產(chǎn)品不僅成本較高，推廣難度大，更重要的是其無法直接被當(dāng)作證據(jù)使用，若進(jìn)一步對(duì)嫌疑人進(jìn)行尿檢或血檢，則所需要的時(shí)間與成本只會(huì)進(jìn)一步增加[6]?！岸抉{”的檢測(cè)不精確、不平衡、不可靠，無法保障“毒駕”的查緝效果[7]。

（二）對(duì)上述兩種觀點(diǎn)的評(píng)析

“毒駕”入刑否定說特別強(qiáng)調(diào)刑法的人權(quán)保障機(jī)能，主張嚴(yán)格限制犯罪圈的范疇，其中所蘊(yùn)含的“慎刑”思想確實(shí)值得贊賞，但該說存在以下兩方面的重大偏頗，故而無法成立。其一，在“毒駕”入刑否定說持論者的眼中，“刑法的謙抑要求，是阻擋‘毒駕’入刑的屏障”[8]。不可否認(rèn)的是，根據(jù)刑法謙抑性的要求，刑事立法應(yīng)當(dāng)慎之又慎，但是這并不代表刑法只能一味地主張非犯罪化與非刑罰化。刑法的謙抑性旨在說明刑法的“有所為”和“有所不為”，主張刑法因應(yīng)社會(huì)情勢(shì)、合理而有效地對(duì)犯罪做出回應(yīng)，而不必然限定犯罪圈的擴(kuò)張[9]。單純基于刑法謙抑性而主張限制處罰，使刑法無法或不能作為的，與刑法作為社會(huì)制度的功能本位南轅北轍[10]。事實(shí)上，“刑法總是對(duì)犯罪作出迅速反應(yīng)，因而敏感地反映著社會(huì)的變化”[11]。與過去不同，現(xiàn)階段“毒駕”行為屢禁不止的社會(huì)現(xiàn)實(shí)已經(jīng)雄辯地證明，僅將造成嚴(yán)重后果的“毒駕”行為納入刑法規(guī)制范疇的做法根本無法有效震懾“毒駕”行為人，寄希望于現(xiàn)有的以行政法為主的治理方案就足以遏制“毒駕”行為高發(fā)態(tài)勢(shì)的想法最終只能是部分學(xué)者的“一廂情愿”。應(yīng)當(dāng)講，將“毒駕”犯罪化當(dāng)屬刑法謙抑性立場(chǎng)下的“有所為”范疇，完全契合刑法的最后手段性。這不僅是刑法保障法地位的自然體現(xiàn)，而且也是刑事立法因勢(shì)利導(dǎo)，對(duì)社會(huì)發(fā)展?fàn)顩r所做出的積極且合理的回應(yīng)。其二，“毒駕”是否應(yīng)當(dāng)入刑屬于立法層面的問題，而針對(duì)“毒駕”檢測(cè)的技術(shù)性障礙則屬于司法層面的問題。作為法的運(yùn)行過程中兩個(gè)相互獨(dú)立的環(huán)節(jié)，立法與司法雖非毫不相干，但將司法中所遇到的問題都簡單歸責(zé)于立法的做法未免顯得太過草率。實(shí)際上，司法實(shí)踐中存在的技術(shù)性障礙只會(huì)影響某一行為犯罪化后該類案件的處理效率，并不會(huì)影響行為入刑的實(shí)體性判斷，也不應(yīng)改變立法者對(duì)于行為應(yīng)當(dāng)犯罪化的態(tài)度[12]。即便是在沒有指紋鑒定、DNA鑒定的過去，立法者也不可能以技術(shù)性障礙為由，認(rèn)為故意殺人、強(qiáng)奸等行為不應(yīng)被犯罪化。某一行為是否應(yīng)當(dāng)受到刑罰處罰需要從該行為本身出發(fā)，考量其入罪的必要性，而不是直接去憂慮行為犯罪化后所可能的查緝障礙，并以此來反推某一行為的入刑是否正當(dāng)。況且，這種憂慮完全可以通過合理的立法設(shè)計(jì)予以一定程度的消解。因此，以“毒駕”檢測(cè)技術(shù)尚不成熟為由來阻止“毒駕”入刑的觀點(diǎn)無異于因噎廢食、削足適履。

相較于“毒駕”入刑否定說而言，筆者更為贊同“毒駕”亟需入刑的觀點(diǎn)。但同時(shí)需要指出的是，現(xiàn)有“毒駕”入刑肯定說的具體理由存在一些不扎實(shí)、不周全之處，恐怕難以為“毒駕”入刑的必要性提供有力支撐。例如，嚴(yán)重的社會(huì)危害性是犯罪的本質(zhì)。從表面來看，“毒駕”入刑肯定說以此作為支持“毒駕”犯罪化的理據(jù)并無太大問題。但是猶如前述，大多數(shù)“毒駕”入刑否定說的持論者亦贊同“毒駕”行為具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，其只是從其他方面來證明“毒駕”目前不必或不宜入刑。應(yīng)當(dāng)說，當(dāng)今學(xué)界基本贊同“毒駕”行為符合犯罪的本質(zhì)特征。在此種情況下，仍以行為具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性來證成“毒駕”應(yīng)當(dāng)入刑的觀點(diǎn)無非是對(duì)學(xué)界共識(shí)的重復(fù)，其說服力未免顯得過于孱弱。再如，各個(gè)國家或地區(qū)的現(xiàn)實(shí)情況不盡相同，我國在進(jìn)行法律移植時(shí)應(yīng)當(dāng)有所選擇，不能認(rèn)為域外的法律如何規(guī)定，我國的法律就也應(yīng)如何規(guī)定。況且，雖然域外確有不少刑法典將“毒駕”行為規(guī)定為犯罪，但也不乏未將“毒駕”行為犯罪化的立法例，故而不能以某些國家或地區(qū)將“毒駕”入刑為由，就順勢(shì)認(rèn)為我國的犯罪圈也應(yīng)覆蓋“毒駕”行為?？偠灾?，目前學(xué)界對(duì)“毒駕”應(yīng)當(dāng)入刑的證成只是一個(gè)“未完成的作品”，尚需通過其它相關(guān)理論對(duì)“毒駕”入刑的必要性進(jìn)行補(bǔ)強(qiáng)。

二、對(duì)“毒駕”入刑必要性的理論補(bǔ)強(qiáng)

（一）基于風(fēng)險(xiǎn)刑法理論的考察

風(fēng)險(xiǎn)刑法理論濫觴于風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)理論。1986年，德國社會(huì)學(xué)家烏爾里?！へ惪嗽凇讹L(fēng)險(xiǎn)社會(huì)》一書中首次提出風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的概念，并以此為基礎(chǔ)詳細(xì)地介紹了風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)理論。貝克認(rèn)為，風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)依附于經(jīng)濟(jì)、社會(huì)技術(shù)翻天覆地的變革，是一種社會(huì)系統(tǒng)失序、紊亂的社會(huì)形態(tài)。其具體表現(xiàn)為，工業(yè)化在給人們送去便利和巨額財(cái)富的同時(shí)，也產(chǎn)生了令人不安的“副產(chǎn)品”，大量人為的、不確定的、偶發(fā)性的、具有時(shí)空延續(xù)性的風(fēng)險(xiǎn)接踵而至。當(dāng)這些風(fēng)險(xiǎn)現(xiàn)實(shí)化后，往往會(huì)造成毀滅性的、不可逆轉(zhuǎn)的沉重后果，因此我們必須采取相應(yīng)的措施去積極防范風(fēng)險(xiǎn)。然而，以危害原則、責(zé)任主義等為內(nèi)核的傳統(tǒng)刑法將對(duì)法益的實(shí)質(zhì)侵害作為國家刑罰權(quán)發(fā)動(dòng)的根本基礎(chǔ)，主張刑法只能對(duì)造成實(shí)害結(jié)果的行為進(jìn)行規(guī)制。這種明顯的后果本位性使得傳統(tǒng)刑法難以在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的語境下被委以防范風(fēng)險(xiǎn)的重任。面對(duì)此種“水土不服”的困境，以風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防為目的的風(fēng)險(xiǎn)刑法應(yīng)運(yùn)而生。區(qū)別于傳統(tǒng)刑法只處罰實(shí)害犯的“末端治理”模式，風(fēng)險(xiǎn)刑法適當(dāng)修正刑法中的法益概念，將處罰對(duì)象擴(kuò)大至具有危險(xiǎn)的行為，使刑法的介入趨于積極化、早期化，能夠有效防止行為所造成的風(fēng)險(xiǎn)向?qū)嵑Y(jié)果進(jìn)一步發(fā)展，最終實(shí)現(xiàn)防患于未然的價(jià)值標(biāo)定。傳統(tǒng)刑法理論要求只有當(dāng)“毒駕”行為造成實(shí)害結(jié)果后，才能去追究相關(guān)行為人的刑事責(zé)任。但“毒駕”行為作為工業(yè)化社會(huì)中一項(xiàng)不被法律所允許的人為風(fēng)險(xiǎn)，一旦造成實(shí)害結(jié)果，結(jié)局總是令人痛心的。因此，基于傳統(tǒng)刑法理論的做法著實(shí)顯得過于后進(jìn)，無異于為本可以規(guī)避的風(fēng)險(xiǎn)邁向現(xiàn)實(shí)化提供了制度便利，不僅會(huì)釀成更多的人間悲劇，而且也使得刑法防衛(wèi)社會(huì)的功能淪為虛置。而根據(jù)風(fēng)險(xiǎn)刑法理論，刑法應(yīng)當(dāng)在社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)現(xiàn)實(shí)化前做出合理反應(yīng)，其中最重要的即是將蘊(yùn)含嚴(yán)重風(fēng)險(xiǎn)的行為本身做犯罪化處理。于是，由于“毒駕”行為具有侵害個(gè)人與公共法益的嚴(yán)重風(fēng)險(xiǎn)，立法者出于防范該風(fēng)險(xiǎn)的需要，應(yīng)當(dāng)將其納入到刑法的規(guī)制范圍之內(nèi)。

（二）基于后果考量理論的檢視

后果考量理論最初起源于政治學(xué)領(lǐng)域，由于其與功利主義的法學(xué)立場(chǎng)相契合，隨后便被引入至法學(xué)領(lǐng)域。晚近以來，后果考量理論已經(jīng)成為法學(xué)界的熱點(diǎn)話題，與之相關(guān)的學(xué)術(shù)著作可以說是汗牛充棟。后果考量理論是指，為了最大限度地保證立法、司法工作的合理性與可接受性，在實(shí)施某項(xiàng)立法活動(dòng)或司法裁判時(shí)，應(yīng)當(dāng)預(yù)先對(duì)其所產(chǎn)生的可能后果進(jìn)行充分評(píng)估，并根據(jù)這種后果對(duì)立法動(dòng)向進(jìn)行修正或者調(diào)整相關(guān)法律在目標(biāo)案件中的適用。越來越多的刑法學(xué)者已經(jīng)注意到，在刑事立法的過程中引入后果考量理論對(duì)推動(dòng)我國刑事立法的規(guī)范化與科學(xué)化意義深遠(yuǎn)。根據(jù)后果考量理論，只有當(dāng)立法者能夠得出某一行為入刑后所帶來的后果優(yōu)于其不入刑的后果時(shí)，才適宜將該種行為規(guī)定為犯罪，而這種所謂的“后果”既包括法律后果，又包括社會(huì)后果。由此，即便后果考量理論本身還存在一些懸而未決的爭議，但這并不妨礙其擁有可以檢視某種行為是否應(yīng)當(dāng)入罪的工具性價(jià)值。首先，根據(jù)相關(guān)研究，酒后駕車較正常反應(yīng)時(shí)間慢12%，而“毒駕”則比正常反應(yīng)時(shí)間慢21%，所以“毒駕”行為的危害性實(shí)際尤甚于“醉駕”行為[13]。而現(xiàn)如今，“醉駕”已經(jīng)入刑，如果將“毒駕”做非犯罪化處理，則會(huì)導(dǎo)致刑事處罰上的嚴(yán)重不公，即實(shí)施輕行為尚要承擔(dān)刑事責(zé)任，但實(shí)施重行為卻不用承擔(dān)刑事責(zé)任。而如果“毒駕”入刑，不僅可以通過刑罰的合理配置，使上述刑事處罰意義上的“倒掛”現(xiàn)象不復(fù)存在，而且也有利于嚴(yán)密我國交通犯罪領(lǐng)域的刑事法網(wǎng)，使刑法的法益保護(hù)機(jī)能得到充分發(fā)揮。因此，“毒駕”入刑所帶來的法律后果應(yīng)當(dāng)是明顯優(yōu)于其不入刑的。其次，再從社會(huì)后果上看，與不入刑相比，“毒駕”入刑的益處也是更大的。一方面，刑罰手段本身即具有嚴(yán)酷性，而另一方面，我國嚴(yán)苛的前科制度不僅使犯罪人自己處處受限，而且還會(huì)對(duì)其子女等產(chǎn)生較大影響。不難想象的是，“毒駕”的入刑勢(shì)必會(huì)給想要實(shí)施“毒駕”行為的吸毒者招致更多的顧慮，從而使得“毒駕”行為的發(fā)生率不斷降低。由此可以預(yù)測(cè)，“毒駕”入刑能夠產(chǎn)生與“醉駕”入刑相類似的良好社會(huì)后果。因此，在法律后果與社會(huì)后果的雙重考量下，將“毒駕”規(guī)定為犯罪才是立法者的理性選擇。

（三）基于情境犯罪預(yù)防理論的證成

著名犯罪學(xué)家王牧指出，“犯罪學(xué)讓刑事立法找到理性”[14]。而“毒駕”入刑恰能從犯罪學(xué)中找到理論支撐。眾所周知，如何實(shí)現(xiàn)犯罪預(yù)防是犯罪學(xué)乃至整個(gè)刑事科學(xué)所要討論的核心議題。在上個(gè)世紀(jì)后期，各種試圖先從人的品質(zhì)或社會(huì)因素中探尋出犯罪原因，再采取相應(yīng)措施應(yīng)對(duì)這些原因的傳統(tǒng)犯罪預(yù)防理論，最終均因可操作性不強(qiáng)而走向失敗。鑒于此，以克拉克為代表的西方犯罪學(xué)家開始放棄追問犯罪是如何發(fā)生的，轉(zhuǎn)而尋找容易誘發(fā)犯罪的情境，并以此為基礎(chǔ)來探究怎樣才能阻卻犯罪，從而催生出情境犯罪預(yù)防這一犯罪學(xué)項(xiàng)下的新理論。情境犯罪預(yù)防理論認(rèn)為，任何人都有可能犯罪，適當(dāng)?shù)那榫盎蛟粰C(jī)會(huì)是人們實(shí)施犯罪的基本前提，當(dāng)這種前提不具備時(shí)，即使存在可能犯罪的人，其也難以實(shí)施犯罪。因此，需要想方設(shè)法地增加犯罪風(fēng)險(xiǎn)、降低犯罪收益、減少對(duì)犯罪的刺激，從而避免為犯罪提供情境或曰機(jī)會(huì)，最終促成犯罪預(yù)防的實(shí)現(xiàn)。情境犯罪預(yù)防理論的出現(xiàn)與發(fā)展逐步推動(dòng)現(xiàn)代法治國家的刑法理念從以“打”為主向以“防”為主，“打”“防”結(jié)合的方向轉(zhuǎn)變，在刑事立法方面則具體表現(xiàn)為大量增設(shè)規(guī)制犯罪誘因以及犯罪中間環(huán)節(jié)的犯罪類型，所以刑法分則中存在諸如非法持有槍支罪等從常理上難以解釋，但從情境犯罪預(yù)防理論的角度卻很容易證成其入刑必要性的犯罪[15]。如前所述，人的自我控制能力在攝入毒品后將大幅度下降，吸毒者若在藥理作用期間駕駛車輛很可能會(huì)發(fā)生嚴(yán)重的交通事故，觸犯交通肇事罪或以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。換言之，“毒駕”行為作為交通肇事罪或以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的犯罪誘因及犯罪中間環(huán)節(jié)，為這兩種犯罪的產(chǎn)生提供了有利的情境條件。而從情境犯罪預(yù)防理論的角度上看，唯有減少該種情境條件，才能有效減少交通肇事罪或以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的發(fā)生。這種理念映射到刑事立法上即是要求對(duì)“毒駕”行為做犯罪化處理。由此觀之，在情境犯罪預(yù)防理論的視域下，出于預(yù)防犯罪的現(xiàn)實(shí)需要，“毒駕”入刑實(shí)為必然。

三、“毒駕”入刑的規(guī)范化設(shè)計(jì)

（一）“毒駕”的入刑路徑之選擇

就研究現(xiàn)狀來看，大多數(shù)學(xué)者都主張不必單獨(dú)設(shè)立“毒駕罪”，只需將“毒駕”與“醉駕”并列，使其納入危險(xiǎn)駕駛罪的規(guī)制范疇即可。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)的是，此種入刑路徑的立法成本較低，在簡便易行的同時(shí)，也能保證不破壞刑法分則原有的條文結(jié)構(gòu)。但是問題在于，法定刑的配置要與犯罪行為的社會(huì)危害性相當(dāng)，而如前所述，“毒駕”時(shí)駕駛員所需要的反應(yīng)時(shí)間比“醉駕”時(shí)更長，由此發(fā)生交通事故，即危險(xiǎn)現(xiàn)實(shí)化的蓋然性更高。況且與飲酒不同，吸毒本身即是違法行為，“毒駕”行為比“醉駕”行為觸犯的禁止性規(guī)范更多，違法性更強(qiáng)。所以綜合來看，“毒駕”行為的社會(huì)危害性要大于“醉駕”行為，應(yīng)當(dāng)給“毒駕”行為配置高于“醉駕”行為的法定刑。然而，危險(xiǎn)駕駛罪采用的是例示主義的立法模式，如果將“毒駕”行為納入其中，與“醉駕”行為形成并列關(guān)系的話，其必然要與“醉駕”行為共享同一個(gè)法定刑幅度。但基于前述，此種做法顯然構(gòu)成對(duì)罪刑均衡原則的背反。與之相對(duì)，當(dāng)“毒駕”行為獨(dú)立成罪時(shí)，立法者便可以為其配置高于危險(xiǎn)駕駛罪的法定刑，這不僅使“罰當(dāng)其罪”成為可能，而且也有利于對(duì)“毒駕”行為形成更為有效的震懾。由此，單獨(dú)設(shè)立“毒駕罪”實(shí)為必要。就“毒駕罪”的具體位置而言，由于《刑法》第133條是交通肇事罪，第133條之一是危險(xiǎn)駕駛罪，第133條之二是《刑法修正案（十一）》新增的妨害安全駕駛罪，這些罪名都與駕駛行為緊密相關(guān)，因而可以考慮將“毒駕罪”作為第133條的“之三”規(guī)定。此種做法既符合我國刑法的罪名設(shè)置邏輯，又可以最大限度地保持刑法分則的原有結(jié)構(gòu)，也不會(huì)產(chǎn)生太高的立法成本，可謂是“一舉多得”。綜上而言，將“毒駕”行為納入危險(xiǎn)駕駛罪的做法并不合理，單獨(dú)設(shè)立“毒駕罪”才是“毒駕”入刑的最優(yōu)路徑。

（二）“毒駕”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)之確定

與“醉駕”入刑所要面臨的問題相似，立法者必須明確“毒駕”行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。在此問題上，學(xué)界主要存在“一定濃度”標(biāo)準(zhǔn)與“零容忍”標(biāo)準(zhǔn)兩種意見。具體而言，“一定濃度”標(biāo)準(zhǔn)是指，只有當(dāng)駕駛員體內(nèi)的毒品含量達(dá)到一定濃度時(shí)，其行為才會(huì)被認(rèn)定為“毒駕”。而根據(jù)“零容忍”標(biāo)準(zhǔn)，只要從駕駛員體內(nèi)檢測(cè)出毒品，即可認(rèn)定其構(gòu)成“毒駕”。從理論上講，“一定濃度”標(biāo)準(zhǔn)能夠在懲罰犯罪的同時(shí)，最大程度地保障行為人的權(quán)利，理應(yīng)是“毒駕”行為在認(rèn)定上的最佳模式。但是從實(shí)踐上看，每個(gè)人對(duì)毒品的耐受程度不同，即便是同一個(gè)體，其在吸毒后的反應(yīng)也會(huì)隨著年齡、體重等因素的變化而有所差異，而且毒品種類繁多，不同的毒品按不同比例混合后對(duì)人體所產(chǎn)生的影響也是各異的。所以綜合來看，想要依靠現(xiàn)有技術(shù)來獲知各種情形下毒品對(duì)駕駛行為的影響程度，并仿照“醉駕”入刑為“毒駕”行為的認(rèn)定設(shè)置統(tǒng)一的濃度標(biāo)準(zhǔn)或者針對(duì)不同情形而設(shè)置多個(gè)濃度標(biāo)準(zhǔn)的想法是不切實(shí)際的。相較而言，“零容忍”標(biāo)準(zhǔn)在現(xiàn)有技術(shù)條件下是很容易實(shí)施的，采用該標(biāo)準(zhǔn)不僅能夠?yàn)樵V訟的提起創(chuàng)造便利，實(shí)現(xiàn)在短時(shí)間內(nèi)遏制“毒駕”行為高發(fā)態(tài)勢(shì)的立法目標(biāo)，而且也能給人們提出警示，使其在駕駛機(jī)動(dòng)車前有意識(shí)地避免服用違禁藥物[16]。也正因如此，越來越多的國家和地區(qū)逐漸放棄了“一定濃度”標(biāo)準(zhǔn)，轉(zhuǎn)而投向了“零容忍”標(biāo)準(zhǔn)的陣營。由此觀之，以“零容忍”標(biāo)準(zhǔn)作為“毒駕”行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)才不失為我國當(dāng)下最好的立法選擇。值得說明的是，由于“毒駕”行為所呈現(xiàn)出的危險(xiǎn)是法律擬制的抽象危險(xiǎn)，一來采用“零容忍”標(biāo)準(zhǔn)并不等于說所有滿足該標(biāo)準(zhǔn)的行為一定會(huì)被當(dāng)作犯罪處理。借鑒與“醉駕”相關(guān)的司法解釋，對(duì)于實(shí)際危險(xiǎn)過于輕微的“毒駕”行為（如在封閉道路上“毒駕”），應(yīng)當(dāng)適用《刑法》第13條的“但書”予以出罪，二來司法機(jī)關(guān)也應(yīng)當(dāng)允許行為人反證自己的“毒駕”行為對(duì)公共安全不具有現(xiàn)實(shí)的危險(xiǎn)，以盡可能避免因適用“零容忍”標(biāo)準(zhǔn)而帶來的刑法打擊面過寬的弊端。

（三）“毒駕”的法定刑之配置

“毒駕罪”的法定刑要與現(xiàn)有罪名的法定刑相適應(yīng)。一方面，“毒駕”行為的社會(huì)危害性高于“醉駕”行為；而另一方面，從性質(zhì)上講，“毒駕罪”是抽象危險(xiǎn)犯，與作為結(jié)果犯的交通肇事罪相比，其并未造成現(xiàn)實(shí)的危害結(jié)果，與作為具體危險(xiǎn)犯的以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪相比，其對(duì)法益所造成的危險(xiǎn)也相對(duì)緩和。因此，出于罪刑均衡原則的考量，“毒駕罪”的法定刑應(yīng)當(dāng)高于危險(xiǎn)駕駛罪，而小于交通肇事罪以及以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。根據(jù)《刑法》規(guī)定，危險(xiǎn)駕駛罪的法定刑為“拘役，并處罰金”，交通肇事罪的最低量刑幅度為“三年以下有期徒刑或者拘役”，而對(duì)于未造成嚴(yán)重后果但構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的行為則應(yīng)處以“三年以上十年以下有期徒刑”。如是，結(jié)合前述三種犯罪的法定刑來看，“毒駕罪”的主刑應(yīng)當(dāng)在“一年以下有期徒刑或者拘役”和“兩年以下有期徒刑或者拘役”中進(jìn)行抉擇。而為了使刑法的結(jié)構(gòu)更為合理，我國目前在刑事立法領(lǐng)域?qū)嵭小皣?yán)而不厲”的刑事政策，其要求立法者在嚴(yán)密刑事法網(wǎng)的同時(shí)，盡可能地使刑罰趨于輕緩化。據(jù)此，可以考慮將“毒駕罪”的主刑定為“一年以下有期徒刑或者拘役”。另外，出于削弱“毒駕”行為人購買毒品的經(jīng)濟(jì)能力，鞏固主刑的適用效果，強(qiáng)化特殊預(yù)防的需要，在附加刑方面，不妨仿照危險(xiǎn)駕駛罪的刑罰規(guī)定，對(duì)“毒駕”行為人也科以“并處罰金”的刑責(zé)。